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LINARES BOROBIO - Inconstitucionalidad del art. 30 del C.P.P.

En Mendoza, a un  día  del mes de abril del año dos mil cuatro, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordina­rio tomó en consi­deración para dictar sentencia defini­tiva la causa Nº 78.629, caratu­lada: "FISCAL C/ LINARES BOROBIO RODRIGO POR HOMICIDIO CULPOSO ­" S/CAS­ACION".-

De conformidad con lo dispuesto a fs. 296, quedó esta­ble­cido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. CARLOS BÖHM , segun­do Dr. PEDRO J. LLORENTE y tercero Dr. HERMAN A. SALVINI.

Teniendo en cuenta las facultades conferidas por la acordada N° 5.845, se establece un nuevo orden de votación de la causa: primero Dr. CARLOS BÖHM, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. PEDRO J. LLORENTE.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 267/284vta  la defensa de Rodrigo Linares Borobio,  interpone recurso extraordinario de casación contra la resolución dictada a fs 264/265 de los autos N° 18.741, cara­tulados: "F.c/ Linares Borobio Rodrigo por Homicidio Culposo” origina­rios de la Tercera Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.- ­­

A fs.294 y vta. se da trámite de ley al recurso inter­puesto y se fija fecha de audiencia para deliberar, la que es  realizada a fs.296, donde se señala el orden de votación de la causa y se fija fecha de lectura de sentencia.

            De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las si­guientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso  interpuesto?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:

Que a fs. 267/284, la defensa de Rodrigo Linares Borobio, interpone  recurso de  casación contra la resolución de fs. 264/265, por la que se deniega el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba. auto interlocutorio recaído en  expediente n° 18.741, originario  de la Sala Unipersonal N° 1 de la Tercera Cámara del Crimen, de la Primera Circunscripción Judicial.

I. Planteo de Inconstitucionalidad:


Impetra el quejoso la declaración de inconstitucionalidad del art. 478 del C.P.P.; desde que la norma en cuestión  por defectuosa técnica legislativa, alude a los autos que denieguen  la extinción de la acción, o la pena y la conmutación  o suspensión de la pena; sin hacer referencia a los autos enumerados en el art. 475 del C.P.P.  Así las cosas, “ la garantía constitucional del debido proceso legal se ha visto reforzada por un nuevo corolario, el cual surge de la imposibilidad de la doble instancia en materia penal ( Pacto de San José de Costa Rica), asimismo la garantía de igualdad procesal, impone que lo que se concede al Ministerio Público debe ser  inexorablemente concedido a la defensa.” ( recurso, fs. 289 vta.).- 

II. Recurso de Casación.

Basa la censura en el art. 474 inc. 1°, esto es errónea interpretación y  aplicación del art. 76 bis del Código Penal.

Afirma la existencia de los presupuestos de impugnabilidad objetiva, desde que a tenor de los precedentes de la Corte de la Nación “Menna “y “Padula”, el auto que deniega la suspensión del juicio a prueba es un  auto equiparable a sentencia definitiva, desde que el auto “ provoca un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior”.  ( recurso, fs. 273).-

II. A. Vicios in iudicando:

Alega que según surge de la resolución puesta en crisis,  la Cámara “ propugna un método interpretativo - el literal - el cual desecha a la hora de realizar la conclusión” ( recurso, fs. 273 vta.).  Sostiene que los principios de interpretación literal y el de  no distinción cuando la ley no las efectúa, si hubiesen sido aplicados en forma armónica, con el principio de interpretación restrictiva, en favor del imputado, y el de mínima interpretación, “obviamente la conclusión hubiese sido acorde a la sostenida por esta defensa técnica”. ( recurso, fs. 274).-

Es por ello, que según el quejoso, el tribunal de mérito concluye que la suspensión del juicio a prueba no es aplicable a delitos que tengan conminada pena de inhabilitación en forma conjunta o alternativa, en el caso concreto, en los supuestos contemplados en los artículos 84 y 94 del Código Penal. ( recurso, fs. 274).-

