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Expte. Nº P- 2.255/06: "F.c/ZUCHETTI DE LEONARDI, Claudio Gabriel, MI-RANDA GARRO, Rubén, CASTRO, Rodrigo Osvadlo p/Favorecimiento a la evasión (art. 281 del C.P.)”    

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA 5.846
    En la Ciudad de Mendoza a los quince días del mes de abril del año dos mil ocho,  en la Sala de Juicios Orales de la SEGUNDA CAMARA DEL CRIMEN se constituyen los Dres. José Virgilio VALERIO, Ar-lington Roberto ULIARTE, Roberto Jesús YANZON, en forma Colegiada, con la presidencia del primero de los nombrados, para dar a conocer los fun-damentos de la Sentencia Nº 5.846 dictada en la Causa Nº P-2.255/06/Unidad Fiscal Especial/Oficina Fiscal n° 12, Delitos Especiales, caratulada “F.c/ZUCHETTI DE LEONARDI, Claudio y ots. p/Favorecimiento a la Evasión (arts. 281, primer párrafo del C.P.) seguida contra los imputados: Claudio Ga-briel ZUCHETTI DE LEONARDI: DNI 23.004.153, argentino, nacido en men-doza el 06/10/1.972, hijo de Armando Ernesto y de Rosa, casado, agente peni-tenciario, con domicilio en calle Villagra 3.227, Ciudad, Mendoza; Rubén MI-RANDA GARRO: D.N.I. 17.621.067, argentino, nacido en Mendoza el 18/01/1.966, hijo de Pablo y de Mónica Andrea, soltero, agente penitenciario, con domicilio en B° Infante, Manzana 33, Casa 15, Las Heras, Mendoza,  Ro-drigo Osvaldo CASTRO ALVAREZ: D.N.I. 18.795.240, argentino, nacido en Mendoza el 18/10/1.973, hijo de José Antonio y de Clorinda del Carmen, casa-do, agente penitenciario, con domicilio en calle Mitre 3.525, Ciudad, Mendoza; dejando constancia de la actuación del Señor Fiscal de Cámara, Dr. Adelmo ARGÜELLO, Titular de la Segunda fiscalía de Cámara y del Dr. José MUÑOZ SERRANO como defensor del imputado.-
    Y CONSIDERANDO:
    Que, el Señor Agente Fiscal en el Requerimiento de Citación a Juicio de fs.176/179 atribuyó en la causa n° P-2.255/06 a  Claudio Gabriel ZUCHETTI DE LEONARDI, Rubén MIRANDA GARRO y Rodrigo Os-valdo CASTRO, "prima facie", la comisión del delito de FAVORECIMIENTO A LA EVASIÓN (art.  281 primer párrafo del C.P.).-
    II.- Posteriormente, oídas las partes:
    1.- Que, al concluir su alegato el Dr. Adelmo ARGÜELLO ¬-representante del Ministerio Público Fiscal- luego de hacer una valoración de los elementos de prueba concluyó que el hecho se encuentra acreditado y que los imputados actuaron con negligencia en el mismo, por lo cual la conducta debe ser encuadrada por infracción al art. 281, segundo párra-fo del C.P., solicitando se les aplique la pena de multa de pesos dos mil qui-nientos ($ 2.500), para cada uno de ellos.-
    2.- Por su parte la defensa técnica de los enjui-ciados, Dr. José Daniel MUÑOZ SERRANO, argumentó que en autos sólo se encuentra acreditado el hecho de la evasión. Pero en ninguna etapa del proce-so ha logrado acreditarse la autoría de sus asistidos. Que la testigo Montaña ha sido reticente. Que en todo caso sus pupilos cometieron un error, pero de no una negligencia, por todo lo cual solicitó para los mismos la absolución lisa y llana y en subsidio la aplicación del principio “in dubio pro reo” que establece el código de rito.-
    3.- El Tribunal debe en esta etapa procesal pro-nunciarse sobre las siguientes cuestiones a tenor de lo dispuesto en el art. 160 de la Constitución de Mendoza y el art. 409 del Código Procesal Penal (Leyes 6.730-7.007 y modif.).-
    PRIMERA CUESTION: ¿Está probado el hecho delictivo y la participación en él de los imputados?.-
    SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué califica-ción legal le corresponde?.-
    TERCERA CUESTION: En su caso, pronuncia-miento sobre la pena aplicable y costas.-
    III.- PRIMERA CUESTION:

Sobre la primera cuestión planteada el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:
    1.- La acusación.
