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VIDELA RODRIGUEZ - Constitucionalidad del Principio de Oportunidad

EXPTE. N° P- 19.438/09
“F. c/ Videla Rodríguez...”

       Mendoza, 9 de Junio de 2009


   AUTOS Y VISTOS:
   Estos autos,  arriba intitulados, y

   CONSIDERANDO:   
   I) A fs. 71 comparece la Dra. Mirtha Olivera, titular de la Primera Defensoría de Pobres y Ausentes de  esta Primera Circunscripción Judicial, en el ejercicio de  la defensa técnica del imputado en autos,  Do-mingo Videla Rodríguez, e interpone formalmente Recurso de Apelación por ante el A Quo, en contra del auto dictado por la titular del  Tercer Juzgado de Garantías, Dra. Alejandra Mauricio, obrante a fs. 68/69 de autos,  por el cual no hace lugar a la aplicación del principio de oportunidad.

   II- Concedido el recurso impetrado (fs. 73) y elevados los autos a este Tribunal (fs. 75), durante el término de emplazamiento estableci-do en el Art. 468 del Código Procesal Penal, el apelante presentó informe sobre el fundamento de sus pretensiones (fs. 77/79), dando cumplimiento  así a lo normado por el Art. 471 del cuerpo legal referido, pasando los autos a  resolver.

   III- Expresa  el recurrente que se agravia en virtud de con-siderar que la resolución referida, por la cual se deniega la aplicación de uno de los criterios de oportunidad -en el caso, la solución del conflicto (Art. 26 inc. 2° C.P.P)-  ocasiona un agravio irreparable a su defendido, toda vez que le ha impedido acogerse a un beneficio plasmado en la ley, cuya aplicación implicaría la suspensión de la investigación penal preparatoria,  lo que inde-fectiblemente lo lleva a continuar con el proceso incoado en su contra.
   En oportunidad de informar, la Dra. Olivera, tras efectuar una breve síntesis de los hechos endilgados al imputado, a los que remitimos en honor a la brevedad, calificados legalmente como Amenazas Simples (Art. 149 bis, primer párrafo, primer supuesto del C.P), manifestó que en el ca-so de marras convergen  todos los requisitos legalmente establecidos para la aplicación del principio de oportunidad, dado a que la víctima en autos  manifestó en ocasión de presentar en forma escrita declaración testimonial,  su voluntad de solucionar el conflicto con los alcances del Art. 26 inc. 2° del Código Procesal Penal;  y el Ministerio Público Fiscal, representado por la titu-lar de la Fiscalía de Instrucción N° 3 de la Unidad Fiscal Departamental de Capital, Dra. Orieta D. Chaler, consideró  procedente lo peticionado, solici-tando en consecuencia, la suspensión de la persecución penal respecto del imputado en autos, Domingo Videla (fs. 66).
   Cita  asimismo el recurrente, aludiendo a la constituciona-lidad de la figura en estudio, objeto de conflicto de la resolución puesta en crisis, el criterio sentado por la Suprema Corte de Justicia en autos N° 83.449, caratulados “F. c/ Sosa Morán y ots. por daño agravado s/ Casación), donde con dictamen coincidente del Sr. Procurador General, se declaró la constitu-cionalidad de los inc. 1° y 2° del Art. 26 del C.P.P.
   Finalmente, refiere que la magistrada cuya resolución se pretende impugnar, no ha sentado ningún argumento que difiera de los oportunamente  considerados por el Tribunal Supremo de la Provincia, de-biendo por cuestiones de seguridad jurídica y utilidad,  abonar el seguimien-to de lo ya establecido.

