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DANIEL QUINTEROS - Peligro Procesal

EXPTE. N° P- 1770/09
“F. c/Daniel Quinteros...”

       Mendoza,  10 de Junio de 2009


   AUTOS Y VISTOS:
   Estos autos,  arriba intitulados, y

   CONSIDERANDO:   
   I) A fs. 276 comparecen los Dres. Susana Aguilera y Gusta-vo Ortiz, en el ejercicio de  la defensa técnica del imputado en autos,  Daniel Darío Quinteros Sepúlveda, e interponen formalmente Recurso de Apelación, en contra del auto dictado por el  titular del  Quinto  Juzgado de Garantías, Dr. Marcos Pereira, obrante a fs. 255/259 de autos,  por el cual se ordena la Prisión Preventiva del imputado ut supra nombrado, por encuadrar su situa-ción legal en las previsiones del Art. 293 inc. 1° del C.P.P, respecto del delito de resistencia a la autoridad, violación de domicilio y homicidio agravado por la calidad del sujeto pasivo y por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, todos en concurso real (arts. 239, 150, 80 inc. 8°, 41 bis, 42, 55 del C.P y 293 inc. 1° del C.P.P).

   II- Concedido el recurso impetrado (fs. 277) y elevados los autos a este Tribunal (fs. 319), durante el término de emplazamiento estable-cido en el Art. 468 del Código Procesal Penal, el apelante presentó informe sobre el fundamento de sus pretensiones (fs. 321/328), dando cumplimiento  así a lo normado por el Art. 471 del cuerpo legal referido, pasando los autos a  resolver.

   III- Peticiona el recurrente  en oportunidad de informar,  la revocación del auto de Prisión Preventiva ya referido, el cambio de califica-ción legal por la del delito de Lesiones Graves (Art. 90 C.P) y la declaración de nulidad absoluta de la resolución recurrida,  de todos los actos que de ella deriven y de los anteriores que restringen la libertad de su asistido, solici-tando se ordene la inmediata  libertad del imputado.
   Entrando a considerar los aspectos sobre los que he de expedirme, podemos diferenciar, a los efectos de  evitar confusiones  en su tratamiento,  los  puntos de agravios planteados por el apelante como base de sus pretensiones, en tres ítems:

   III- a- Errónea calificación legal de los hechos. Sostiene en este sentido, que las pruebas obrantes en autos y que no  han sido tenidas  en cuenta por el Ministerio Fiscal y por el A Quo, marcan una conclusión dis-tinta de cómo deben  calificarse los hechos. 
   Refiere  que se ha omitido otorgarle valor probatorio  a todos los testimonios habidos, como así también conferirle  concordancia con el resto de las pruebas introducidas, tal como es el examen físico practi-cado sobre Quinteros, del cual surgen las excoriaciones existentes en la re-gión lumbar y glúteos originadas por el impacto de perdigones de goma, no quedando demostrado el dolo homicida que el imputado habría tenido pa-ra con el uniformado, encontrándose dicho elemento subjetivo –a juicio del recurrente- ausente, tachando en consecuencia  de incorrecta, inexacta y mezquina la fundamentación e interpretación del A Quo al respecto.
   Expresa que si bien es cierto que su asistido en un momen-to le quitó la escopeta a un efectivo policial y efectuó un disparo hacia otro de los efectivos, lo hizo teniendo conocimiento que la escopeta tenía perdi-gones de goma y que el efectivo estaba protegido por un chaleco antiba-las, por lo que el procedimiento utilizado no es idóneo para matar, des-cartándose en consecuencia el dolo homicida.
   Refiere además, que en los dichos de la Fiscalía y del A Quo no queda acreditado, ni se funda la intención y premeditación sosteni-da para la existencia de un homicidio en grado de tentativa, para una vio-lación de domicilio  y para la configuración del delito de resistencia a la au-toridad.
   Respecto a estos últimos, establece que la testigo de iden-tidad reservada ofrecida por la Fiscalía, a más de no haber permitido el in-greso,  se retiró de la casa, y previo a ello, el otro sujeto, Lucas Yanzón (fs. 155) que se encontraba en el interior del inmueble accedió a que Daniel in-gresara a ese domicilio, concluyendo en que no hay denuncia de los propie-tarios respecto de la violación de domicilio.


   III- b- Falta de motivación y arbitrariedad de la resolución en crisis. En efecto, se agravia el recurrente manifestando que se ha omitido cotejar los testimonios de manera íntegra, sin haberse apreciado las decla-raciones  de descargo aportadas por la defensa oportunamente, las que dejan entre ver un sin fin de contradicciones, arribando el Sr. Juez de esta manera a una conclusión distinta, por la incorrecta valoración de la prueba y fundamentación que hace en el auto que se recurre.
   Reitera que el Sr. Juez de Garantías ha errado en la valo-ración de las pruebas, en la temporalidad de los hechos, en las circunstan-cias fácticas jurídicas y en la objetividad de los distintos testimonios que per-miten arribar a hipótesis muy disímiles, tornándose la resolución aludida ten-denciosa e injusta.
   Se queja el recurrente  que al merituar la prueba incorpo-rada al proceso, el A Quo hace caso omiso a la aportada por la defensa  técnica del imputado, dando mayor credibilidad a las declaraciones pres-tadas por  los funcionarios policiales que a los vecinos, resaltando que entre los miembros de las fuerzas de seguridad existe  compañerismo de trabajo y muchas veces amistades, no fundando el magistrado interviniente su deci-sión procesal.