    Conforme la Requisitoria Fiscal de Elevación a Jui-cio obrante a fs. 176/179, se le atribuye a los imputados Claudio Gabriel ZU-CHETTI DE LEONARDI, Rubén MIRANDA GARRO y Rodrigo Osvaldo CAS-TRO la comisión de los siguientes: "HECHOS: Se encuentra acreditado en au-tos que el día 10 de enero del 2.006, aproximadamente a las 18:30 hs., en cir-cunstancias en que, Claudio Gabriel Zuchetti de Leonardi, Rubén Miranda y el enfermero Rodrigo Castro, todos ellos agentes penitenciarios con prestación de servicios en la División de Seguridad Externa de la Penitenciaría Provincial, se encontraban en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore, a cargo de la custodia del interno Daniel Rodrigo Moyano Sandoval, quien había sido trasla-dado por dicha División de Seguridad externa al mencionado nosocomio el día 6 de enero en virtud de orden emanada del Dr. León Burela, quedando interna-do en la sala Judicial del Hospital por disposición del Dr. Eduardo Germenich, permitieron con su conducta que el mismo se diera a la fuga, haciéndolo éste, quien se encuentra parapléjico, en su silla de ruedas, hasta llegar a la playa situada frente al Pabellón de Quemados donde fue recogido por un sujeto que se conducía en motocicleta, habiendo denunciado tales agentes penitenciarios, media hora más tarde de ocurrido el hecho y ante la Dra. García, Ayudante Fiscal, que dos sujetos no identificados, mediante amenazas con armas de fuego, los habrían reducido para luego llevarse al interno Moyano, dejándolos encerrados en una habitación bajo llave, de la que fueron liberados momentos después por otro interno de apellido Suárez quien se encuentra a cargo de agente Miranda.-
    “FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN:
    Que encontrándose, a criterio del suscrito, cumplida la Investigación Penal Preparatoria y resultando los elementos de convicción reunidos en la presente causa suficientes para sostener como probable la par-ticipación punible de los imputados Claudio Gabriel Zuchetti de Leonardi, Ru-bén Miranda y Rodrigo Castro en el delito de Favorecimiento a la Evasión previsto y penado por el art. 281 primer párrafo del Código Penal, corresponde requerir la Citación a Juicio de los presentes obrados, de conformidad con lo establecido por el art. 357 del Código Procesal Penal, ello, sobre la base de las consideraciones que a continuación paso a exponer:
    “La existencia material del hecho y la autoría de los imputados surgen acreditadas de la confrontación del informe efectuado por los agentes penitenciarios Zuchetti, Miranda y Castro para la División e Seguridad Externa de la Penitenciaría Provincial, con las declaraciones testimoniales de las agentes penitenciarias Ivana Lorena Montaña y Mariela Ester Torres, quie-nes el día del hecho se encontraban en el pabellón judicial del Hospital Lago Maggiore custodiando a una interna, pudiendo por ello dar cuenta de cómo se sucedieron realmente los hechos el día de la fuga y la declaración del propio Moyano Sandoval”.-
    “En efecto, del informe confeccionado por los agen-tes mencionados para la División de Seguridad Externa de la Penitenciaría (ver fs. 32) surge que ese día, aproximadamente a las 18:40 hs., en circunstancias en que los agentes penitenciarios Zuchetti, Castro y Miranda se encontraban en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore custodiando a los internos Moyano y Suárez, y cuando Zuchetti se disponía a salir de la sala judicial de dicho Pabellón para ir a su coche, dos sujetos lo apuntaron con armas de puño, le hicieron bajar la cabeza y entrar de nuevo a la sala. Que una vez, allí, los encerraron a los tres en un jaulón con candado y se fueron, llevándose con ellos al interno Moyano. Que, veinte minutos después, le pidieron a otro interno que se encontraba afuera, Suárez, que los liberara, lo que pudo hacer de in-mediato ya que los sujetos habían dejado la llave”.-
    “Sin embargo, conforme surge de la declaración prestada por Ivana Lorena Montaña, agente penitenciaria con prestación de servicios en la División de Seguridad Externa de la Penitenciaría, en el Depar-tamento de Informaciones Control y Vigilancia Electrónica de la Penitenciaría Provincial la que luego fue ratificada en sede judicial, ese día, en circunstancias en que se encontraba junto a la agente penitenciaria, Mariela Ester Torres, en el Pabellón Judicial del Hospital Lago Maggiore custodiando a una interna, su compañera, que se encontraba parada en el balcón de la habitación, el que da al norte, es decir a la playa del pabellón de Quemados, le avisó que venía sa-liendo por el pabellón de judiciales un sujeto en silla de ruedas en actitud sos-pechosa, por lo que se dirigió al balcón que al oeste, que se encuentra justo sobre la sala de judiciales, se asomó y vio a dos sujetos que parecían internos a los que les dijo que por favor llamaran a un agente, uno de ellos entró, luego salió y le dijo que ya venía, que pasaron cinco minutos y nadie salió por lo que ella volvió a llamarlo con más urgencia, momento en que se asomó un agente vestido de civil, el que luego resulté ser Zuchetti, que le preguntó que había pasado, a lo que ella le dijo que por favor se subiera porque no podía decirle delante de los internos. Este subió la escalera y ella le dijo que había visto a un sujeto en silla de ruedas saliendo del Pabellón de Judiciales por lo que que pensaba que era una fuga, y él bajó rápidamente”.-
    “Que, conforme surge de la declaración testimonial de Mariela Ester Torres, prestada en el Departamento de Informaciones Control y Vigilancia Electrónica de la Penitenciaría Provincial la que luego fue ratificada en sede judicial, luego de haberle avisado a su compañera que había visto a un sujeto en silla de ruedas saliendo del pabellón de judiciales, y mientras ella les avisaba a los penitenciarios, vio que el sujeto de la silla de ruedas se dirigió a la playa del pabellón de quemados, que en ese momento éste sujeto la vio y apu-ró la marcha, circulando al lado de éste y en motocicleta otro sujeto, que el que iba en la silla de ruedas se paró con las manos en el apoyabrazos, se balanceó y se subió en la moto, dándose a la fuga. Agregó que sólo vio a un sujeto ayu-dando al interno y que el mismo no portaba ningún arma”.-