   IV-Remitidos los autos a  la Fiscalía de Cámara de Apela-ciones en lo Criminal a los efectos de la notificación del recurso interpuesto, y a los fines del ejercicio de las facultades por ley otorgadas, emitió dictamen  la titular del Ministerio Público en esta instancia, (fs. 81), considerando que la resolución objeto de agravios  contiene vicios que afectan la validez de la misma como tal, toda vez que la Sra. Jueza de Garantías, luego de una serie de consideraciones acerca de la inconstitucionalidad de la norma procesal, resuelve no hacer lugar a la aplicación del principio de oportunidad, sin ex-pedirse acerca de la legitimidad o no de la disposición legal. Asimismo, ex-presa que si la magistrada interviniente considera que la norma es contraria a disposiciones constitucionales contenidas en el Art. 31 de la Constitución Nacional que establece el orden de prelación de las leyes, así debe decla-rarlo, circunstancia que ha omitido en el caso concreto, siendo que si una disposición legal no es declarada inconstitucional mantiene su validez, te-niendo el Juez la obligación de aplicarla, debiendo en el caso concreto que considere que ello no corresponde, dar las razones al respecto.

   V- Expuestos los agravios expresados por la defensa, y pre-vio a ingresar en el análisis de los mismos, traídos a conocimiento y resolución de este Tribunal, corresponde aludir a la resolución atacada.
   A fs. 68/69,  obra auto del Tercer Juzgado de Garantías, por medio del cual se resuelve no hacer lugar a la aplicación del principio de oportunidad. En los argumentos  de dicha resolución, la Sra. Jueza, tras citar diversas obras doctrinarias, manifiesta que el principio rector en nuestro sis-tema es el de la legalidad procesal, el que se encuentra previsto por el Art. 18 de la Constitución Nacional, y el cual abarca los principios de oficialidad, legalidad procesal e igualmente, el principio de oportunidad.
   Alude a su vez, que la obligación estatal de perseguir to-dos los injustos conocidos públicamente está reglamentada en el Art. 71 del Código Penal de la Nación, conocida como principio de oficialidad. En este sentido, establece a continuación que las funciones de promoción y ejerci-cio de la acción penal son propias del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, el agente Fiscal tiene la facultad de requerir la aplicación del criterio de opor-tunidad y el órgano judicial es quien decide. El juez, es quien realizará, en úl-timo término, un control sobre el uso que de la oportunidad en la persecu-ción penal requiere el Fiscal.
   Por último, expresa la  Dra. Mauricio adherir a aquella pos-tura que considera que el principio de oportunidad, como excepción al principio de persecución penal pública de oficio, debe ser regulado por el Código Penal de la Nación, en tanto es el único modo de garantizar la igual-dad ante la ley de toda persona sometida a proceso cualquiera fuera la ju-risdicción  en donde hubiere cometido el ilícito.
   En apoyo de su tesis, citó lo dictaminado por el titular de la Sexta Fiscalía de Cámara del Crimen en autos N° 4.740 y lo sentado por la Suprema Corte de Justicia en autos N° 78.629, caratulados “F. c/ Linares Bo-robio Rodrigo p/ Homicidio Culposo s/Casación”, como así también el voto en disidencia  expresado  por el Dr. Bhom en autos N° 83.449, caratulados “F. c/ Sosa Morán y otros p/ Daño Agravado s/ Casación”.  
   Resulta fundamental aclarar,  que si bien no surge de for-ma expresa  del resolutivo del auto aludido, la declaración de inconstitucio-nalidad de la disposición legal atinente, ya que no se ha expedido en ese sentido al resolver lo peticionado,  como bien lo expresó la representante del Ministerio Público Fiscal, se arriba a tal conclusión – en cuanto a la declara-ción de inconstitucionalidad- con el examen  de los argumentos enunciados y ut supra expuestos en el apartado III de la presente, toda vez que si ello no fuese así, carecería de toda lógica  la fundamentación realizada. Entende-mos que el auto atacado debe estudiarse como un todo, por lo que si bien el resolutivo, como se expresó no es claro, de la lectura de sus considerandos se advierte sin esfuerzos que lo que la Sra. jueza sostiene es la inconstituciona-lidad del Art. 26 del Código Procesal Penal. 