Entiende, el censurante que el beneficio no podrá ser otorgado en los casos que tenga como única pena la de inhabilitación. “ si el legislador no incluyó a los delitos que tengan pena de inhabilitación conjunta o alternativa, en modo alguno puede el poder judicial incluirlos, porque al hacerlo, como ocurre en la especie,  está violando el principio republicano de división de poderes y se está convirtiendo en legislador”. ( recurso, fs. 274 vta.).-


A su criterio, y en base a una interpretación literal del art. 76 bis del Código Penal,   surge que la suspensión del juicio a prueba no es viable sólo para los delitos que tengan amenazada como pena única la de inhabilitación. ( recurso, fs. 274 vta.)  Infiere que tal afirmación surge como consecuencia de la “ armonización   de la máxima   que dispone que donde la ley no distingue el intérprete   no debe distinguir, sumada a la máxima que impone la interpretación en favor del imputado y ad bonam parte”. ( recurso, fs274 vta.).

Referencia las denominadas tesis “restrictivas” y la denominada

” tesis amplia”, en relación a la interpretación del instituto bajo análisis.

 ( recurso, fs. 275/277 vta.).

Expresa que en relación al primer párrafo del art. 76 bis del Código Penal, la Cámara adoptó la denominada interpretación amplia, “desde que hace la necesaria  distinción entre los distintos párrafos del art. 76 bis, refiriéndose especialmente al cuarto, en punto que  hace alusión a la condenación condicional, desprendiéndose de allí que el tope de tres años se manifiesta en concreto y no como erróneamente propugnan los sostenedores de la tesis restrictiva” ( recurso, fs. 278).-

Referencia el fallo plenario Kosuta ( recurso, fs. 278/279); y aduce que el tribunal inferior, interpretó extensivamente en contra del imputado.


Apunta que “ el legislador local no ha inventado nada ni ha conculcado el principio de legalidad; en la Nación por vía legal se introdujo un criterio de oportunidad al ordenamiento penal y con anterioridad.  Así las cosas la  provincia se halla absolutamente legitimada para incorporar a sus normas brutales los referidos criterios de oportunidad “. ( recurso, fs. 281). Agrega que “ no se trata de diferentes especies de cuestiones, sino que se trata de una diferencia de grados modos.  Nadie puede negar que dentro del Código Penal se ha incorporado el principio de oportunidad, por ende nada impide que las provincias legislen sobre el mismo, y nada impide tampoco que cada provincia dentro de sus facultades reservadas regule el principio de oportunidad del modo más adecuado a su organización institucional.  Esto es lo que ha hecho el legislador de la provincia, reguló y aclaró el alcance del principio de oportunidad, haciendo de ello la herramienta útil, de política criminal, que persigue la implementación de  tal principio, por ello nadie podrá dudar o cuestionar la constitucionalidad del art. 26 y 30 del Código Procesal Penal de Mendoza, haciéndose necesaria la estricta aplicación del mismo a fin de no subvertir los fines tenidos en miras al momento de legislar” ( recurso, fs. 281 vta.)

Bajo el acápite d) del recurso, hace alusión a la pena de inhabilitación ( recurso, fs. 281 vta./282 vta.) en tal sentido afirma que la pena de inhabilitación es siempre preventiva y que la misma puede ser suplida - en caso de concesión  del juicio a prueba - por una regla de conducta, como por ejemplo en autos la prohibición de conducir conforme la regla del art. 27 bis del Código Penal.

Formula reserva de caso federal.

III.  A fs. 291/292 y vta., corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quién se expide por el rechazo de la inconstitucionalidad planteada desde que “ con la reforma del Código de Procedimiento penal, publicada en el mes de octubre del 2003, en el art. 474 se admite el recurso para las resoluciones que denieguen la suspensión de la acción o la pena” ( dictamen, fs. 291 vta.).-

A idéntica conclusión arriba respecto del recurso de casación interpuesto, desde que se comparte el criterio del fallo Kosuta, y por tanto, entiende que no corresponde el beneficio en aquellos hechos, para los cuales está prevista la pena de inhabilitación, sea como única, conjunta o alternativa. ( dictamen, fs. 292). -

Además que “ las normas de conducta que han sido señaladas en el art. 27 bis, son taxativas, es decir no puede imponerse otra norma que no sea las previstas  en los incisos de dicho articulado.  No estando previstas entre ellas, el abstenerse de conducir durante un periodo de tiempo, resulta imposible aplicar la hipótesis del recurrente, respecto de que tal inhabilitación pueda canalizarse a través de una regla de conducta ” ( dictamen, fs. 292 y 292 vta.).