    “Que inmediatamente después, y conforme surge del relato coincidente efectuado por las agentes penitenciarias Montaña y To-rres, el enfermero Castro subió y les preguntó qué había visto, ellas le conta-ron, y éste dijo, “estamos hasta los huevos” y luego les dijo que subiría un agente a hablar con ellas. Que minutos después, subió el agente Zuchetti y les dijo “ustedes no vieron nada, yo ya tengo todo arreglado” y luego se fue. Asi-mismo expresaron que si bien en un principio no dieron cuenta de ello, cuando tomaron conocimiento que la novedad no había sido informada correctamente por los agentes decidieron contar lo que habían visto ante las autoridades peni-tenciarias”.-
    “Por otra parte, y confirmando lo manifestado por Montaña y Torres, conforme surge del acta de Inspección Ocular practicada por el cabo Javier Luján (ver fs. 16), sobre la playa norte del Hospital, situada frente al Pabellón de Quemados, fue hallada una silla de ruedas marca Optima, de caño color negro, la que luego se determinó, pertenecía al interno Moyano, ob-servándose una huella dejada por las ruedas de la silla, que comenzaba en el cierre perimetral del pabellón de Judiciales y terminaba en el lugar donde se encontraba la silla”.-
    “En este orden de ideas, la versión dada por los ahora imputados en el informe dirigido a la División de Seguridad Interna de la Penitenciaría resulta totalmente desvirtuada a la luz de los elementos de prue-ba objetivos agregados a la causa, encontrándose además en total contradic-ción con lo manifestado por las agentes penitenciarias Montaña y Torres, toda vez que la versión dada por éstas, la que estimo no se encuentra controvertida de manera alguna, sino que por el contrario, no se advierte motivo alguno que la haga presumir falsa, no permite sostener de modo alguno lo manifestado por los ahora imputados en el sentido de que permanecieron encerrados los dos sujetos, supuestamente armados, se llevaban a Moyano”.-
    “Por su parte, Rodrigo Daniel Moyano Sandoval, interno cuya fuga se investiga en éstos obrados, a fs. 134 expresó que ese día tuvo la visita de su novia, que cuando ésta se fue, Zuchetti dijo que al fin podría descansar y se acostó, quedándose dormido inmediatamente, que él lo llamó y como éste no le contestó se tiró desde la cama a la silla de ruedas y salió de la habitación, pudiendo advertir que el otro guardia, Miranda, y el enfermero tam-bién se habían quedado dormidos por lo que se fue rodeando toda la sala judi-cial hasta llegar a la playa de estacionamiento en la que se encontró con un sujeto que iba en moto, al que no conocía, le preguntó si lo podía llevar hasta el Barrio San Martín, a lo que éste accedió, por lo que se fue en la moto dejando tirada la silla de ruedas. Asimismo agregó que para fugarse la única ayuda que tuvo fue la de Dios”.-
    “No obstante lo manifestado por Moyano, estimo que sus dichos son mendaces y que tienen como única finalidad encubrir la irregular actuación de los agentes penitenciarios, lo que resulta lógico si se tie-ne con consideración que ellos fueron precisamente quienes le prestaron la colaboración sin la cual no podría haber llevado a cabo su fuga, máxime si se advierte la circunstancia de que Moyano se encuentra parapléjico, por lo que la única forma de desplazarse es en silla de ruedas, con la dificultad que ello im-plica. Esto es así, toda vez que sus dichos además de no encontrarse confir-mados por ningún otro elemento agregado a la presente causa, no resultan creíbles a la luz de las reglas de la lógica y la experiencia común, pues no re-sulta razonable pensar que los dos agentes que encontraban custodiándolo y el enfermero que lo estaba atendiendo se hayan quedado dormidos, y él haya podido salir sin que ellos lo advirtieran. Ello, sin entrar a valorar el hecho de que ninguno de los ahora imputados sostuvo esa versión”.-
    “Por lo expuesto se alcanza un conocimiento nece-sario para elevar los presentes obrados a juicio, en virtud de que se encuentra acreditado que existe un hecho delictuoso en cabeza de los imputados en esta etapa del proceso. Y conforme tales elementos y al principio de la libre convic-ción consagrado en nuestro ordenamiento jurídico procesal, corresponde elevar los obrados a juicio conforme el art. 357 del Código Procesal Penal, en razón de que, encontrándose completa la investigación, existen elementos de convic-ción suficientes para sostener como probable la participación punible de los imputados en el hecho que se investiga”.-
      “CALIFICACIÓN LEGAL: Que la calificación que corresponde al hecho que se atribuye a Claudio Gabriel Zuchetti de Leonar-di, Rubén Miranda y Rodrigo Castro, quienes, según se expresó, encontrán-dose a cargo de la custodia del interno Daniel Rodrigo Moyano Sandoval, en la sala Judicial del Hospital Lago Maggiore, permitieron con su conducta que el mismo se diera a la fuga, haciéndolo éste, que se encuentra parapléjico, en su silla de ruedas, hasta llegar a la playa situada frente al Pabellón de Quemados donde fue recogido por un sujeto que se conducía en motocicleta. Tal conducta que se encuentra prevista y reprimida por el art. 281 primer párrafo del C.P., para el delito de FAVORECIMEINTO A LA EVASIÓN, figura que reprime al que favoreciere la evasión de algún condenado, aplicándose además la pena de inhabilitación por el triple de tiempo si fuere cometido por un funcionario pú-blico”.-
    “La acción típica prevista por ésta figura es la de favorecer la evasión de una persona legalmente privada de su libertad. Favore-ce la evasión quien brinda la cooperación o ayuda al detenido o condenado para que intente, procure o concrete su fuga. Esto importa, según Creus, elimi-nar los obstáculos que restringen la libertad ambulatoria”.-
    “Lo que tipifica es favorecer la evasión, y ésta es la descripta en el art. 280 del C.P., de manera que una interpretación taxativa lle-varía a sostener que solamente se incluyen los casos en que el detenido o condenado emplea la fuerza o violencia. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene que lo que se favorece es la evasión lograda por cualquier medio y no solamente la prevista en el artículo 280 del C.P., resultando de ésta manera correcta la subsunción típica inicialmente sostenida”.-
    “Por otra parte, el favorecimiento puede prestarse mediante acción u omisión. La segunda manera presupone la existencia de una posición de garante por parte del sujeto activo, esto es, que se encuentre investido de un deber u obligación de actuar en el caso concreto para impedir el hecho facilitador de la fuga”.-