   VI- Siendo principio legalmente impuesto en esta instancia recursiva el de  “tantum devolutum quantum apellatum”, esto es, la limita-ción de la competencia revisora del Tribunal de Alzada a los agravios verti-dos por el recurrente,  viéndose como consecuencia del mismo el Ad Quem imposibilitado de examinar ningún aspecto de la resolución impugnada que no haya sido objeto de ofensa, adelantamos que no corresponde en el pre-sente caso que esta Cámara se expida acerca del fondo de la cuestión, es decir de la procedencia o improcedencia de la aplicación del principio de oportunidad en el caso concreto, debiendo restringirse al examen de la constitucionalidad de las normas involucradas.
   
   VII- Señalados los agravios vertidos por el recurrente y efectuadas las consideraciones pertinentes, corresponde entrar de lleno en el análisis de la postura adoptada por esta Cámara y los argumentos en la que se funda la misma.   
   En efecto, debemos señalar que la Suprema Corte de Jus-ticia de la Provincia ya se ha expedido en la materia, mediante el dictado del fallo “F. c/ Sosa Morán, Juan Rafael y otros por Daño Agravado s/Casación...”, en autos N° 83.449 de fecha 19 de Septiembre de 2005, a cu-yos fundamentos  esta Cámara adhiere en su totalidad. Veamos.
   En el antecedente invocado, por mayoría de votos de los miembros de la Sala Segunda del Alto Tribunal, y con el voto en disidencia del Dr. Bhom,  se declaró la constitucionalidad del Art. 26, inc. 1° y 2° de la Ley 6730, donde, siguiendo los lineamientos planteados por el Sr. Procurador General en su dictamen y la doctrina acogida por  éste del Dr. Zaffaroni, es-tableció que el Código de Fondo se limita a legislar sobre el inicio de la ac-ción penal (Art. 71 C.P) y sobre la extinción de las mismas (Art. 59 y sgtes.) por razones de igualdad ante la ley, pero de ninguna manera reglamenta de qué modo debe realizarse el ejercicio de la misma, por ser esta materia del procedimiento penal.
   En igual sentido, Sebastián Soler en su Obra Derecho Penal Argentino. tea Bs. As. 1979, Tomo II, pp. 439,  reza “la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión preexistente y estática, a la cual des-encadena la comisión del hecho, que pone en funcionamiento el conjunto de actividades procesales”, diferenciando  así claramente los aspectos sus-tanciales y formales de la misma, cuya distinción constituye el eje central del  argumento adoptado. Asimismo,  se declaró que dicho concepto revela la vinculación entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal y a su vez, la dis-tinción entre acción y pretensión penal, lo que ofrece la posibilidad de sal-vaguardar la constitucionalidad del Art. 26 inc. 1° y 2° del C.P.P, para afirmar que el legislador provincial, ha regulado en el artículo de mención un modo particular de la persecución penal.
   Surge además del  dictamen elaborado por el Sr. Procu-rador en el  precedente  citado –en opinión que compartimos- que “...no sólo el Art. 71 del C.P regula solamente cómo deben iniciarse las acciones penales, sino que además considero que la norma cuestionada, es decir el Art. 26 del C.P.P, no se opone  a la legislación de fondo, por cuanto, el Códi-go Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo las excep-ciones por él contempladas, y en el caso de los artículos de nuestro Código Procesal Penal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio, ya se encuentra iniciada de oficio la misma...”.
   Conforme a lo expuesto, el máximo representante del Mi-nisterio Público arribó a dos conclusiones,   la primera, que lo normado en nuestro ordenamiento procesal, respecto del principio de oportunidad, no se contrapone con lo ordenado por el Código Penal, sino que se limita a regu-lar lo que no ha sido previsto en el ordenamiento. Y en segundo lugar, que lo que establece el C.P.P, es la manera en la que debe ejercitarse la acción penal en ciertos supuestos, lo que conforme lo ya dicho, es materia exclusiva de las provincias por no ser una facultad delegada.