IV.  Solución al Planteo de Inconstitucionalidad:

Previo al análisis a desarrollar respecto del pedimiento de inconstitucionalidad del art. 478 inc. 3° del C.P.P., debo efectuar una aclaración y es que en razón de los argumentos que pasaré a desarrollar cambio mi postura en relación al tema propuesto, desde que en autos n° 78.777 caratulados “ F.  C/ Lara Montiel, Elías Arnaldo, por usurpación s/ casación”, adopté una decisión contraria a la ahora sostenida. Paso a explicar las razones que justifican mi decisión. -


Resolver el concreto pedido de inconstitucional del art. 478 inc. 3° del C.P.P. (Ley 6730 ), se impone necesariamente, a fin de  remover los límites de impugnabilidad subjetiva  impuestos por el numeral en cuestión desde que los mismos  operan como valladar formal para la concesión del recurso extraordinario interpuesto.-  

Para efectuar dicho análisis, transcribiré el art. 475 del C.P.P.:

 Además de los casos  especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los artículos siguientes, sólo podrá   deducirse este recurso contra las sentencias definitivas o los autos que pongan fin a la acción o a la pena, o hagan imposible  que continúen, o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de cualesquiera de ellas.”.-

A su vez, el art. 478 inc. 3° del C.P.P., refiere que el imputado podrá impugnar los autos que denieguen la extinción de la acción o la pena y la conmutación o suspensión de la pena.-

Puede advertirse, sin mayor esfuerzo, que al tiempo de consignar los presupuestos de impugnabilidad objetiva, esto es la aptitud que tienen  las  resoluciones atacadas  para ser impugnables  en casación,  quedan incluídos expresamente los autos que hagan imposible que  continúen, o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de cualesquiera de ellas.  Que es el supuesto del  sub júdice, desde que nos encontramos ante un auto interlocutorio, auto  que deniega la suspensión de la acción. ( el resaltado me pertenece).- 

Sin embargo, al normar los aspectos  referidos  a  los sujetos activos de la impugnación,  el art. 478 inc. 3° del rito penal, y en lo que aquí interesa, el imputado no puede recurrir los autos que deniegan la suspensión de la acción, desde que a tenor de  la estricta literalidad de la manda aludida aquellos  no se encuentran incluídos.

Entonces, en los principios generales atinentes al recurso de casación nos encontramos con que  Además de la enunciación formal  acerca de quién puede recurrir y con esa calidad, qué puede impugnar, la ley ha condicionado la aptitud subjetiva de impugnar a la circunstancia de que quien impugna tenga interés en recurrir, esto es tenga agravio, o sea perjuicio, pues no habrá recurso sin agravio, y por ende no habrá sujeto legitimado si no hay perjuicio”. ( Barberá de Riso, María Cristina, “ Manual de Casación Penal”, Pág. 215). ( el resaltado me pertenece).-

La doctrina, en relación a lo que vengo afirmando ha expresado  que ”  esta condición ( objetiva)  junto a la impugnabilidad subjetiva, donde se debe incluir el interés en recurrir y el motivo, son las que caracterizan lo que es un caso de casación.” ( Cfr. Barberá de Riso, María Cristina, “ Manual de Casación Penal”, Advocatus, Pág. 181).-


Así las cosas, nos encontramos ante dos normas simultáneamente contradictorias, que en última instancia, no permite como en el sub lite, caracterizar un supuesto o caso  de casación.