    “Ahora bien, en el caso en examen, estimo surge claro que existía por parte de los ahora imputados un deber de custodia sobre Moyano, el que lleva implícito la obligación de impedir la fuga de éste, debiendo concluir de manera necesaria que, el hecho de haber logrado Moyano fugarse trasladándose para ello en su silla de ruedas y de haber sido Zuchetti, Miranda y Castro advertidos de ellos por las agentes Montaña y Torres, sin haber toma-do ninguna medida al respecto, pone en evidencia la intención de los mimos de favorecer, a través de su conducta omisiva, la fuga de Moyano”.-
    2.- a.- Claudio Gabriel ZUCHETTI DE LEO-NARDI, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal (art. 390 del C.P.P.), al concluir la recepción de la prueba testimonial y antes de incorporar la instrumental, por intermedio de su defensor manifestó su deseo de prestar declaración, y espontáneamente dijo que, estaba sacando servicio adicional como custodio de  MOYANO SANDOVAL y que luego de las visitas salió a buscar el mate sin asegurar la puerta y de pronto lo toman 2 personas armadas lo introducen y reducen a MIRANDA y a CASTRO que estaba medicando y los encierran. Que, luego les abre el otro interno SUAREZ VAVONE, explicó que se demoró en abrir por cuanto la llave la habían arrojado.-
    Aseveró que uno de los presos le dice que lo llama-ban, afirmó que fue el primero en subir y le preguntó a las funcionarias peniten-ciarias (MONTAÑA y TORRES) ¿qué habían visto? y que le contaron como habían observado a un individuo que se dirigía en silla de ruedas y otro en mo-to que se le acerca, el primero se sube a la moto y abandona la silla.-
    Afirmó que no sabe como se llevaron a MOYANO SANDOVAL, pero éste dejó todo en la sala, celular, ropa.-
    Interrogado por el Sr. Fiscal de Cámara dijo que estuvieron como 20 o 25 minutos encerrados, se comunicó a la penitenciaría dando la novedad de la fuga e inmediatamente relató que subió una sola vez para hablar y le dijo a la Sra. MONTAÑA que se quedara tranquila.-
    En cuanto al procedimiento que debe seguir previa a la apertura de las puertas de ingreso, manifestó que teóricamente debe tomar recaudos, pero que no lo hizo y dijo: puede ser que algo que no debió ocurrir, ocurrió. Aclaró que al salir debía estar MIRANDA para asegurar la puerta.-
    b.- Rubén MIRANDA GARRO haciendo uso de su derecho constitucional y procesal (art. 390 del C.P.P.), al concluir la recep-ción de la prueba testimonial y antes de incorporar la instrumental, por interme-dio de su defensor manifestó su deseo de prestar declaración, y espontánea-mente dijo que como a las 18:00 hs, ingresan 2 individuos y el agente ZU-CHETTI adelante, cuando los ve ingresar tiende a pararse y mientras uno de los individuos llevaba a ZUCHETTI, el otro lo agarra a él y los encierran, luego también a CASTRO, usando un candado. Afirmó que hubo gritos, pero no le-siones. Dijo que estuvieron como 15 minutos encerrados.-
    Aseveró que en ningún momento subió ni habló con las funcionarias penitenciarias. Que le sorprende lo que dicen. Que no sabe si CASTRO subió.-
    Interrogado por el Sr. Fiscal sobre el procedimiento para abrir la puerta externa, dijo que uno abre y el otro asegura, que en reali-dad debía estar en la contrapuerta, pero que él se estaba sentando cuando ingresaron. Advertido que antes afirmó que tiendió a pararse, contestó que cuando se estaba sentando ingresaron por lo que sin llegar a sentarse intentó pararse y que no se resistió porque le apuntaron con un arma.-
    Respondió que ZUCHETTI, cree, fue quien dio la novedad del hecho y llegó primero el personal penitenciario.-
    c.- Rodrigo Osvaldo CASTRO ALVAREZ haciendo uso de su derecho constitucional y procesal (art. 390 del C.P.P.), al concluir la recepción de la prueba testimonial y antes de incorporar la instru-mental, por intermedio de su defensor manifestó su deseo de prestar declara-ción, y espontáneamente dijo que es enfermero y cumplía funciones de tal y que no tiene parte alguna en el hecho porque no tenía responsabilidad en se-guridad. La seguridad estaba a cargo de MIRANDA y ZUCHETTI. Hasta la fe-cha cumple funciones de enfermero.-
    Dijo que, en dicha oportunidad estaba con SUAREZ VAVONE, cuando unos sujetos, que no vio cuantos, lo tomaron y lo encerraron en la otra sala. Allí permanecieron como 15 o 20 minutos.-
    Al describir las habilidades de MOYANO SANDO-VAL, aseveró que se movía sólo, se subía a la silla de ruedas o a la cama y que podría subir a una moto.-
    Admitió que subió y que le dijo a MONTAÑA “esta-mos hasta los huevos”, aunque inmediatamente explicó que lo dijo porque siempre el hilo se corta por lo más delgado. También admitió que decían las mujeres (refiriéndose a MONTAÑA y TORRES) que habían visto una moto y que un individuo en silla de ruedas se subió y la abandonó.-
    No supo explicar por qué no avisaron que las fun-cionarias penitenciarias habían observado a un individuo en silla de ruedas.-
    3.- De la prueba receptada en la Audiencia de Debate y de la Instrumental oportunamente incorporada sin oposición de las partes, valorada según las reglas y principios de la sana crítica racional -o la libre convicción --(arts. 394 y 416 inc. 4º del C.P.Penal--Ley 6.730-7.007 y mo-dif.) surgieron las siguientes circunstancias:
    a.-  De tiempo y lugar.
    Los hechos investigados ocurrieron en las circuns-tancias tempo-espaciales que se determinan en el Requerimiento de Citación a Juicio obrante a fs. 176/179: el día 10 de enero de 2006 aproximadamente a las 18:30 horas, en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore; sobre ellas --que, por otra parte, se desprenden de la instrumental: Denuncia  de fs. 1, acta de secuestro de una silla de ruedas marca Optima de fs. 12, acta de ins-pección ocular de fs. 19, croquis de fs. 20 y vta., secuestro n° 11 de fs. 22, ac-tas de exposición de fs. 30 y 31, fotocopia certificada del informe de fuga de fs. 38, informe de novedad del oficial de servicio de fs. 110/111, informe de fs.s 118, informe técnico serie RC 023/06 de fs. 120/121--, se acreditan con las tes-timoniales prestadas durante el debate de Ivana Lorena MONTAÑA y Carlos Javier LUJÁN, como con las incorporadas según el art. 400 y prestadas du-rante la investigación penal preparatoria de: Lucio Alejandro CHAVES de fs 40 y vta., Mariela Ester TORRES de fs. 42 y vta. y Rodrigo Daniel MOYANO SANDOVAL de fs. 134 y vta.-
    b.- De modo.