   III- c- El tercer agravio impetrado se refiere a la falta de cumplimiento de las distintas disposiciones procesales que están plasmadas para garantizar un debido proceso, amparado por las distintas normas cons-titucionales. Dijo en este sentido, que el pedido de prórroga formulado por el Ministerio Público Fiscal nunca fue notificado al imputado y su defensa, y por ello, la etapa instructoria se encuentra vencida, por lo que encontrándose en autos detenido su defendido, los plazos procesales se vuelven fatales y debería haberse ordenado la libertad.
   La segunda irregularidad procesal existente –a juicio del letrado- reside en que, ante la nulidad decretada por la Cuarta Cámara del Crimen en oportunidad de resolver la primera apelación,  no estableció que actos concatenados eran nulos y  no dispuso que se apartara el Juez A Quo, toda vez que el yerro nulificatorio venía arrastrado desde el pedido de re-querimiento fiscal del dictado de Prisión Preventiva.
   Refiere en tercer lugar, dentro de los desaciertos procesa-les que colige de lo actuado, que el A Quo se expidió en el segundo auto de Prisión Preventiva sin encontrarse firme el auto de la Cámara del Crimen in-terviniente que ordenaba la nulidad, cruzándose temporo espacialmente dentro del proceso con un control jurisdiccional  incoado por la defensa, en el cual, sin tratar el tema, se resolvió que debía  estarse al dictado de la Pri-sión Preventiva,  no encontrándose dicho resolutivo ajustado a derecho ni habiéndose notificado, impidiendo en consecuencia a esa parte recurrir.
   Finalmente solicita, dado la gravedad de las circunstan-cias,  un control jurisdiccional implícito, ya que su defendido, privado de la libertad actualmente, no puede recuperarla sino es en virtud de un cambio de calificación legal y/o por vencimiento de los plazos fatales,  siendo arbi-traria y violatoria de las normas constitucionales y de los principios estableci-dos por los Tratados de Derechos Internacionales la detención de su asistido.

   IV- Expuestos los agravios expresados por la defensa, y previo a ingresar en el análisis de los mismos, traídos a conocimiento y resolu-ción de este Tribunal, corresponde aludir a la resolución atacada.
   A fs. 255/259,  obra auto del  Quinto Juzgado de Garant-ías, por medio del cual se resuelve Ordenar la Prisión Preventiva del imputado Daniel Quintero Sepúlveda, por encuadrar su situación legal en las previsio-nes del Art. 293 inc. 1° del C.P.P, respecto al delito de resistencia a la autori-dad, violación de domicilio y homicidio agravado por la calidad del sujeto  pasivo y por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, todos en con-curso real (arts. 239, 150, 80 inc. 8°, 41 bis, 42 y 55 del C.P y 293 inc. 1° del C.P.P).
   En dicha resolución, el Sr. Juez, tras efectuar una descrip-ción de los hechos que fueran objeto de  investigación penal preparatoria, hace referencia a las pruebas de cargo incorporadas a autos, relatando   las manifestaciones vertidas, en oportunidad de prestar declaración testimonial, por los diversos testigos presenciales de los hechos, -en el caso los efectivos policiales actuantes en el procedimiento-, refiriendo de forma exhaustiva a lo expresado por los mismos ante el representante del  Ministerio Fiscal.
   Asimismo, hace mención a las diversas declaraciones prestadas por los testigos aportados por la defensa, quienes fueron coinci-dentes en sus manifestaciones al relatar que observaron cómo los efectivos golpeaban al imputado, mientras éste estaba en el suelo y sin que hubiese resistencia alguna por parte del mismo.
   En los considerandos de su resolución, el Sr. Juez de Ga-rantías tuvo por acreditados los hechos y la responsabilidad del imputado en los mismos, con el grado de provisoriedad que el estadio procesal en análisis requiere, de conformidad con las declaraciones testimoniales de cargo in-corporadas en la causa. Estableció además que el dolo de homicidio en el accionar del encartado, se evidencia de las declaraciones proporcionadas por los auxiliares P.P de la Policía de Mendoza que intervinieron en la deten-ción y observaron el despliegue policial para poder reducir al imputado, rela-tos que –a criterio del Sr. Juez- presentan suficientes visos de seriedad y con-tundencia, apareciendo como coherentes con el resto de los elementos de convicción reunidos, entre los que menciona la declaración del testigo de identidad reservada que da cuenta que el imputado ingreso contra su ex-presa voluntad a la vivienda donde se encontraba a los fines de ocultarse de la policía  y los exámenes físicos efectuados a las víctimas.
   En los fundamentos del auto atacado, el Juez de Contra-lor de forma clara expresa porqué -a su criterio- se configuran los elementos subjetivos y objetivos del tipo como para tener por configurado el  delito de homicidio en grado de tentativa, apoyando su tesitura en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
   De igual manera, otorga sus razones de porqué considera que las declaraciones testimoniales de descargo carecen de valor probato-rio, perdiendo objetividad en el caso en concreto.
   Finalmente, concluye que conforme a los delitos endilga-dos al imputado en autos y los antecedentes que el mismo registra, resulta inaplicable una condena de ejecución condicional, encuadrando su situa-ción en el Art. 293 inc. 1° del C.P.P., lo que hace procedente el dictado de la medida cautelar objetada.

