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LORCA GIUDICE - Peligro Procesal

Expte. N° P-37.150/09 “Incidente de Apelación en autos N° P-17.920/09 F.c/Lorca Giudice, Jorge Javier p/Daño”

 
Mendoza, 16 de junio de 2.009.-

   AUTOS Y VISTOS: la presente causa arriba intitula-da, y,

   CONSIDERANDO:
   A)- Que el Dr. Luis Correa Llano dijo:
   I- Que la defensa técnica del imputado Alfredo Javier Lorca Giudice interpuso recurso de apelación  a fs. 76 de los principales contra el auto de prisión preventiva obrante a fs. 71/73, también de los principales, señalando que la resolución recurrida carece de motivación, que la misma es contradictoria y que se ha efectuado una arbitraria meri-tuación de la prueba.
   II- Concedido el recurso a fs. 79, es elevado a conoci-miento de este Tribunal incidente formado a tal efecto,  disponiéndose el tratamiento del recurso deducido en la presente causa en forma  Colegiada , en razón de que eventualmente correspondería expedirse sobre el alcance del art. 293 del C.P.P.,  y resulta útil y necesario unificar criterios interpre-tativos en el tema señalado, emplazándose a las partes a los fines previstos por el art. 468 del C.P.P..-
   III- a. Dentro del plazo previsto comparece el recurren-te presentando su informe, el que obra agregado a fs. 109/111 del presente incidente.
   Señala el recurrente que discrepa con la calificación legal dada por el a-quo al hecho, puesto que al tratarse los delitos atribuidos –Violación de Domicilio y Daño- subsidiarios, no corresponde la aplica-ción del art. 183 del C.P. (Daño) que se ve desplazado por el art. 150 del C.P. (Violación de Domicilio) que prevé una pena mayor. Sostiene –citando a Stratenwerth- que esta relación entre ambos tipos encuadraría en la categoría de la consunción, que es cuando “la realización de un supuesto (más grave), por lo general, incluye la de otro (menos grave).
   Continúa la defensa señalando que no obstante ello, no se ha configurado el delito de Violación de Domicilio, ya que Lorca nunca ingresó a la morada de la vivienda de la víctima, sino a un patio o pasillo en el cual se ubican varias viviendas, sino no se explicaría que en el croquis de fs. 2 se consigne como “vivienda de la víctima” una habitación allí dibuja-da. Considera el apelante que de entenderse el patio donde ingresó Lorca como domicilio o vivienda de la víctima, no se hubiera consignado así, sino que se lo hubiese indicado como habitación y al conjunto del patio y esta habitación como vivienda de la víctima.
   Así las cosas, afirma la defensa que su pupilo rompió la puerta de ingreso a un patio común que no resguarda la intimidad del do-micilio tal como lo pretende resguardar la ley penal, faltando por ello un elemento objetivo del tipo, en tanto no hubo ingreso en la morada ajena, sino que sólo hubo ingreso al patio común en un estado de conmoción de-bido a la discusión que el encartado tuvo con su pareja.
   Finaliza el impugnante señalando que al encuadrar el hecho en el delito de daño, y existir voluntad en su pupilo de pagar el arre-glo de la puerta, y que la víctima en esta situación se daría por satisfecha, correspondería suspender la persecución penal conforme lo dispuesto por los arts. 5 y 26 inc. 2° del C.P.P..-
   b. La Sra. Fiscal de Cámara informa oportunamente a fs. 113/114, señalando que no corresponde hacer lugar al recurso de apela-ción interpuesto por la defensa, toda vez que entiende que la conclusión a la cual arriban los defensores no puede extraerse de los elementos de prue-ba incorporados a la causa. Sostiene que si bien resulta precario el croquis de fs. 4 (del incidente), no surge que dentro del predio demarcado existan otras viviendas, sino un solo inmueble con su patio y no un pasillo o patio común a varias viviendas.