    Quedó plenamente probado y no fue puesto en dis-cusión por las partes que el día del hecho y hora indicada los enjuiciados pres-taban servicios en la División de seguridad Externa de la Penitenciaría Provin-cial, en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore. Que Claudio Gabriel ZUCHETTI DE LEONARDI estaba a cargo de la custodia del interno Daniel Rodrigo MOYANO SANDOVAL; que Rubén MIRANDA GARRO por su parte tenía a su cargo la custodia del interno Pablo Antonio SUAREZ VAVONE; mientras Rodrigo Osvaldo CASTRO ALVAREZ cumplía funciones de enferme-ro.-
    También quedó probado y no fue motivo de discu-sión, que Ivana Lorena MONTAÑA y Mariela Ester TORRES funcionarias peni-tenciarias que se encontraban en el segundo piso, quienes a través de la pri-mera llamaron a los funcionarios penitenciarios de la sala judicial, hoy enjuicia-dos, a quienes alertaron y relataron sobre un individuo que observaron iba en silla de ruedas y al pasar otro sujeto con una moto se sube a la misma y aban-dona la silla de ruedas en el lugar, circunstancia que les llamó la atención, con mayor razón cuando venía de la zona del pabellón judicial. Que ZUCHETTI y CASTRO les preguntaron sobre qué habían visto; como así también que en ningún momento les manifestaron a MONTAÑA o a TORRES que los hubieran encerrado o que se hubiera dado a la fuga un interno en silla de ruedas. Lo que fue admitido por los enjuiciados ZUCHETTI y CASTRO.-
    Asimismo se probó que no pusieron en conocimien-to de las autoridades penitenciarias sobre el llamado y relato de MONTAÑA y TORRES. Lo que fue admitido por los imputados.-
    Por otra parte se acreditó y no fue cuestionado la existencias de las medidas de seguridad y las condiciones de las mismas y que nos da cuenta el informe de fs. 120. Como de la existencia de una escalera interna, según el acta de inspección ocular de fs. 256.-
    Estimo, compartiendo el criterio del Sr. Fiscal de Cámara que la versión de los hechos brindada por Daniel Rodrigo MOYANO SANDOVAL a fs. 134 e incorporada según el art. 400 del C.P.P., es la que se compatibiliza con los restantes elementos de prueba y resiste su cotejo. Por lo tanto, considero que quedó probado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal con  la Denuncia  de fs. 1, Acta de secuestro de una silla de ruedas marca Optima de fs. 12, Acta de inspección ocular de fs. 19, croquis de fs. 20 y vta., Secuestro n° 11 de fs. 22, Actas de exposición de fs. 30 y 31, foto-copia certificada del informe de fuga de fs. 38, informe de novedad del oficial de servicio de fs. 110/111, informe de fs.s 118, informe técnico serie RC 023/06 de fs. 120/121, y las testimoniales prestadas durante el debate de Ivana Lorena MONTAÑA y Carlos Javier LUJÁN, como con las incorporadas según el art. 400 y prestadas durante la investigación penal preparatoria de Mariela Ester TORRES de fs. 42 y vta. y Rodrigo Daniel MOYANO SANDOVAL de fs. 134 y vta., que el día 10 de enero de 2006  aproximadamente a las 18:30 hs., en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore en circunstancias en que, Claudio Gabriel ZUCHETTI DE LEONARDI y Rubén MIRANDA agentes penitenciarios con prestación de servicios en la División de Seguridad Externa de la Peniten-ciaría Provincial, a cargo de la custodia de los internos Daniel Rodrigo MOYA-NO SANDOVAL y de SUAREZ VAVONE, respectivamente y Rodrigo CAS-TRO, que cumplía funciones de enfermero, funcionarios penitenciarios que lue-go del horario de visita se ponen a dormir y no toman ninguna medida de segu-ridad con relación a las puertas, circunstancias que aprovecha el interno Daniel Rodrigo MOYANO SANDOVAL para subirse a una silla de ruedas y fugarse del pabellón judicial, por la parte oeste y norte, en momentos que atrás suyo venía un individuo con una moto que al darle alcance se sube el interno a la misma, abandonando la silla en el lugar.-
    Esta última circunstancia es conteste con las expli-caciones brindadas por MONTAÑA sobre como observó el comportamiento del sujeto de la silla de ruedas y del individuo que venía atrás con una moto y que al llegar a su lado, se sube el primero, abandonando la silla y el lugar.-
    Efectivamente, el relato de MOYANO SANDOVAL, se cotejó exitosamente con el acta de fs. 19; con el acta de secuestro de fs. 12 e informe de fs. 118; como así también con el informe de fs. 120, sobre las me-didas de seguridad y la ausencia de signos de violencia o daños; las actas de exposición de fs. 30 y 31; con la declaración del funcionario policial Carlos Ja-vier LUJAN, quien se constituyó en el lugar con la Ayudante Fiscal y explicó detalladamente las razones de la incoherencia de los dichos y de las explica-ciones de los funcionarios penitenciarios, como de la actitud sospechosa y abundó punto por punto en las razones por las cuales no era creíble la versión de los mismos, en base a la larga experiencia en dichas funciones y por haber intervenido en muchos procedimientos de las mismas características; también con la declaración de Ivana Lorena MONTAÑA, como la de la testimonial brin-dada durante la Investigación Penal Preparatoria de Mariela Ester TORRES de fs. 42.-
    En cuanto a la versión de los hechos de ZUCHETTI, MIRANDA y CASTRO anticipo que resultó una mera excusa, frágil, pueril, con-tradictoria, sin sustento probatorio alguno y que no resiste el cotejo con el resto de los elementos probatorios y tendiente sólo a evadir la responsabilidad por los hechos enrostrados.-
    Efectivamente, la declaración de los enjuiciados no resisten ni siquiera el control interno, resultando contradictorias, gananciales, incluso reformuladas durante las mismas, pero cuando se la coteja con el resto de los elementos, se evidencia su mendacidad.-
    En primer lugar tenemos como indicio de actitud sospechosa, el haber ocultado la intervención casi inmediata de las funciona-rias penitenciarias MONTAÑA y TORRES, quienes les advirtieron de una per-sona en silla de ruedas desde la zona del pabellón judicial que es alcanzada por un individuo con moto, a la cual se sube y abandona la silla de ruedas.-
     También como indicio de actitud sospechosa, el haberles manifestado a las funcionarias MONTAÑA y TORRES que dijeran que no habían visto nada.-
    Finalmente como huella mental del indicio de acti-tud sospechosa de brindar una versión tendiente a desviar la sospecha por la causa del hecho en dos supuestos individuos armados que habrían intercepta-do a ZUCHETTI cuando salió del pabellón hacia el automóvil a buscar el mate.-