   V- Remitidos los autos a  la Fiscalía de Cámara de Apela-ciones en lo Criminal a los efectos de la notificación del recurso interpuesto, y a los fines del ejercicio de las facultades por ley otorgadas, emitió dictamen  la titular del Ministerio Público en esta instancia, (fs. 330/331), considerando que con independencia de que se comparta o no la calificación legal dada por el Juez A Quo, surge de la resolución los fundamentos para considerar que en el caso existe el dolo requerido para sostener que la conducta típica encuadra en la figura típica del homicidio en grado de tentativa.
   Sostiene la Sra. Fiscal que la discrepancia en la valoración de la prueba y  la calificación legal dada a los hechos, no torna “per se” nu-la la resolución. El  Juez de Garantías ha dado los motivos y las razones que considera válidas para sostener no sólo la existencia del hecho sino la tipici-dad del mismo, manifestando el A Quo las razones por las cuales da por cier-ta la existencia del “animus occidendi”, con independencia de que resulten o no acertadas.
   En lo atinente a las nulidades procesales, la Fiscalía se ex-pidió en el sentido de establecer que la prórroga de la investigación no se encuentra supeditada a la notificación de la resolución en la cual se otorga, máxime en el caso de autos en que la prórroga fue solicitada y otorgada en legal forma.
   Por último, expresó la magistrada que el Tribunal de Ape-lación no está de ningún modo autorizado para llevar adelante un Control Jurisdiccional sobre la detención del imputado, siendo el Juez de Garantías la autoridad competente a tal efecto, concluyendo en que la resolución de  dicho Juez no resulta nula, toda vez que ha dado las razones por las cuales considera probada en esta etapa procesal la existencia del hecho, la parti-cipación del imputado  y su calificación legal.

   VI- Entrando a resolver sobre el recurso traído a conoci-miento del suscripto, conforme a la reseña efectuada en los puntos anterio-res, entiendo que el examen del segundo agravio, relativo a la falta de moti-vación y arbitrariedad de la resolución es lógicamente prioritario, ya que conforme lo sostiene  el Art. 294, la Prisión Preventiva debe contener, bajo pena de nulidad, los fundamentos de la decisión, siendo que si ello se ha omitido y el auto aludido padece tal vicio, la sanción procesal cuya aplica-ción corresponde aparece como fundamental. En consecuencia, existe una dependencia que nos lleva a examinar en primer lugar la legalidad sustan-cial de la resolución  puesta en crisis, sin perjuicio de que, con independen-cia de lo que en este punto se resuelva y a los fines de evitar planteos simila-res  posteriores, esta Cámara se expida sobre los restantes agravios.

   En primer lugar, entiendo necesario señalar en forma limi-nar cuáles deben ser los presupuestos mínimos que debe contener la resolu-ción que resuelve sobre la Prisión Preventiva, y en función de ellos realizar el tratamiento de los agravios de recurrente, como así también analizar si se ha dado cumplimiento a dichos recaudos.
   Los presupuestos mencionados se encuentran referencia-dos expresamente en el Art. 293 del C.P.P, al señalar que se dispondrá la pri-sión preventiva del imputado siempre que “existieren elementos de convic-ción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado” y se den algunos de los supuestos previs-tos en los inc. 1 y 2, como indicios del peligro procesal.
   Es así, que el “principio de inocencia que asiste al imputa-do durante el proceso impide la afectación de cualquiera de sus derechos, incluso –y en especial- el de su libertad ambulatoria (Art. 7.1 y 3 CADH), a títu-lo de pena anticipada por el delito que se le atribuye. Por tal motivo, la pri-vación de la libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legiti-mación (“no debe ser la regla general”, dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando, existiendo suficientes pruebas de culpabi-lidad (que muestren como probable la imposición de la condena cuyo justo dictado se quiere cautelar), ella sea imprescindible (Máxima necesidad)- y, por tanto, no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos seve-ra –para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable)- de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le puede imponer” (José I. Cafferata Nores-Aída Tarditti, “Código Procesal pe-nal de la Prov. de Córdoba”, T.I, Ed. mediterránea, año 2003, pág. 33).