   En cuanto al segundo planteo, consistente en la incon-veniencia de continuar con la persecución penal por la posibilidad de solu-cionar el conflicto, la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal afirma que la posibilidad de aplicar o no el principio de oportunidad es una facultad exclusiva y excluyente del Ministerio Público como titular de la pretensión punitiva del Estado y no un derecho del imputado para solicitar-lo o no, careciendo de facultades el Tribunal de Apelación para ordenar la suspensión de la persecución penal por no encontrarse legitimado de con-formidad con lo establecido por el art. 26 ley 6.730.
   IV- Entrando a resolver sobre el recurso traído a cono-cimiento de este Tribunal, conforme la reseña efectuada en los puntos ante-riores, corresponde efectuar una primera salvedad.
   En relación con el agravio formulado por la defensa en cuanto a la falta de tipificación del delito de Violación de Domicilio atri-buido a su pupilo en la resolución impugnada, entiende esta Cámara no constituye un problema de subsunción legal –como pretende el recurrente- sino que se trata de una discrepancia respecto de la valoración de la prueba que acredita la existencia del hecho. En este caso la interpretación del cro-quis que obra a fs. 4.
   Antes de considerar si efectivamente asiste razón al im-pugnante en cuanto a que el imputado Lorca Giudice habría ingresado a un patio común y no a la vivienda de la víctima -como se le atribuye-, resulta necesario señalar en forma liminar cuáles deben ser los presupuestos míni-mos que debe contener la resolución que resuelve sobre la prisión preventi-va, y en función de ellos realizar el tratamiento de los agravios del recu-rrente, como así también analizar si se ha dado cumplimiento a dichos re-caudos.
   Los presupuestos mencionados se encuentran referen-ciados expresamente en el art. 293 del C.P.P., al señalar que se dispondrá la prisión preventiva del imputado siempre que “existieren elementos de con-vicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado” y se den alguno de los supuestos previs-tos por los incs. 1 y 2, como indicios de peligro procesal.
   Es así que “el principio de inocencia que asiste al impu-tado durante el proceso impide la afectación de cualquiera de sus derechos, incluso –y en especial- el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3 CADH), a título de pena anticipada por el delito que se le atribuye. Por tal motivo, la privación de la libertad durante el proceso sólo encontrará  excepcional le-gitimación (“no debe ser la regla general”, dispone el art. 9.3 del PIDCP) en cuanto medida cautelar, cuando, existiendo suficientes pruebas de cul-pabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere cautelar), ella sea imprescindible (máxima necesi-dad) –y, por tanto, no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa- para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo proba-ble) de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer (José I. Cafferata Nores-Aída Tarditti, “Có-digo Procesal Penal de la Prov. de Córdoba”, T. 1, Ed. Mediterránea, año 2.003, pág. 33).
   Comenzando el análisis por el primero de los recau-
dos al que la resolución del a-quo debió referirse, esto es la existencia de pruebas de cargo de la comisión de un delito en  contra del imputado, en-tiendo se dio cumplimiento a dicho requerimiento formal,  por cuanto se merituó la prueba y el hecho atribuido a la luz del tipo penal aplicado.
   De la lectura de la resolución atacada puede observarse con claridad, como el a-quo ha dado cumplimiento a los requisitos de fun-damentación exigidos legalmente  en este aspecto, es decir, en lo concer-niente a la  existencia de elementos de convicción suficientes para sostener como probable la existencia de un hecho ilícito y la participación punible del imputado en el mismo, presupuesto procesal conocido como fumus bo-nis iuris, realizando la correspondiente valoración de los mismos y dando sus fundamentos al respecto de porqué considera acreditados los hechos objeto de investigación,  la responsabilidad del imputado en los mismos y porqué considera acertada la calificación legal impuesta.
    Cabe destacar en este sentido que nuestro Código de Rito adopta a los efectos de la valoración de la prueba, el sistema deno-minado de la sana crítica, por el cual, se establece una plena libertad en el convencimiento de los jueces, siempre y cuando las conclusiones a las que se arriben sean el fruto razonado y explicado  de las pruebas en que se apo-ye. Así, tiene plena libertad para asignarle mayor o menor eficacia convic-cional a la prueba que se incorpore, debiendo dar los fundamentos necesa-rios de porqué a algunos elementos se les otorga mayor credibilidad que a otros.