    En segundo lugar como indicios de mala justifica-ción tenemos, la mala y contradictoria explicación. Inicialmente ZUCHETTI  afirmó que fue el primero en subir para hablar con MONTAÑA y TORRES, oportunidad en la que aseguró haberlas interrogado sobre lo que habían visto, pero al finalizar la declaración ante el interrogatorio del Sr. Fiscal mutó la ver-sión asegurando que subió una sola vez, luego de comunicar la fuga a la peni-tenciaría y les dijo que se quedaran tranquilas. Es imposible que simultánea-mente ZUCHETTI hubiera subido en primer lugar y las haya interrogado sobre lo que vieron y que al mismo tiempo sólo haya subido una vez, después de dar aviso a la penitenciaría para decirles que se quedaran tranquilas, porque en este caso alguien había hablado primero. En especial si tenemos en cuenta la declaración de MONTAÑA.-
    De ser correcta esta última circunstancia, se refuer-za como indicio de actitud sospechosa el haberles ocultado a MONTAÑA y TORRES la fuga. Es decir, si fuera verdad la versión de ZUCHETTI, MIRANDA y CASTRO, cuando las interrogan, ya había ocurrido el encierro y liberación de los enjuiciados, entonces por qué no les contaron sobre el supuesto hecho; por qué cuando al expresarle MONTAÑA lo que vieron, dijeron “uy” y bajaron co-rriendo. La respuesta no se deja esperar, los enjuiciados al entrevistarlas la primera vez no sabían de la fuga de MOYANO SANDOVAL y luego para ocul-tar la negligencia inventan una explicación que resulta fantasiosa, contradictoria y tan mala que ella misma contiene una negligencia en la función tan grave como la que pretenden ocultar, al que me referiré más adelante.-
    Esta último circunstancia se refuerza con el indicio de oportunidad, no sólo por la presencia, sino en las condiciones en que fueron los enjuiciados cuando las funcionarias MONTAÑA y TORRES los llaman (de ropas de civil, o con el cinturón desprendido y el torso desnudo), como la cir-cunstancia que describió MONTAÑA que los enjuiciados subían hasta el nivel que ellas se encontraban por una escalera interna, la que se comprobó en la inspección ocular su existencia, aunque ahora está con una puerta soldada y que los funcionarios acreditados en el lugar al momento de materializarla ex-presaron que hace dos años se aseguraba con candado. Lo que refuerza la declaración de MONTAÑA y TORRES, sobre el lugar por el cual se dirigieron al segundo piso.-
    Las explicaciones de ZUCHETTI y MIRANDA sobre el hecho que cuando deben explicar como es el procedimiento de seguridad para abrir la puerta y portón, quedan atrapados en la propia versión, porque aún si por vía de hipótesis admitiéramos la veracidad de sus dichos, ellos expli-can como incumplieron negligentemente con el procedimiento para abrir la puerta y el portón, por cuanto para poder salir ZUCHETTI, MIRANDA debía ir asegurando las puertas. No pueden abrir y dejar sin ningún tipo de seguridad. Es precisamente el sistema de seguridad el que estaban obligados a cumplir y que en definitiva aún en esta versión, sería la negligencia de ambos la que cau-sa la evasión de MOYANO SANDOVAL.-
    Por otra parte, la construcción ganancial a través de las respuestas a las preguntas del Fiscal. Resultó evidente que reelaboraban su explicación en el transcurso del tiempo, tanto ZUCHETTI como MIRANDA. Cabe destacar la fragilidad de los dichos, que se notó como una mera excusa intentada para evadir la responsabilidad, la que se percibió en la medida que transcurría el interrogatorio como iban construyendo tratando de sortear el res-quebrajamiento de su frágil y pueril explicación.-
    La inseguridad, contradicción y la falta de detalles propios de la vivencia de lo relatado se evidenció en el transcurso de su decla-ración, dejó la impresión indudable de la falta de veracidad de los dichos de los enjuiciados.-
    Cotejadas las declaraciones con los elementos pro-batorios tenemos que no sólo no la confirma, sino que desvirtúa por la falta de correspondencia esencial en el relato. Con lo cual se acredita la intencionalidad de evadir la responsabilidad.-
    En consecuencia, como anticipamos resulta que la versión de los enjuiciados, no tiene sustento probatorio alguno y quedó acredi-tado que resultan ser sólo meras excusas exculpatorias que analizadas según la sana crítica, siguiendo las reglas del recto razonamiento, de la lógica la psi-cología y la experiencia común, carecen de validez y no son creíbles.-
    Por el contrario, estas conclusiones de los relatos frente al resto de los elementos de prueba, acredita sin lugar a dudas que la versión de MOYANO SANDOVAL, se corresponde con el acta de fs. 19, cro-quis de fs. 20, actas de fs. 30 y 31, la declaración de fs. 42 de Mariela TO-RRES, el informe de fs. 118, el informe de fs. 120 y el resultado de la inspec-ción ocular de fs. 256 y las declaraciones brindadas durante el debate de Ivana MONTAÑA y Carlos Javier LUJAN, en consecuencia –como anticipamos- es creíble y resiste el cotejo interno y con los otros elementos es conteste en sus partes esenciales.-
    A mayor abundamiento, aún a riesgo de ser reitera-tivo, tenemos que durante su declaración MONTAÑA estuvo siempre dispuesta y pronta a responder las preguntas que se le formulaban, en las dos oportuni-dades que debía deponer y al hacerlo transmitió en definitiva el sentimiento de realidad del hecho relatado, dando la sensación de haberlo experimentado en el momento de la acción, por cuanto los detalles se correspondían lógica, psi-cológicamente y según las reglas de la experiencia con el resto de la prueba. Como asimismo la firmeza y persistencia en su relato, a pesar de las diversas y reiterativas preguntas formuladas por las partes, la claridad en la deposición y los detalles con los que en cada oportunidad brindaba las explicaciones evi-denciaron que su versión de los hechos resulta totalmente creíble, por ser co-herente, sólida, espontánea y acreditada con el resto de los elementos de prueba. Esta declaración y el resto de los elementos de prueba desmorona la versión de los enjuiciados y acredita sin lugar a dudas la veracidad del relato de Rodrigo Daniel MOYANO SANDOVAL de fs. 134.-