   VI- a- En este sentido, comenzando por el análisis del pri-mer  recaudo al que la resolución del A Quo debió referirse, esto es,  la exis-tencia de pruebas de cargo de la comisión de un delito por el imputado, entiendo que se dio cumplimiento a dicho requerimiento formal –al contrario de lo sostenido por la defensa- por cuanto se merituó los elementos probato-rios de cargo y descargo incorporados.
   De la lectura de la resolución atacada puede observarse con claridad, como el Sr. Juez ha dado cumplimiento a los requisitos de fun-damentación exigidos legalmente  en este aspecto, es decir, en lo concer-niente a la  existencia de elementos de convicción suficientes para sostener como probable la existencia de un hecho ilícito y la participación punible del imputado en el mismo, presupuesto procesal conocido como fumus bonis iuris, realizando la correspondiente valoración de los mismos y dando sus fun-damentos al respecto de porqué considera acreditados los hechos objeto de investigación,  la responsabilidad del imputado en los mismos y porqué considera acertada la calificación legal impuesta, haciendo especial refe-rencia al elemento subjetivo constitutivo del tipo penal endilgado, omisión que habría dado lugar  a la declaración de  nulidad del auto de Prisión Pre-ventiva dictado por el mismo magistrado anteriormente.
   Así hay pruebas más que suficientes para dar por ciertos los hechos, esto es, la existencia del procedimiento policial con el que se ori-ginó el suceso que desembocó posteriormente en el accionar delictivo de Quiroga, la resistencia activa que el mismo presentó, que ingresó en un do-micilio ajeno contra la voluntad expresa de quien se encontraba en su inter-ior y tenía derecho a excluirlo y que finalmente terminó hiriendo a uno de los efectivos policiales con el arma que previamente había arrebatado a otro.
   Cabe destacar en este sentido que nuestro Código de Rito adopta a los efectos de la valoración de la prueba, el sistema denomi-nado de la Sana Crítica, por el cual, se establece una plena libertad en el convencimiento de los jueces, siempre y cuando las conclusiones a las que se arriben sean el fruto razonado y explicado  de las pruebas en que se apo-ye. Así, tiene plena libertad para asignarle mayor o menor eficacia convic-cional a la prueba que se incorpore, debiendo dar los fundamentos necesa-rios de porqué a algunos elementos se les otorga mayor credibilidad que a otros.
   En el caso en estudio, el Sr. Juez de Garantías expresa-mente ha referido que las declaraciones aportadas por la defensa carecen de valor suficiente para desvirtuar los dichos del personal policial que intervi-no en el procedimiento, toda vez que son brindadas por amigos y familiares del  imputado,  surgiendo de las mismas una evidente intención de favore-cerlo, no pudiendo considerárselas como pruebas objetivas, atento a la re-lación de vecindad, amistad y vínculos que los unen con el incuso.
   Igual valoración cabe efectuarse respecto de la declara-ción indagatoria de la co imputada Virginia Sepúlveda (fs. 160), progenitora de Quinteros.
   Entiendo acertados dichos razonamientos, ya que del co-tejo de esas manifestaciones con el resto de la prueba introducida (exáme-nes físicos y demás declaraciones testimoniales, tanto las de los funcionarios policiales  a las que la defensa tacha de imparciales, como la del testigo de identidad reservada, ajeno al ámbito policial), se arriba a igual conclusión que aquella a la que ha llegado el A Quo; debiendo destacarse que las de-claraciones de cargo fueron todas prestadas en las horas inmediatas a que se produjera el hecho, no siendo probable en consecuencia, que los testigos tuviesen tiempo de “ponerse de acuerdo” en qué declarar, como lo quiere plantear la defensa, máxime si  se considera que algunos de ellos, heridos por el accionar de Quinteros, tuvieron que concurrir a que se les prestara la asistencia médica necesaria, por lo que puede inferirse que no estuvieron en contacto previamente a ser interrogados por la autoridad judicial.
    Encontrándose por lo expuesto –a juicio del suscripto-  debidamente fundamentado y acreditado el primer de los presupuestos le-gales, con el grado de conocimiento que el estadio procesal exige, corres-ponde ahora verificar si el A Quo dio cumplimiento en el auto de Prisión Pre-ventiva referido al segundo de los extremos, esto es la realización de un aná-lisis razonado de los indicios de peligro procesal a los que hace referencia los incs. 1 y 2 del art. 293 del C.P.P.