   En este sentido, el Dr. Eugenio Zaffaroni en su Obra Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo I, pp. 194 ha establecido “...la Consti-tución Nacional establece en su art. 5° que cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que asegure su administración de justicia. El Art. 75 inc. 22 establece que co-rresponde al Congreso Nacional dictar los Códigos de Fondo. Conforme a estas disposiciones y al art. 104 de la Constitución Nacional, las provincias se dan sus leyes de procedimiento, pero de la diversidad procesal que la Cons-titución autoriza no se puede derivar una desigual aplicación en los Códigos de Fondo que resulte violatoria del Art. 16 de la misma Constitución. En tanto que cuando se extingue o no nace la acción penal, se deja de hacer efecti-vo ese derecho.  En este caso son modalidades de aplicación más o menos gravosas, pero que no pueden suprimirse sin alterar las jurisdicciones locales. Y que entran dentro de lo que los constitucionalistas llaman “razonabilidad del principio de igualdad”... Para hacer efectiva la aplicación del Derecho Penal sin  alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte viola-toria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limi-tadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución pe-nal de las conductas penadas. El límite de esta persecución es, además, bien claro: se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución.  
    Si bien este Tribunal no desconoce la doctrina sen-tada por la Suprema Corte de Justicia en autos N° 78.629, caratulados “F. c/ Linares Borobio Rodrigo...”, de fecha 1 de Abril de 2004,  por el cual se de-claró la inconstitucionalidad del Art. 30 del Código Procesal Penal, estableciéndose que en orden a la prelación de las leyes establecido por la Constitución Nacional (art. 31), por ser la reglamentación  del ejercicio de las acciones penales una atribución exclusiva de la Nación (Art. 75 inc. 12°) y por tratarse de reglas de distintos rangos que además devienen con-tradictorias;  en el cual la magistrada basó sus fundamentos al resolver el auto recurrido, cabe destacar, como ya se ha referido, que este criterio fue modificado posteriormente por  la Corte Provincial, constituyendo la postura mayoritaria y jurisprudencia imperante en la actualidad.
   Siendo el criterio expuesto  el sentado por la Suprema Cor-te de Justicia en el tema objeto del recurso impetrado, al cual adherimos en sus fundamentos como ya se adelantara,  y no existiendo en la resolución impugnada argumento alguno para apartarse del mismo, corresponde hacer lugar al recurso perpetrado, revocando el auto recurrido en todas sus partes  y declarando la constitucionalidad del Art. 26 del Código Procesal Penal.
    En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que  “es jurisprudencia de este Alto Tribunal que sus decisiones no obligan sino en el caso de que fueran dictadas, y los tribunales inferiores pueden apartarse de su doctrina aún al decidir casos análogos sin que se produzca gravamen constitucional. Claro que ese apartamiento no puede ser arbitrario e infundado, pues no obstante que los magistrados sólo deciden en los procesos concretos que les son sometidos y que los fallos de esta Corte no son obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos” (F. 18. XXXV F c/ Fernández, Pedro p/ Homicidio Culposo).
   En el caso de marras,  la titular del Tercer Juzgado de Ga-rantías no introduce  en la resolución agregada  a fs. 68/69,  ningún funda-mento que justifique la adopción de un criterio diferente al sentado por nues-tro Alto Tribunal, estableciendo su adhesión a la postura minoritaria de la ju-risprudencia de la Suprema Corte de Justicia,  lo que torna en consecuencia dicha resolución como infundada y arbitraria.
   Afirmando la postura hasta aquí expresada, se expidió la Primera Cámara del Crimen  en autos N° 3.371, caratulados “Fiscal contra Atencio Castell Stella Maris” donde, sin perjuicio de  adherir  los titulares de dicho Excelentísimo Tribunal  a la opinión contraria a la postura sentada, so-bre la base de considerar a la acción penal como un instituto de derecho material y cuya regulación ha sido concedida por las Provincias al Estado Nacional,  por lo que el legislador provincial  no puede reglamentar esta ma-teria en marco al principio de oportunidad  puesto que supera las objeciones constitucionales y de derecho material; se resolvió revocar la resolución que declaraba la inconstitucionalidad del Art. 26 inc. 1° y 2°, en virtud del respeto que merece la decisión del Tribunal Superior y la economía procesal que su aceptación trae aparejada.