    4.- En conclusión, de la prueba rendida en la audiencia de debate, instrumental: Denuncia  de fs. 1, acta de secuestro de un teléfono Alcatel, color gris plateado de fs. 2, acta de secuestro de una silla de ruedas marca Optima de fs. 12, preventivo y solicitud de orden de allanamiento de fs. 13, acta de inspección ocular de fs. 19, croquis de fs. 20 y vta., secuestro n° 11 de fs. 22, actas de exposición de fs. 30/31, fotocopia informe de fuga de fs. 38, planilla de régimen de ejecución de pena de Moyano de fs. 59, informe de la Comisaría Radio Comunicaciones Móviles S.A. y de Telefónica Comuni-caciones personales de fs. 66/81, informe técnico serie RC 023/06 de fs. 120/121, secuestro n° 123. 374 de fs. 185, como de las testimoniales presta-das durante el debate de Ivana Lorena MONTAÑA y Carlos Javier LUJÁN, y las incorporadas según el art. 400 y prestadas durante la investigación penal preparatoria de: Lucio Alejandro CHAVES (fs 40 y vta.), Mariela Ester TORRES (fs. 42 y vta.) y Rodrigo Daniel MOYANO SANDOVAL (fs. 134 y vta.), elemen-tos estos reunidos, relacionados y cotejados, analizados y valorados tengo por acreditado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal que el día 10 de enero de 2006  aproximadamente a las 18:30 hs., en el Pabellón Judicial del Hospital Lagomaggiore en circunstancias en que, Claudio Gabriel ZU-CHETTI DE LEONARDI, Rubén MIRANDA agentes penitenciarios con presta-ción de servicios en la División de Seguridad Externa de la Penitenciaría Pro-vincial, a cargo de la custodia de los internos Daniel Rodrigo MOYANO SAN-DOVAL y de SUAREZ VAVONE, respectivamente y Rodrigo CASTRO, cumplía funciones de enfermero. Funcionarios, quienes luego del horario de visita se ponen a dormir circunstancia que es aprovechada por el interno Daniel Rodrigo MOYANO SANDOVAL para subirse a una silla de ruedas y fugarse del pa-bellón judicial, aprovechando que los funcionarios penitenciarios desatendieron sus funciones dedicándose a dormir y ante la falta de utilización de los elemen-tos de seguridad abrió las puertas y se fugó por la parte oeste y norte, en mo-mentos que venía un individuo con una moto que al darle alcance le pide lo lleve y se sube el interno a la misma, abandonando la silla en el lugar.-
    En síntesis, quedó plenamente acreditado el hecho enrostrado a Claudio Gabriel ZUCHETTI DE LEONARDI y Rubén MIRANDA GARRO, de haber actuado con desidia, pereza, abandono y apatía en el cum-plimiento de la función, al dedicarse a dormir y no utilizar los elementos de se-guridad de las puertas y con ello causar la evasión del interno Rodrigo Daniel MOYANO SANDOVAL, en lugar de actuar con diligencia, fidelidad, dedicación, capacidad y personalmente en la función encomendada de custodios, con la atención y el esmero que se le requería según le imponía la ley 3.777, en el art. 15, incs. a) y b), quienes debían actuar conjunta y complementariamente en la custodia, en especial referido a las medidas de seguridad del lugar.-
    En cuanto a Rodrigo Osvaldo CASTRO, la circuns-tancias de haber sido asignado a la función de enfermero y no como custodio, y si bien quedó probada la falta de diligencia, no quedó probado  con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal que su falta haya trascendido de lo meramente administrativo al hecho penal enrostrado.-
    Así voto.-
        
Sobre esta misma primera cuestión, el Dr. Arlington Roberto ULIARTE dijo:
    Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.  

Sobre esta misma primera cuestión, el Dr. Roberto Jesús YANZÓN dijo:
    Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.

    IV.- SEGUNDA CUESTION:
Sobre la segunda cuestión el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:
    1.- Partiendo de la decisión que he emitido so-bre la primera cuestión, he de analizar respecto de esta segunda cuestión los siguientes aspectos:
    Acción
    El hecho que he tenido por probado a los imputados al tratar la cuestión anterior, configura sin duda una infracción al deber de cui-dado por parte de los autores que han resultado condenados.-
    Aún tratándose de un delito de omisión nos encon-tramos en presencia de una acción humana, aunque paradójicamente sea en este caso una inacción. Los condenados han obrado con negligencia (de negli, negación y agere, hacer). Una negligencia es precisamente lo que su etimolog-ía dice: un no hacer, un no hacer lo que es debido.-
    Tipicidad
    Los hechos probados configuran el delito de causa-ción negligente de la evasión, previsto en el art. 281 segundo párrafo del Códi-go Penal. Es así porque con su conducta negligente los autores han facilitado la fuga del preso que tenían bajo su custodia.  No hubiese podido producirse la fuga de no faltar los imputados al deber de cuidado que sobre ellos pesaba.-
    La acción ha alcanzado en el iter criminis el grado de delito consumado. En esta clase de delitos no es posible la tentativa, pues por definición el agente no ha tenido la finalidad de causar la fuga, a la que ha dado posibilidad sólo con su conducta negligente.-
    Desde el punto de vista de la participación criminal, los imputados deben ser considerados como autores, toda vez que cada cual ha incurrido por sí mismo en la negligencia penada por la ley. (art. 45, primera hipótesis del Código Penal).-
    Descarto toda posibilidad de Favorecimiento a la Evasión, por cuanto la omisión que admite la figura, no es la de negligencia, sino que es omisión dolosa, es decir que se debe probar el suministro intencio-nal del medio liberatorio, en el caso por omisión de una obligación por el cargo o función.-
    Antijuridicidad
    La defensa del imputado no ha invocado ninguna causa de justificación, y tampoco he advertido por mi parte la posible existencia de alguna de ellas.-
    Culpabilidad
    Estimo que los imputados han ejecutado la acción típica y antijurídica con culpa. Por la naturaleza de la acción consumada, de la manera que se ha tenido por probada, es imposible que la misma haya sido cometida dolosamente.-
    Encuentro en definitiva que la conducta de los impu-tados ha sido típica, antijurídica y culpable.-
    Punibilidad
    La conducta de los imputados no resulta amparada por ninguna excusa absolutoria.-
    Por ello, su conducta es típica, en los términos en que queda expresado, antijurídica, culpable y punible.-
    El Tribunal en base a las consideraciones puntuali-zadas subsumió la conducta de Claudio Gabriel ZUCHETTI y de Rubén MI-RANDA GARRO, debe subsumirse a título de culpa y condenárselos en conse-cuencia como autores penalmente responsables del delito de Causación Negli-gente de la Evasión previsto y sancionados por el art 281, segundo párrafo del C.P.-
    2.- En base a las conclusiones arribadas en la Primera Cuestión debe absolverse a Rodrigo Osvaldo CASTRO en función de los arts. 2 y 409 del C.P.P. del delito de Favorecimiento a la Evasión, previsto y sancionado por el art. 281 primer párrafo del C.P.-
    Así voto.-

Sobre esta misma segunda cuestión, el Dr. Arlington Roberto ULIARTE dijo:
    Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.-

Sobre esta misma segunda cuestión, el Dr. Roberto Jesús YANZÓN dijo:
    Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.-

    V.- TERCERA CUESTION:
Sobre la tercera cuestión el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:
    1.- Individualización de la pena.