   VII- b- En cuanto a los alcances del art. 293 inc. 1° del Có-digo de Rito, entiendo no puede procederse a su aplicación automática, toda vez que el sistema consagrado por la ley procesal en respeto a la ga-rantía constitucional del principio de inocencia, plasmado en el Art. 18 de la Constitución Nacional (contrario sensu), y expresamente en los arts. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP, exige la existencia de grave peligro procesal (por lo serio y lo probable), de que si no se impone la coerción,  el imputado frustre alguno de los fines del proceso (periculum in mora).
   “En este aspecto, el Código individualiza las hipótesis en las que considera que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone tempestivamente, a la vez que instituye y regula las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente intensidad, pretenden ser proporcionales a la gravedad del peligro y han sido fijadas “de antemano”. Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada ca-so, se consultan pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible pena a imponer y a las modalidades de ejecución –v.gs., que no sea posible su ejecución condicional-, como subjetivas (relacionadas con la personali-dad dle imputado)”, José I. Cafferata Nores-Aída Tarditti, Ob. Citada, pág. 639.
    El sólo dato de la no posibilidad prima facie de condena condicional (Art. 293 icn. 1° C.P.P), no resulta mayormente relevan-te, pues en virtud del mencionado principio de inocencia establecido en el plexo normativo constitucional y procesalmente en el art. 281 –reglamentario de aquél- , lo que en última instancia justificará que a un inocente se lo en-carcele preventivamente es la posibilidad de realizar una interferencia razo-nada de peligro procesal concreto, trasladando ello el centro del análisis al inc. 2° del art. 293. Al respecto, la importancia del inc. 1° de dicha norma es solo relativa, ya que nada obsta a conceder la libertad aunque nos sea pro-cedente la condena de ejecución condicional, como tampoco resulta obli-gatorio otorgar la libertad si la condena aparece, prima facie, como de eje-cución condicional.
    Al referirse al alcance del art. 281 del Código Proce-sal de la Provincia de Córdoba, antecedente de nuestro art. 293, la Cámara de Acusación Penal de esa provincia ha dicho, en opinión del suscripto acer-tadamente, que “afirmar prisiones preventivas con ese solo argumento impli-ca en la praxis, generar automáticamente una categoría de delitos “no ex-carcelables” (aquellos cuya pena mínima en abstracto supere los tres años de prisión), lo que es contrario a nuestra Constitución Nacional y a las  nor-mas supranacionales de  derechos humanos vigentes, pues viola los mencio-nados principios de excepcionalidad e indispensabilidad, derivados directos, a su vez, del principio de inocencia (de acuerdo con esto Maier Julio, Dere-cho Procesal Penal, vol. I: Fundamentos, 2° Edic. del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 525, entre muchos).
   “De allí que, por ejemplo, no sea correcto interpretar la expresión “se dispondrá su prisión preventiva...” (si no es prima facie proce-dente la condena de ejecución condicional) como una obligación de im-poner dicha medida en casos de improcedencia objetiva de condenación condicional, pues ello implicaría asignarle a la norma en cuestión un conte-nido contrario a la Constitución... por eso, toda imposición o todo cese de prisión preventiva, toda confirmación o todo rechazo de dicha medida, de-be estar forzosamente fundado en la afirmación o negación, según el caso, de la existencia de “vehementes indicios de que el imputado tratará de elu-dir la acción de la justicia o entorpecer la investigación”, esto es, deberá siempre la fundamentación hacer referencia también a lo dispuesto en el inc. 2° y en el último párrafo del art. 281 del C.P.P (además por cierto del art. 269 de la misma Ley), pues es allí donde el ordenamiento objetivo recepta con mayor claridad el requisito constitucional de la insoslayable presencia de peligro procesal concreto para autorizar, excepcionalmente, el dictado de la medida”.
   “El inc. 1°, en cambio –y por lo ya dicho- se relaciona con una pauta que, en el mejor de los casos, constituirá por sí misma un indicio de peligro procesal abstracto, el cual, por razones constitucionales, no es su-ficiente justificar la imposición de tan gravosa medida de coerción personal. En efecto, que el peligro procesal sea meramente abstracto significa que la posibilidad de su realización no se ha determinado en función de las carac-terísticas específicas del caso concreto, que es lo que corresponde, sino a partir de presunciones apriorísticas y generales. Y esto último esta vedado a la autoridad judicial, pues, si se toma en serio la exigencia  de indispensabili-dad absoluta de la privación de la libertad durante el proceso (C.P.P 269, primer párrafo) es obvio que debe llevarse a cabo un análisis caso por caso, dado que, por principio, nada puede ser indispensable per se o a priori: tal juicio de valor tiene sentido sólo si se lo relaciona con un estado de cosas es-pecíficos, esto es: concreto” (Cámara de Acusación Cba. a N° 492 del 19/12/08, “Flores, Marcos Alejandro p/ Encubrimiento”, Actualidad Jurídica de Córdoba N° 133).
   De lo dicho, surge claramente la falta de fundamentación de la resolución impugnada en cuanto a la acreditación del peligro procesal concreto que justifique el encarcelamiento preventivo del imputado, lo que torna dicha resolución, en lo que se refiere al mencionado presupuesto en nula, de nulidad absoluta por violación de lo dispuesto en el art. 155 del C.P.P, que dispone expresamente el deber de fundamentar los autos y sen-tencias.
   En el caso de marras, el Sr. Juez se limitó a decir que en consideración a los delitos reprochados y los antecedentes que registra el encartado, resulta inaplicable una condena de ejecución condicional, por lo que su situación encuadra en las previsiones del art. 293 inc. 1° del C.P.P, pudiendo sostenerse con el grado suficiente que exige ésta etapa procesal, la participación punible de aquel en los hechos endilgados.
   Es decir, procedió a realizar una aplicación automática del inc. 1° de la mencionada norma, sin ninguna otra apreciación, infiriéndo-se que la misma contiene una presunción iure et de iure de que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia simplemente por el hecho de que la posible pena a imponer no sea de ejecución condicional.
   No realizó ninguna consideración sobre esa circunstancia, sobre el monto o gravedad de la pena en abstracto, en concreto, sobre la actitud del imputado tratando de impedir su detención, si en caso de impo-nerse una pena efectiva el mismo sería considerado reincidente y la influen-cia de ello en la libertad condicional, tiempo de detención en relación a la pena en concreto, etc., circunstancia todas que debieron ser merituadas por el A Quo para poder concluirse que la resolución recurrida cumplía con los recaudos formales del art. 155 del C.P.P.
   Si bien, este punto de agravio fue referido por el recurren-te sólo al momento de informar, no habiéndose hecho referencia al mismo al interponer el recurso, y por ende, no debería considerarse, entiendo que el defecto procesal aludido constituye una nulidad de tipo absoluta, por lo que debe ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso, incluso en esta instancia recursiva.
   Sabido es que las nulidades absolutas se refieren a vicios de los actos procesales que afectan sustancialmente garantías constitucio-nales indisponibles y, por ello, pueden ser declaradas de oficio, vale decir, sin necesidad de que sean instadas por la parte perjudicada del acto procesal viciado, no quedan subsanadas por la aquiescencia del agraviado, ni obsta su declaración en cualquier estado y grado del proceso en que se produjo.
   De esta forma, de acuerdo a las consideraciones efec-tuadas, y avanzando en la decisión a adoptar en el caso traído a conoci-miento, considero que debe declararse la nulidad de la resolución obrante a fs. 255/259, por adolecer de  un vicio que la torna nula, de nulidad absoluta.