   En el caso en estudio, el Sr. Juez de Garantías concluyó que el encausado con el fin de ingresar a la vivienda de la víctima y sacar a su esposa e hija, rompió con un golpe la puerta de madera del patio de la casa de la Sra. Alvarez, ingresando luego contra su voluntad a la vivienda en contra de la voluntad expresa de su propietaria. Conclusión que infiere del acta de procedimiento de fs. 1 y vta., croquis ilustrativo del lugar del hecho de fs. 2 y denuncia de fs. 4.
   A este respecto podemos decir que la autoría del impu-tado en el  hecho no ha sido controvertida por la defensa, sino solamente  el carácter de dependencia inmediata del patio al que ingresó el imputado con relación a la vivienda de la víctima, elemento objetivo requerido por el tipo penal previsto por el art. 150 del C.P..
   Sobre este punto, considero –compartiendo lo dicho por  la Sra. Fiscal de Cámara-  que si bien el croquis no es lo preciso que debi-era ser, y por ello puede dar lugar a varias interpretaciones,  ese elemento probatorio debe ser analizado a la luz de la restante prueba incorporada a la causa y no en forma aislada.
   Así la inspección ocular que obra en el acta de fs. 1 –realizada por el personal policial actuante y que realizara también el cro-quis de fs. 2- da cuenta de que en la Manzana “G” casa “11” del Barrio Rasquin, se observa un pasillo que comunica con una puerta de madera atada a la altura de las bisagras, siendo esa la puerta del patio delantero. Acta que se condice con lo declarado por la propia víctima a fs. 6/7 del in-cidente. En esa oportunidad Valeria Cristina Alvarez Torres, manifestó que cerró la puerta del patio, la cual es de madera, y sintió un golpe desde el otro lado, y era el imputado que de una patada partió la puerta a la altura de las bisagras y se metió en su casa.
   De lo expuesto, y si bien no se ha profundizado la in-vestigación con la recepción de otras testimoniales de relevancia, surge la existencia de elementos de convicción suficientes  sobre la existencia del hecho y su autoría por parte del imputado Lorca, como así también que su conducta encuadra en la figura prevista y penada por el art. 150 del C.P., por cuanto habría ingresado al patio de la vivienda de la víctima de autos, sin su autorización expresa ni presunta, previo romper la puerta de ingreso al mismo.
   En este sentido la doctrina sostiene “Las dependencias de la morada y de la casa de negocio se encuentran alcanzadas por la pro-tección legal. Aquéllas con los espacios o recintos unidos materialmente a las mismas y que sirven como accesorios para las actividades que se des-pliegan en local principal –jardines, cocheras, azoteas, balcones, etc.-, siempre que sean lugares cerrados por cercamientos que indiquen la volun-tad del titular de preservar su intimidad dentro de ellos. La Sala I de la Cá-mara Nacional de Casación Penal ha considerado que el porche de una casa –en el caso, sólo delimitado por una cerca y una puerta de no más de un metro de altura- constituye una dependencia de dicho domicilio, por lo que transponer la puerta de ingreso al mismo configura el presente delito” (An-dres José D’Alessio, “Código Penal, Comentado y Anotado”, Artículos 79 a 306, Ed. La Ley, Bs. As. 2.004, pág. 351).
   Corresponde ahora verificar si el a-quo dio cumplimien-to en la resolución cuestionada al segundo de los extremos, esto es efectuar un análisis razonado de los indicios de peligro de fuga a los que se hace referencia en los incs. 1 y 2 del art. 293 del C.P.P., y si la existencia de al-guno de ellos constituye un peligro procesal concreto, en este caso un indi-cio concreto de peligro de fuga.