    Pena
    Sobre la base de lo que dispone el art. 282 del Código Penal, la escala penal aplicable al caso es de mil a quince mil pesos de multa.-
   La determinación judicial de la pena se hará se-guidamente de acuerdo con lo normado por los arts. 40 y 41 del Código Pe-nal. Según el primero de los artículos citados, la determinación debe hacerse de acuerdo a las pautas que ofrece el segundo de ellos.-
    El art. 41 del Código Penal contiene dos incisos. El primero se refiere a las circunstancias atenuantes y agravantes del delito en sí. Es decir, a las circunstancias objetivas. El segundo inciso se ocupa de las circunstancias referentes al autor. Vale decir de las subjetivas.-
    El inciso 1° se refiere a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y del peli-gro causado. Según la magistral expresión de Núñez, “la manera de ser del delito cometido”.-
    En orden al daño y al peligro causados, no advier-to que concurra circunstancia atenuante ni agravante alguna. Cierto es que hechos como el que se juzga implican un descrédito de la seriedad de la ad-ministración pública, ante los ojos de la población. Pero si bien se mira, es ésta una circunstancia que está comprendida en la figura, y para preservar la garantía del non bis in idem no puede meritarse doblemente –como agravan-te- esta circunstancia.-
    Seguiremos con las circunstancias subjetivas (propias del autor), que deben ser meritadas de acuerdo con el inciso 2 del art. 41 del C.P.-
    La edad de los condenados funciona en este caso como circunstancia agravante. Son ambos personas maduras, lejos ya de la irresponsabilidad propia de la juventud, y lejos también aún de los deterioros propios de la vejez.-
    Su educación. Los condenados son personas de nivel de educación media. En este sentido, la calidad de su educación fun-ciona aquí como agravante.-
    Sus costumbres. Nada se ha sabido en el juicio de las costumbres de los imputados. No pueden pues sus costumbres funcionar ni como agravante ni como atenuante.-
    Su conducta precedente. Ninguna circunstancia atenuante ni agravante puede inferirse de su conducta precedente.-
    La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir. Toda vez que se trata de un delito culposo, no ha habido propia-mente determinación a delinquir, por lo que tampoco puede ponderarse aquí esta pauta de la ley.-
    La participación que tomó en el hecho. Es esta una circunstancia que podrá funcionar como agravante o como atenuante cuando se trata de un hecho cometido por más de una persona. Este es pre-cisamente el caso. Se advierte aquí un mayor grado de responsabilidad en ZUCHETTI, por cuanto él tenía precisamente a su cargo la custodia del fugi-tivo, por una orden concreta de la superioridad; en tanto que MIRANDA no estaba específicamente designado para la custodia de ese preso sino de otro. Su responsabilidad es más bien genérica, y emana sólo de su cargo y de la particular circunstancia de tener que ejercer la función en colaboración mutua. En tanto que en el caso de ZUCHETTI su responsabilidad emana de su cargo, y además de una concreta orden de la superioridad. De ahí los dis-tintos montos de condena que he de propiciar.-
    Las reincidencias en que hubiera incurrido. Esta es, cuando existe, una circunstancia agravante. Los imputados no son reinci-dentes, de modo que ello debe computarse en el caso como atenuante.-
    Los demás antecedentes y condiciones persona-les. En la especie, los condenados carecen de otros antecedentes penales. Ello debe computarse como atenuante.-
    La calidad de las personas. Se debe computar como agravante la circunstancia de que el detenido que fugó es una persona con un avanzado grado de discapacidad motriz, al punto que se moviliza en silla de ruedas. Es un preso que es más fácil custodiar que uno que se mue-ve en su capacidad plena. Es esta una circunstancia que induce un mayor grado de negligencia de parte de los autores, de lo que debe inferirse un agravante.-
    Las demás circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. No he advertido la existencia de circunstancias que demuestren mayor peligrosidad en los con-denados, por lo que en este aspecto existe una circunstancia atenuante.-
    De conformidad con las circunstancias agravantes y atenuantes antes analizadas, estimo justo y equitativo imponer en la espe-cie al acusado ZUCHETTI la pena de Pesos Dos Mil Quinientos de multa. En tanto que para el acusado MIRANDA considero que lo apropiado es multa de Pesos Dos Mil.-
    Costas
     Habiendo resultado condenatoria la sentencia re-caída en autos, los imputados deben también ser condenados en costas (art. 29 del Código Penal).-
    Accesorias legales
   No corresponde la aplicación del artículo 12 del Código Penal.-
    Así voto.-
 
Sobre la tercera cuestión, el Dr. Arlington Roberto Uliarte dijo:
    Que adhiere por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.

Sobre la tercera cuestión, el Dr. Roberto Jesús Yanzón dijo:
    Que adhiere por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio VALERIO.

        Dr. José Virgilio VALERIO
     Juez de Cámara

Dr. Roberto Jesús YANZON    Dr. Arlington Roberto ULIARTE
 Juez de Cámara                      Juez de Cámara