Avocado al planteo de inconstitucionalidad impetrado, surgen interrogantes  tales como: ¿ Cómo resolver el conflicto que supone la enunciación genérica y amplia del art. 475 con las restricciones contenidas en el art. 478 inc. 3° del C.P.P. ?; ¿ cuál es el fundamento para limitar el derecho del imputado a recurrir, sólo en los términos y con el alcance asignado por el art. 478 inc. 3° del .C.P.P.? ; ¿ Existe interés, agravio o  perjuicio para el imputado sólo  respecto de los autos que denieguen la extinción de la acción o la pena y la conmutación o suspensión de la pena, o puede - o debe -  reconocerse también  el interés en relación a los autos que denieguen la conmutación o suspensión de la acción?.- 

Estos interrogantes que me formulo, encuentran un primer nivel de respuestas: entiendo que  la disparidad de criterios de selección que inspiran a ambas normas del rito penal,  obedecen a una defectuosa técnica legislativa, que exige de parte de este tribunal de casación, un interpretación armónica de las mismas, interpretación que debe guardar estrecha vinculación con  la naturaleza del recurso de casación, sin perder de vista, el carácter excepcional y restrictivo del mismo, a la vez que las particulares circunstancias del caso sub examine.

Efectuada esta aclaración, y en orden a los interrogantes previamente formulados,  soy de la opinión que el art. 478 inc. 3° del C.P.P., es inconstitucional, porque restringe indebidamente el derecho del imputado, conculcándose derechos de raigambre constitucional, tales como los artículos 8 y 47 de la Constitución Provincial, artículos 18, 28  y 33 de la Constitución Nacional.-

Este Cuerpo ha sostenido que “ existe una garantía innominada a la no arbitrariedad ( art. 33 Constitución Nacional) la que se traduce en una garantía   de razonabilidad para los justiciables ( art. 28 Constitución Nacional) frente a resoluciones judiciales. ( autos n° 49.783 F. c/ Rinaldi Antonio Rubén p/ Lesiones  culposas inconstitucionalidad - casación. registrado en L.S. 233- 401).-


            Así las cosas, tengo para mí que  no resulta razonable que un código de formas, prevea las hipótesis de impugnabilidad objetiva ( art. 475 C.P.P.)  - resoluciones recurribles - y que al tiempo de precisar quiénes y qué  pueden recurrir, -  en el caso de autos, art. 478 inc. 3° del mismo cuerpo normativo - , no queden incluídos los autos enunciados en la primera de las normas.

La extensión de la facultad recursiva  acordada por el art. 476 inc. 3° del C.P.P.,  al Ministerio Público, coloca al imputado en una notoria desventaja, pues se da por supuesto el agravio, el interés o el perjuicio,-  que justifica la vía recursiva -   existente para el Ministerio Público en el caso de la denegación de la suspensión de la acción  y se desconoce el interés del imputado en idéntico supuesto, siendo éste portador privilegiado del interés, desde que en él  recae  principalmente  el hipotético perjuicio, en caso de la denegación de la suspensión de la acción penal, dado que no puede resistir la pretensión punitiva de que es objeto.

Por otro lado, refuerza mi convencimiento  el sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, implementado por ley n°  6730.

En este sentido, autorizada doctrina expresa que   la característica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes que se ejercen en el proceso, por un lado el acusador, quién persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quién puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en su manos el poder de decidir.  Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo ( acción ) de un acusador y al contenido de ese reclamo, y por otra parte, a la posibilidad de resistencia  del imputado frente a la imputación que se le atribuye. El paralelo  y correspondencia que se puede establecer fácilmente   con el sistema republicano de ejercicio de poder político  resulta evidente.“ (Maier, Julio  “Derecho Procesal Penal Argentino, 1 b. Fundamentos, Pág. 207).          Particularmente en relación a esta garantía implícita contenida en los art. 33 ( Constitución Nacional ) y 47 ( Constitución Provincial),  se ha dicho que no cualquier derecho o garantía puede ser incluida en las mandas constitucionales aludidas, sino solo aquellas que guarden estrecha vinculación con la soberanía popular y con los principios republicanos.