   En cuanto al alcance del art. 293 inc. 1° del Código de Rito, entiendo -como lo sostuve en  Autos N° P- 21.859/09 “F.c/Valdivia, Miguel Angel y Ot. p/…”-  no puede procederse a su aplicación automáti-ca, el sistema consagrado por la ley procesal en respeto de la garantía cons-titucional del principio de inocencia, plasmado en el art. 18 de la Constitu-ción Nacional (contrario sensu), y expresamente en los arts. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP, exige la existencia de grave peligro (por lo serio y probable) de que sino se impone la coerción, el imputado frustre alguno de los fines del proceso (periculum in mora).
   “En este aspecto, el código individualiza las hipótesis en las que considera que habrá riesgos para los fines del proceso si la coer-ción no se dispone tempestivamente, a la vez que instituye y regula las me-didas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, las que tienen diferente in-tensidad, pretenden ser proporcionales a la gravedad del peligro y han sido fijadas “de antemano”. Para dar por existentes tales riesgos procesales que justifican aquellas restricciones y cuya existencia deberá ser demostrada en cada caso, se consultan tanto pautas objetivas (vinculadas a la gravedad de la posible pena a imponer y a las modalidades de ejecución –v.gr., que no sea posible su ejecución condicional-), como subjetivas (relacionadas con la personalidad del imputado) (José I. Cafferata Nores-Aída Tarditti, Ob. Citada, pág. 639).
   El sólo dato de la no posibilidad prima facie de conde-nación condicional (art. 293 inc. 1° C.P.P.), no resulta mayormente rele-vante, pues en virtud del mencionado principio de inocencia establecido por el plexo normativo constitucional y procesalmente en el art. 281 -reglamentario de aquel-, lo que en última instancia justificará a que a un inocente se lo encarcele preventivamente es la posibilidad de realizar una inferencia razonada de peligro procesal concreto, y ello traslada el centro del análisis al inc. 2° del art. 293. Al respecto la importancia del inc. 1° de dicha norma, es sólo relativa, ya que nada obsta a conceder la libertad aun-que no sea procedente la condena de ejecución condicional, como tampoco resulta obligatorio otorgar la libertad si la condena resulta prima facie de ejecución condicional.
   Al referirse al alcance del art. 281 del Código Procesal de la Provincia de Córdoba, antecedente de nuestro art. 293, la Cámara de Acusación de esa Provincia ha dicho, en opinión del suscripto acertada-mente, que “afirmar prisiones preventivas con ese solo argumento implica, en la praxis, generar automáticamente una categoría de delitos “no excarce-lables” (aquellos cuya pena mínima prevista en abstracto supera los tres años de prisión), lo cual es contrario a la Constitución Nacional y a las normas supranacionales de derechos humanos vigentes, pues viola los mencionados principios de excepcionalidad e indispensabilidad, derivados directos, a su vez, del principio de inocencia (de acuerdo con esto Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, vol.I: Fundamentos, 2° edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.525, entre muchos).
   “De allí que, por ejemplo, no sea correcto interpretar la expresión “se dispondrá su prisión preventiva…” (si no es prima facie procedente la condena de ejecución condicional) como una obligación de imponer dicha medida en casos de improcedencia objetiva de condenación condicional, pues ello importaría asignarle a la norma en cuestión un con-tenido contrario a la Constitución. Por eso toda imposición o todo cese de prisión preventiva, toda confirmación o todo rechazo de dicha medida, de-be estar forzosamente fundado también en la afirmación o negación, según el caso, de la existencia de “vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación”; esto es, de-berá siempre la fundamentación hacer referencia también a lo dispuesto en el inc. 2° y en el último párrafo del art. 281 del C.P.P. (además por cierto del art. 269 de la misma ley), pues es allí donde el ordenamiento adjetivo recepta con mayor claridad el requisito constitucional de la insoslayable presencia de peligro procesal concreto para autorizar, excepcionalmente, el dictado de la medida”.