   VII- Sin perjuicio del análisis que precede del segundo de los agravios planteados y la conclusión  a la que ut supra se ha arribado, la que adquiere una total relevancia y hace que el  examen del resto de los agravios carezca de trascendencia  a los efectos de lo aquí resuelto, entien-do útil, por cuestiones de economía procesal y a los fines de evitar futuros planteos recursivos por iguales agravios, expedirme al respecto de ellos.
   En mérito al primer punto planteado por el letrado recu-rrente, esto es, la errónea calificación legal impuesta a los hechos, entiendo que le asiste razón parcialmente, quedando acreditado conforme las cons-tancias de autos la configuración de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Violación de Domicilio,  no así el ilícito  de Homicidio Agravado por la cali-dad  de sujeto pasivo y por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, considerando  que  los hechos, tal como pueden reconstruirse sobre la base  de los elementos colectados hasta esta oportunidad, son constitutivos del delito de Lesiones Graves (Art. 90 C.P.) y no del tipo penal  de Homicidio Agravado, conforme las consideraciones que a continuación desarrollaré.

   VII- a- Todas las declaraciones testimoniales de cargo (fs. 18/19, 23/24, 25/26 y 76), son contestes en afirmar que  al ser interceptado el imputado en autos por personal policial el día 7 de Enero de 2009, aproxi-madamente a las 17:00 horas, sobre calle San Martín a la altura municipal 1746 del departamento de Las Heras, en virtud de una infracción vial que el mismo había cometido cuadras antes  mientras se conducía en  un rodado marca Peugeot 504, dominio WZK 978, y comunicársele que el automotor quedaría retenido por no contar con las medidas de seguridad correspon-dientes, el encartado manifestó que los acompañaría hasta dependencias de la Comisaría 16°, donde quedaría alojado el rodado, conduciendo el mismo. Esta  oportunidad fue aprovechada por el incuso  para darse a la fu-ga, intentando, tras ser perseguido por el personal actuante, embestir a los mismos con el automóvil, ingresando a una vivienda a la vez que amenaza-ba a los funcionarios con un ladrillo, manifestando que no se iban a llevar el automotor, haciendo caso omiso a las órdenes impartidas por los mismos.
   Estas manifestaciones, que son coincidentes en las decla-raciones analizadas y pueden cotejarse con el acta de procedimiento obrante a fs. 1/2, son más que suficiente para tener por acreditada  la resis-tencia a la autoridad por parte de Daniel Quinteros, quien intentando evadir-se del ejercicio de las funciones por personal policial  que debía, por orden de autoridad competente, retener el rodado en el que se conducía, se dio a la fuga para ofrecer posteriormente al ser interceptado nuevamente,  una resistencia activa hacia los mismos, amenazándolos, mientras le propinaba  diversos golpes,  para evitar ser aprehendido por su conducta precedente.

   VII- b- Sucede lo mismo con la configuración del delito de Violación de Domicilio, siendo por demás contundente en este aspecto lo manifestado por el testigo de identidad reservada a fs. 13/14 de autos, quien da cuenta que en el intento de evadir el accionar policial, el imputado en autos ingresó contra la voluntad expresa de la deponente, quien se encon-traba en el mismo, sito en calle República del Líbano N° 288 del departamen-to de Las Heras, cuidando a dos niños, trepándose por la medianera del pa-tio e ingresando a la vivienda por la puerta de la cocina, la cual da al patio, manifestándole que se quería esconder hasta que se fuera la policía.
   Si bien el defensor apoya su postura  para desvirtuar la configuración de este ilícito penal en la declaración testimonial obrante a fs. 155, véase que  la misma resulta poco clara en cuanto a cuál es el inmueble en el cual el deponente –que cabe resaltar posee tan solo 15 años y es ami-go del imputado- autorizó el ingreso del imputado, entendiéndose de la lec-tura de la misma, que éste lo habría dejado ingresar a su propiedad pero no a la de su hermana, que es donde efectivamente ingresó Quinteros.
   Respecto a la falta de la denuncia de los propietarios ar-güida  por el letrado, demás esta decir que al tratarse de un delito de acción pública, no requiere denuncia de la persona ofendida.
   