 Con precisión, Cesar Enrique Romero, afirma que:” las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la forma republicana de gobierno.  Son los derechos y garantías implícitos, porque  - como se dijo en la Convención de 1860 - una declaración de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en determinados poderes, limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados.  Por lo tanto, la enumeración que se hace  no debe tomarse sino como ejemplo para ir de lo conocido y lo expreso, a lo desconocido y tácito.... Empero esta norma no puede oficiar  de tonel de las  Danaides.  Lo tácito y lo implícito en la materia dogmática tiene dos matrices: la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno y no otras....la república supone límites al poder y resguardo de libertades personales.  Ergo: toda técnica que se enderece hacia esos objetivos tiene asidero fundacional. Por ello la norma en estudio implica un venero inexhausto de posibilidades   jurídicas en orden a la libertad y al principio legitimador del poder político” ( Cfr. Cesar Enrique Romero, Derecho Constitucional T. II., Zabalía Editor. 1976, Pág. 141). ( el resaltado me pertenece).-

Sentada esta premisa inicial,  declarada la inconstitucionalidad del art. 478 inc. 3° del C.P.P. ( ley 6730 t.o Ley 7007), y removido el obstáculo formal,  no existe impedimento para ingresar al tratamiento del caso de casación traído a estudio.-

V. Solución al recurso de casación interpuesto.

El caso sometido a jurisdicción de este tribunal,  ofrece las siguientes particularidades:  a fs. 238/255, el Dr.  Fabián Enrique Palma por la defensa de Rodrigo Linares, solicita la suspensión del procedimiento a prueba,  a la vez que impetra la inconstitucionalidad del art. 71 del Código Penal; a fs. 264/265, el tribunal a-quo, deniega el beneficio solicitado pues “ el art. 30 del C.P.P. , posibilita   el beneficio  a aquellos casos en que aparezca la probabilidad de aplicar el art. 26 del Código Penal, lo que queda descartado a delitos penados con inhabilitación, que no admite la modalidad de la condena de ejecución condicional ya que el  último párrafo de la norma de fondo reza”...no procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación...”. ( auto interlocutorio, fs. 264 vta.).


Esta particular coexistencia de normas vigentes-  art. 76 bis y siguientes del Código Penal y art. 30 del C.P.P. - regulan el instituto de la suspensión del juicio a prueba de modo diferente: nótese simplemente que el Código Penal admite la suspensión en casos de delitos reprimidos con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no  exceda de tres años, no hace referencia al requisito de que la víctima se constituya en actor civil; que  el párrafo final del artículo en comento no admite la suspensión respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.  A su vez, el numeral 30 del rito penal, aborda el instituto en cuestión, como variante del  principio de oportunidad ( art. 26 inc. 3); y  en lo concreto establece que el imputado de un delito de acción publica, podrá solicitar la suspensión del procedimiento o juicio a prueba, cuando sea de aplicación el art. 26 del Código Penal. ( artículo que admite la condenación condicional solo en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años.... ); el art. 30 no hace referencia alguna a la pena de inhabilitación; al tiempo de establecer las condiciones para su concesión, refiere que  “ El imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible, si la víctima se hubiera constituido en actor civil.”   ( el resaltado me pertenece).-

Esta coexistencia de regímenes de regulación del instituto con variables de transcendencia,  me impone  resolver una debatida cuestión:

que no es otra que la de la constitucionalidad o no del art. 30 del C.P.P.

No escapa al análisis que vengo construyendo, que en autos no existe un concreto pedimento de inconstitucionalidad de la norma aludida, sin embargo, soy de la opinión que este medio puede ser empleado aún de oficio - pese a las objeciones que puedan existir,  tanto doctrinaria como jurisprudencialmente al ejercicio de tal atribución. Paso a explicar mi posición.-            Comparto plenamente la opinión de Sagües cuando afirma que  La doctrina que impide a la judicatura pronunciar por su propia iniciativa ( “ de oficio “) la inconstitucionalidad de las normas - sin pedido de parte - ejemplifica una autolimitación o autorrestricción a la atribución  judicial de no aplicar las normas violatorias de la Constitución.  Esa doctrina que no tiene pie en ningún artículo constitucional: fruto del derecho jurisprudencial,  deriva del razonamiento de los jueces, antes que de imposición normativa alguna.”  ( autor citado, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario I”,  Edición  Astrea, Pág. 133).