   “El inc. 1°, en cambio –y por lo ya dicho- se relaciona con una pauta que, en el mejor de los casos, constituirá por sí misma un indicio de peligro procesal abstracto, el cual, por razones constitucionales, no es suficiente para justificar la imposición de tan gravosa medida de co-erción personal. En efecto, que el peligro procesal sea meramente abstracto significa que la posibilidad de su realización no se ha determinado en fun-ción de las características específicas del caso concreto, que es lo que co-rresponde, sino a partir de presunciones apriorísticas y generales. Y esto último está vedado a la autoridad judicial, pues, si se toma en serio la exi-gencia de indispensabilidad absoluta de la privación de libertad durante el proceso (CPP, 269, primer párrafo), es obvio que debe llevarse a cabo un análisis caso por caso, dado que, por principio, nada puede ser indispensa-ble per se o a priori: tal juicio de valor tiene sentido sólo si se lo relaciona con un estado de cosas específico, esto es: concreto” (Cámara de Acusa-ción Cba. A N° 492 del 19/12/08, “Flores, Marcos Alejandro p/Encubrimiento”. Actualidad Jurídica de Córdoba N° 133, pág. 8864).
   En este sentido, el reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal al referirse al alcance de las normas que regu-lan la excarcelación y su denegatoria en la legislación procesal de la Na-ción, sostiene que el “artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación contiene una presunción iuris tamtum que indica que en aquellos casos en los que el acusado enfrente a una sanción de la severidad que prevé esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsará a intentar eludir la acción de la justicia. Sin embargo, cuando las particulares circuns-tancias de la causa demuestren en forma inequívoca el desacierto en el caso de la presunción legal, corresponderá acordar la excarcelación o la eximi-ción de  prisión al incuso” (Causa N° 7480, caratulada “Diaz Bessone, Ra-món Genaro s/Recurso de Casación).
   Al igual que como ocurrió en la Provincia de Córdoba con el alcance del art. 281 del C.P.P. y en la Nación con el art. 316 de ese cuerpo normativo, mediante la interpretación que se propone, se arriba a un resultado que sin restar operatividad a la norma jurídica contenida en el art. 293 del Código de Rito, permite también descartar su inconstitucionalidad, dado que dicha exégesis concilia sus disposiciones con las contenidas tanto en la Constitución Nacional cuanto en los tratados internacionales incorpo-rados a su texto según lo dispuesto en el art. 75 inc. 22. Y es que la declara-ción de inconstitucionalidad de una norma se trata de un acto de suma gra-vedad institucional, y debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, toda vez que la atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula consti-tucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, situación que no se presenta al acordársele al art. 293 el alcance que aquí se propicia.
   De lo dicho surge claramente la falta de fundamenta-ción de la resolución impugnada en cuanto a la acreditación del peligro procesal concreto que justifique el encarcelamiento preventivo del imputa-do Jorge Javier Lorca Giudice, lo que torna a dicha resolución, en lo que se refiere al mencionado, en nula, de nulidad absoluta por violación de lo dis-puesto en el art. 155 del C.P.P., que dispone expresamente el deber de los tribunales de fundamentar los autos y sentencias.
   La Sra. Jueza en este punto se limitó a señalar que debía hacerse lugar a la medida cautelar solicitada por el representante del Minis-terio Público, dado que la situación procesal del encartado encuadra en el art. 293 inc. 1º del C.P.P., sin ninguna otra referencia al respecto.
   Es decir procedió a realizar una aplicación automática del inc. 1º de la mencionada norma, sin ninguna otra apreciación, parecería –porque nada dice- que por considerar una presunción absoluta o iure et de iure de que el imputado eludirá la acción de la justicia por el hecho de que la posible pena a imponerse no será de ejecución condicional.