   VII- c- Distinta es la opinión del suscripto en lo que refiere a la configuración del delito de Homicidio Agravado por el uso de arma de fuego y por la calidad del sujeto pasivo en grado de tentativa (Arts.  80 inc. 8°, 41 bis, 42 y 55 del C.P).
   En este sentido, entiendo que si bien queda acreditado en autos, conforme lo manifestado por los testigos de cargo, que en ocasión de  ingresar personal policial a la vivienda en que se había ocultado Quinteros, quien se había autolesionado los brazos y antebrazos con un cuchillo mien-tras amenazaba a los efectivos diciendo que era portador de HIV y que los contagiaría,  emprendió nuevamente la fuga con dirección a las vías del fe-rrocarril, donde se logró efectuar su aprehensión, en la cual, y como conse-cuencias del forcejeo realizado, Quinteros  arrebató la escopeta que porta-ba el Oficial Ayudante Sebastián Reggio, marca Batan N° 6912, cayendo al piso y efectuando una carga mientras apuntaba a los efectivos, realizando un disparo que a consecuencia del accionar de uno de los efectivos que con la intención de impedir que el proyectil alcanzara a alguna persona lo-gró desviarlo,  impactando finalmente en la mano izquierda del auxiliar Flavio Verlino, causándole heridas en la misma y en el sector izquierdo del abdo-men inferior y muslo superior; estos hechos no configurarían el delito de Homi-cidio en grado de tentativa, sino el de Lesiones Graves. Veamos.
   Sabido es que el tipo penal como elemento del ilícito se encuentra conformado por dos elementos, uno de naturaleza objetiva y otro subjetivo. Este último,  en su faz dolosa –objeto de examen en este caso- re-quiere a su vez,  para su configuración, dos elementos, a saber, volitivos y cognitivos, radicando en este último el meollo del asunto.
   Así,  para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario acreditar que ha conocido todos los elementos permanentes y ocasionales que componen la estructura del tipo objetivo. En palabras del Dr. Esteban Rigui en su Obra “Derecho Penal, Parte General”, 1° Ed. Lexis Nexis, 2008, pp. 209, “Si se trata de una imputación de homicidio, como el dolo requiere el  conocimiento de los elementos del tipo objetivo (art. 79 C.P), es necesario que el autor haya sabido que en su mano portaba un ar-ma de fuego, que en el momento del disparo tenía adelante un ser humano, y que el accionar del arma causaba la muerte de la víctima. Si por cualquier motivo el  sujeto desconocía cualquiera de esas circunstancias, no se puede afirmar que obró dolosamente...”.
   Aplicando ello al caso de marras, debemos considerar que el imputado al arrebatar la escopeta a uno de los efectivos policiales, apuntar al torso de los mismos –como expresan de forma coincidentes los declarantes- y terminar efectuando un disparo, que como consecuencia de una maniobra efectuada por uno de los actuantes con el fin de impedir la agresión, impactó en la mano izquierda de uno de ellos, tenía conocimiento que el arma que estaba utilizando no era apta para producir la muerte, toda vez que sabía que estaba cargada con perdigones de goma, los que si bien tienen aptitud para lesionar, no la poseen para matar.
   No puede desconocerse que Quiroga estaba al tanto de las municiones con las que se encontraba cargada el arma, ya que él mismo había sido alcanzado por impactos con esos mismos perdigones instantes antes al querer emprender nuevamente la fuga, efectuados por personal policial a los fines de evitar una nueva huida del mismo, tal como surge del informe remitido por el Cuerpo Médico Forense y Criminalístico  obrante a fs. 121 del cual surge en su parte pertinente “Las excoriaciones circulares en re-gión hombros y glúteos es semejante a las producidas por perdigones de goma”.
   Asimismo, como lo ha expresado la defensa, si bien los efectivos actuantes no fueron interrogados de forma expresa  acerca de si llevaban o no colocados chalecos  protectores en el procedimiento donde se produjeron los hechos,  lo habitual es  que los efectivos que se encuentran cumpliendo  funciones de prevención en la calle cuenten con el equipa-miento necesario para el mismo, entre los que se encuentra el denominado chaleco antibalas. Esta consideración no es menos importante, ya que al efectuar el disparo el encartado, sumado a que conocía que el arma esta-ba cargada con perdigones de goma, sabía que su víctima se encontraba protegido por dicho instrumento y que no iba a producir el deceso de la misma.
   No obstante las apreciaciones expresadas, considero que no caben dudas de la intención de lesionar por parte del imputado y el co-nocimiento por parte del mismo de la aptitud del medio empleado  para tal fin. Así, si bien Quinteros sabía que no podía matar con perdigones de goma, bien sabía que podía ocasionar graves lesiones al ejecutar el disparo. Estas se encuentran corroboradas precisamente, mediante el informe de examen físico obrante  a fs. 59 de autos, en el cual  el profesional actuante del Cuer-po Médico Forense informó “Presenta excoriaciones en abdomen y en muslo izquierdo provocadas por perdigones de goma. En mano izquierda recibió el disparo de proyectil de arma de fuego, no se pueden visualizar heridas por vendaje colocado....”. Asimismo,  si bien no obra en autos constancia alguna que especifique las consecuencias que produjeron estas lesiones, para así poder calificar correctamente las mismas, considero que puede inferirse que las mismas constituyen lesiones graves, ya que, prima facie, se advierte que inutilizaron a la víctima para el trabajo por más de un mes (Art. 90 C.P), lo que  se colige del informe referido, en tanto reza “Tiempo de incapacidad laboral: depende de la evolución de la herida, aconsejo nuevo examen en 30 días”, extremo que deberá ser corroborado por el titular del Ministerio Público.

   VIII. Finalmente, entiendo pertinente por los motivos esgri-midos al encabezar el punto que precede, efectuar unas breves considera-ciones  acerca del tercer punto de agravio impetrado por la defensa.