   Siguiendo los lineamientos de esta nueva doctrina, dicha Excelentísima Cámara del Crimen volvió a resolver  sobre el tema en autos N° 3.411, caratulados “Fiscal contra Morillas Ontiveros”, donde estableció que si bien las decisiones de los estamentos superiores, tanto de la provincia, como del país, sólo obligan en el caso concreto, para controvertirlas o apartarse de ellas hay que agregar nuevos elementos de juicio que no hayan sido te-nidos en cuenta en los precedentes ya resueltos.
   Al igual que lo manifestado por el Tribunal mencionado en las actuaciones ut supra comentadas, en el presente caso ello no ha ocurri-do. Es decir, los argumentos vertidos acerca de la inconstitucionalidad o no del principio de oportunidad  legislado en el art. 26 del código adjetivo son repetitivos, no diferenciándose de los que oportunamente se emplearon en el caso recurrido extraordinariamente. No se han agregado en esta oportu-nidad aunque más no fuera un solo tema o motivo nuevo a la discusión que no hubiese estado  comprendido entre los analizados en el leading case ci-tado, de modo tal,  que cuesta comprender la resistencia a su acatamiento que muestra –en el caso analizado-  la Sra. Jueza titular del Tercer Juzgado de Garantías, máxime que la resolución que aquí nos convoca se encuentra datada con mucha posterioridad a la del antecedente citado. 
    En sentido coincidente, con cita en el antecedente traído a colación, la Dra. Kemelmajer de Carlucci, ha reconocido que “...Siendo la jurisprudencia de la Corte Federal al menos moralmente obligatoria para los tribunales de grado... resolver aisladamente en sentido contrario no sólo resul-ta costoso –en tiempo y dinero- para los litigantes, sino que vulnera el valor de seguridad jurídica...” (J:A.1992.IV-651).    
   Considerando la doctrina y jurisprudencia  citada, cabe concluir que el instituto procesal comentado, introducido por el legislador provincial en la ley N° 6730, debe ser interpretado de forma acorde a los pa-rámetros sentados por el Art. 71 y cc. del Código Penal, encontrándose am-bos en una armónica relación de género a especie, regulando el derecho de Fondo la obligatoriedad de dar inicio a la acción penal y las causales de extinción de la misma, como ya se ha mencionado,  a los fines  de fijar crite-rios unificadores en todo el país conforme a las facultades delegadas por mandato constitucional al Estado Nacional, y quedando reservada a las Pro-vincias la facultad atinente al ejercicio de la misma y en consecuencia, a la posibilidad de suspenderla y los casos en lo que ello es procedente.   
   Finalmente, resulta apropiado  mencionar en esta oportu-nidad que la Corte Suprema de Justicia ha establecido en reiterada jurispru-dencia que “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos por la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con  sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable y de incompatibilidad inconciliable, y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se  compadezca con lo principios y garant-ías de la Constitución Nacional”.
   En este caso, entienden los suscriptos, como ya expusiera precedentemente, que las normas en juego pueden conciliarse armónica-mente, debiendo distinguir en tal sentido la obligatoriedad legal de iniciar la acción penal, la cual surge del Código Penal y es indiscutida, con la facultad legal de poder suspender el ejercicio de la misma ya iniciada, prevista por nuestro Código Procesal Penal con buen criterio de política criminal. 
   
   Por las consideraciones expuestas,

   RESUELVO:
   I- HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por  la Primera Defensoría de Pobres y Ausentes y en su consecuencia, revo-car el auto del Tercer Juzgado de Garantías obrante a fs. 68/69, declarando  la constitucionalidad del Art. 26 del Código Procesal Penal, todo ello, por las razones explicitadas en los considerandos (Art. 473 C.P.P).

   II- Remitir las actuaciones al Tercer Juzgado de Garantías  a fin de que continúe su trámite de acuerdo a lo que aquí se resuelve.   
   COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.