   No realizó ninguna consideración sobre esa circunstan-cia; sobre el monto o gravedad de la pena tanto en abstracto como en con-creto; sobre la actitud que el imputado tuvo con posterioridad a la deten-ción, en este caso su intención de reparar el daño indemnizando a la vícti-ma (v. fs. 61 del incidente); si en caso de imponerse una pena en efectivo debe ser considerado reincidente y la influencia que esa situación puede tener para la libertad condicional (art. 14 del C.P.); tiempo de detención en relación a la posible pena en concreto; existencia de domicilio fijo y fami-liares en la Provincia. Todas circunstancias que debieron ser merituadas por el a-quo para poder concluirse que la resolución recurrida cumplía con los recaudos formales exigidos por el art. 155 del C.P.P., en cuanto auto debi-damente fundado.
   Si bien, este no ha sido un punto de agravio introducido por el recurrente, considero que el defecto procesal aludido constituye una nulidad de tipo absoluta por lo que debe ser declarada de oficio, cuanto no resulta un vicio convalidable.
   Sabido es que las nulidades absolutas se refieren a vi-cios de los actos procesales que afectan sustancialmente garantías constitu-cionales indisponibles y, por ello, pueden ser declaradas de oficio, vale de-cir, sin necesidad de que sean instadas por la parte perjudicada por el acto procesal viciado, no quedan subsanadas por la aquiescencia del agraviado, ni obsta a su declaración en cualquier estado y grado del proceso en que se produjo. No rigen a su respecto la preclusión ni la caducidad.
   Este tipo de nulidades exige dos comprobaciones, no siempre de la misma naturaleza: “una, la inobservancia del acto procesal de lo que manda o prohíbe una norma procesal; y otra, que esa inobservancia implique, además, una afectación particularizada de un derecho constitu-cional (indisponible) de tal naturaleza que lo altere sustancialmente, o sea en su esencia (excediendo así el ámbito permitido de la reglamentación de su ejercicio, art. 26 CN) (Jose I. Cafferata-Aída Tarditti, Ob. Cit., Pág. 451).-
   En este caso –como ya se adelantó- existió una evidente violación o inobservancia de las formalidades dispuestas por el art. 155 del C.P.P., en cuanto el auto impugnado carece de la debida fundamentación, inobservancia que se encuentra conminada con sanción de nulidad.
   La que implica –sin dudas- una afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 CN), ya que a través de la de-bida fundamentación del auto cuestionado, consistente en la explicación racional y comprensible que debe brindar el Tribunal acerca de las razones por las que resuelve en un sentido o en otro, máxime cuando se trata de la aplicación de la más grave de las medidas coercitivas, permite a las partes conocer las mismas y en consecuencia interponer los recursos que la ley concede.
   V- Sin perjuicio del análisis que precede del segundo de los agravios planteados y la conclusión  a la que ut supra se ha arribado, la que adquiere una total relevancia y hace que el  examen del resto de los agravios carezca de trascendencia  a los efectos de lo aquí resuelto, entien-do útil, por cuestiones de economía procesal y a los fines de evitar futuros planteos recursivos por iguales agravios, expedirme al respecto de ellos.
   En mérito a la errónea aplicación de las reglas del con-curso entre los delitos de Violación de Domicilio y el Daño, entiendo que le asiste razón al recurrente en cuanto a la existencia de un concurso apa-rente de leyes entre ambos tipos. No coincido en cuanto a cuál es la regla aplicable al caso a los fines de proceder a la exclusión de uno de ellos. Se-ñala –en mi opinión erróneamente- que se excluyen entre sí, debiendo atri-buirse únicamente el delito de Violación de Domicilio, por encontrarse en-tre ellos en relación de consunción.
   Estimo que esto no es así, toda vez que es conteste la doctrina y jurisprudencia en señalar que se trata de una relación de subsi-diariedad expresa, en cuanto el art. 183 del C.P. (Daño) señala que se aplica la pena allí prevista “siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”. Al tratarse del daño a la puerta el medio para ingre-sar a la vivienda, y siendo que el delito de Violación de Domicilio, prevé una pena más grave, resulta de aplicación este último.