   VIII- a- En lo que atañe a la primera irregularidad procesal –a juicio de los defensores- y sin necesidad de ahondar en el tema, cabe re-saltar que la solicitud de prórroga por el vencimiento de la investigación pe-nal preparatoria incoado por el Fiscal de Instrucción, tanto como la conce-sión de lo peticionado, efectuada por el Sr. Juez de Garantías, se realizaron  dentro de los plazos legales correspondientes.
   Yerra  aquí el recurrente en esgrimir que se encuentran dichos plazos –fatales por cierto al encontrarse detenido el imputado- venci-dos, por el mero motivo de que se omitió expedir cédula de notificación al mismo y así se imposibilitó a este recurrir.
   El letrado confunde los plazos previstos por el Art. 349 del Código Procesal Penal, que solo rigen para el Fiscal de Instrucción que  solici-ta la prórroga y para el Juez de Garantías que la otorga, dejando sentado que en el  presente caso los actos procesales pertinentes  se han desarrolla-do en  perfecto cumplimiento de los mismos; de los plazos previstos para re-currir y de la omisión de notificación de la resolución al mismo, que de ningu-na manera puede considerarse como integrante del acto procesal en sí y en consecuencia utilizarse como fundamento para alegar que los plazos se en-cuentran vencidos.
   El art. 176 in fine del Código Procesal Penal es  claro en establecer “ Las resoluciones y requerimientos , cuando corresponda, se   harán conocer en el término de 24 horas de dictadas, salvo que se dispusiera un plazo menor, y no obligarán sino a las personas debidamente notifica-das”, es decir que el derecho de recurrir el auto del Juez de Garantías que concedía la prórroga, si así lo consideraba procedente el  recurrente, no na-ció hasta que efectivamente el mismo no fue notificado, ya sea en el expe-diente o por la expedición de cédula, quedando en ese espacio temporal vigente  las facultades otorgadas por  ley.

   VIII- b- Respecto del segundo desajuste procesal, esto es,  la omisión de la Cuarta Cámara del  Crimen en la resolución de fs. 251/252 de expresar qué actos procesales concatenados eran nulos y establecer el apartamiento del A Quo, entiende el suscripto, sin perjuicio de no ser un de-fecto que surja de la resolución puesta en crisis y a los fines de evitar futuros planteos que dilaten la investigación penal preparatoria y atenten contra el principio de duración razonable del proceso, que no hay fundamento legal alguno que avale lo peticionado por el recurrente.
   En efecto, el Art. 203 del C.P.P reza “La nulidad de un ac-to, cuando fuera declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan. Al declararla, el tribunal interviniente establecerá, además a qué actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con el acto anulado...”.
   La simple lectura de la normativa referida, refleja la falta de necesidad de que se establezca en cada caso concreto, qué actos pro-cesales concatenados resultan alcanzados por dicha sanción, tal como lo pretende el recurrente. En este sentido  el Dr. Cafferata Nores en la Obra ci-tada, Tomo I, pp. 471, establece ... “No es necesaria la declaración expresa de nulidad de los actos consecutivos posteriores, porque ella surge de la pro-pia disposición del Código al reglar los efectos de la nulidad. En cambio la invalidación de los actos anteriores o contemporáneos conexos debe ser declarada judicialmente y sólo procede cuando es necesario la renovación del acto anulado...”, quedando por ende comprendidos por la nulidad los actos posteriores de puro derecho y no siendo necesario en el caso concre-to, la declaración de nulidad de actos anteriores y contemporáneos, no exis-te irregularidad procesal alguna en la resolución que oportunamente dictara la Cuarta Cámara del Crimen.
   Lo mismo sucede en lo que respecta al apartamiento del A Quo, donde la ley es contundente al sentar ello, como una facultad del Tribunal de Alzada y no como una obligación (Art. 204 C.P.P).

   VIII- c- Tampoco será de recibo el agravio referido a lo re-suelto en el Control Jurisdiccional por el Juez de Garantías.
   Tal como lo expresó al dictaminar la Sra. Fiscal de Cámara de Apelaciones, no corresponde a este Tribunal efectuar un “Control Juris-diccional implícito” –como lo denomina la defensa- sobre la situación de de-tención del imputado, toda vez que por expresa disposición legal (Art. 345 C.P.P) es el Juez de Garantías el único facultado para resolver en el mismo, debiendo en consecuencia  el quejoso estarse a lo resuelto en este sentido en autos N° P- 32.807/09, acumulados a los presentes.
   Lo proveído en la pieza incidental es claro y concreto, en cuanto remite a lo resuelto a fs. 255/259 de autos N° P- 1770/09, es decir que de forma expresa y en virtud de no ser necesario expedirse nuevamente en esa pieza cuando ya lo había hecho en los principales,  el A Quo denegó el Control Jurisdiccional con el dictado de la Prisión Preventiva y por los funda-mentos allí expuesto, circunstancia que parece no haber sido interpretada correctamente por el recurrente.
   
   IX- Considerando el suscripto la necesidad de salvaguar-dar  la garantía  de imparcialidad en el proceso  y habiéndose expedido en el presente caso el titular del Quinto Juzgado de Garantías conformando una opinión que se contrapone con la aquí expuesta, corresponde disponer su apartamiento de estas actuaciones en los actos procesales que a conti-nuación se desarrollen, debiendo en consecuencia, intervenir  en adelante el Sexto Juzgado de Garantías, Subrogante Legal del mismo, de conformi-dad con lo prescripto por el Art. 204 del Código Procesal Penal.


   Por las consideraciones expuestas,

   RESUELVO:

   I- DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del auto obrante a fs. 255/259, conforme a lo dispuesto por los Arts.  155, 197, 199 y 203 del C.P.P.

   II- DISPONER EL APARTAMIENTO del titular del Quinto Juz-gado de Garantías de las presentes actuaciones, y su remisión al subrogante legal para que resuelva sobre  la base de las consideraciones aquí expues-tas, el pedido de Prisión Preventiva del fs. 165/173.

   III- Diferir la regulación de honorarios de los letrados ac-tuantes para la oportunidad en que se dicte resolución definitiva en la cau-sa.

   COPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.