   En tal sentido el Prof. Carlos Creus señala que “El de daño es un delito subsidiario, ya que la acción de dañar es uno de los me-dios generales para la comisión de ilícitos (junto con la violencia física o moral sobre las personas, el fraude y el abuso); en principio, por consi-guiente, la figura quedaría descartada en todos los casos en que aquella ac-ción fuera voluntariamente utilizada como medio para cometer otro delito. Sin embargo, nuestro derecho penal restringe esa subsidiariedad exclusi-vamente a los casos en que el delito perpetrado por medio de la acción da-ñosa esté más severamente penado. Lo cual quiere decir que únicamente cuando el delito fin sea más grave a causa de su punibilidad que el de daño, aquél tendrá virtualidad para desplazar a éste; pero cuando el delito fin sea menos grave –en el sentido indicado-, el de daño que se empleó como me-dio concurrirá idealmente con él (p.ej., daño y actos de crueldad para con los animales, ley 14.346)” (“Derecho Penal Parte Especial”, Tomo 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1.997, pág. 575).-
   Es conforme a lo señalado que estimo que el delito apli-cable es –exclusivamente- el de Violación de Domicilio (art. 150 del C.P.), desplazando la aplicación del delito de Daño (art. 183 del C.P.), por existir entre ambos tipos una relación de concurso aparente de leyes.
   VI- Por último en lo que hace a la aplicación del art. 26 inc. 2° del C.P.P. (solución de conflicto) al que se refiere el recurrente, no resulta competencia de este Tribunal expedirse al respecto, y como bien señala la titular de la Fiscalía de Cámara, la posibilidad de su aplicación es exclusiva y excluyente del Ministerio Público Fiscal, que es quien debe solicitar su aplicación al caso. Ello independientemente de que resulta obli-gación del órgano instructor el de proveer los pedidos que se formulen en las actuaciones, lo que debe hacerse en la forma prescripta por el art. 167 del C.P.P., situación que no ocurrió en autos, pues de la lectura del inciden-te se advierte que a fs. 61 la denunciante, Valeria Cristina Alvarez Torres, solicitó la realización de una audiencia de conciliación con el imputado, en razón de que había mantenido comunicación con los parientes del imputa-do y estaba dispuesto a afrontar el gasto de reparación de la puerta, con lo que ella se daba por satisfecha. Pedido que a la fecha no fue proveído.
   VII- Apartamiento del Juez que causó la nulidad.
   Teniendo en cuenta la naturaleza de la nulidad produci-da, y que resulta necesario resguardar la imparcialidad que objetivamente el órgano jurisdiccional que debe mantener al expedirse sobre el pedido de prisión preventiva formulado por el Fiscal de Instrucción, corresponde pro-ceder al apartamiento de la titular del Tercer Juzgado de Garantías, ello conforme lo dispuesto por el art. 204 del C.P.P.
   En este caso se hace uso de esta decisión facultativa como forma de preservar el derecho del imputado a un tribunal de reenvío que garantice la debida imparcialidad en la resolución del caso. No siendo necesario comunicar la nulidad al Superior Tribunal por no revestir la misma la gravedad que justifique tal situación, en cuanto la misma tiene estrecha relación con la interpretación de una norma procesal, que a la fe-cha de la resolución era desconocida por la Sra. Jueza.
   B)- Que el Dr. Ramiro Salinas dijo: Adhiero a los ar-gumentos vertidos por el magistrado preopinante. Así voto.
   C)- Que el Dr. Julio Carrizo dijo: Adhiero a los argu-mentos vertidos por el magistrado preopinante. Así voto.
   Por las consideraciones antes expuestas, 
   RESUELVE:
   1)- DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de prisión preventiva obrante a fs. 93/97 del presente incidente, con-forme lo dispuesto por los arts. 155, 197, 199 y 203 del C.P.P..-
   3)- DISPONER EL APARTAMIENTO de la Sra. Jueza titular del Tercer Juzgado de Garantías en la presente causa y su re-misión al subrogante legal para que resuelva sobre el pedido fiscal de pri-sión preventiva (art. 204 del C.P.P.).-
   NOTIFÍQUESE. REGISTRESE. CUMPLASE Y BAJEN.