En idéntico sentido se expresa el Profesor Alvarado Velloso cuando con precisión sostiene ante las posiciones  que niegan el  control oficioso por parte del juez que “ si el control de constitucionalidad depende sólo de la voluntad de las partes, resulta que: a) no pedir la declaración de inconstitucionalidad significa una clara renuncia del sistema y b) si las partes pueden renunciar a la supremacía de la Constitución, todo el régimen jurídico que ella genera no es de orden público, con lo cual da nada sirven las libertades y garantías individuales que el constituyente declaró inviolables.   En esencial, una Constitución no es otra cosa que un pacto de convivencia social entre gobernantes y gobernados que se ha adoptado con clara libertad de elección; por ello debe presumirse que es racionalmente justa y, por ende, toda norma inferior - abstracta cual la ley o concreta cual la sentencia - debe ser fiel reflejo de esa justicia...y  así es como el juez se convierte en guardián de la Constitución ( ley suprema) y no del simple texto de una ley que repugna a ella.  Como consecuencia de esto, se puede apreciar que la esencia de la función judicial en la heterocomposición en los litigios no estriba pura y simplemente en aplicar la ley sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento técnico: la ley.  Si se acepta esto, el control oficioso de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la función judicial así definida. Pero además  porque si la Constitución es el plan de justa convivencia social y erige el principio de justicia como un axioma del sistema, es inconcebible dejar librada a la voluntad de las partes la posibilidad de que tal principio se conquiste o se pierda según ellas quieran o no articular la impugnación de inconstitucionalidad”. ( Autor citado, “ Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Segunda Parte, Rubinzal - Culzoni Editores,  Pág. 53/54)

Me permito además  a fin de abonar mi posición al respecto,  glosar  el ilustrado voto de la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci, que  ha expresado: “ En el precedente del 10/04/1990, registrado en L. S 214 - 173 citado en el dictamen del Sr. Procurador General, mencioné que tengo  comprometida opinión doctrinal   favorable a la potestad jurisdiccional de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (...). Resumiré  también hoy, muy brevemente, algunas de las razones que me convencieron de  esta solución:

 - no viola el equilibrio de los poderes del Estado pues aceptada la facultad judicial para controlar constitucionalmente la actividad del Ejecutivo y del Legislativo, no se advierte qué diferencia sustancial existe en que el referido  control sea o no denunciado expresamente por el perjudicado. Si estuviese   en verdadero peligro la propia conformación de las instituciones republicanas, no debieran admitirse excepciones a la prohibición.  Sin embargo, la Corte Nacional, permite desde antiguo, el control de oficio de las leyes relativas a competencia y jurisdicción. 


Tampoco hay contradicción con el principio de presunción de legitimidad de los actos del Estado, pues esa presunción no es irrefragable y admite prueba en contrario; por eso, si la inconstitucionalidad es manifiesta y no necesita de una investigación ulterior, el juez puede declararla.

- No se viola el principio de defensa en juicio, pues normalmente la cuestión de la constitucionalidad se mueve en el campo del derecho y no de los hechos por lo que es aplicable el principio del iura novit curia.

- No se ignora que la Corte Federal, por mayoría mantiene la tesis adversa y que la “autoridad moral del alto tribunal obliga a los inferiores a sumarse a esa doctrina. ( Ver entre muchos, L. S. 191-237).  No obstante, la regla fijada por el Superior Tribunal de la Nación debe ser precisada pues, de lo contrario, los problemas que plantea la prohibición de la declaración de oficio se tornan insolubles.  Así por ej., si la Corte ha establecido la inconstitucionalidad de una ley, el juez se enfrenta a la disyuntiva de hierro: o sigue a la Corte que le impide declarar de oficio la inconstitucionalidad o la desoye en el derecho sustancial; o la sigue en ése pero se aparta en la cuestión procedimental.  No tengo dudas que debe optar por esto último; se trata del mal menor, que evita sentencias contradictorias en lo sustancial. ( Cfr. Cam. Federal de La Plata, Sala III, 17/3/1988, E. D 128 - 366, con nota aprobatoria de BIDART CAMPOS, Germán, Incumplimiento de dos jurisprudencias de la Corte en el mismo caso judicial). ( L.S.248- 013). 

Finalmente, debo recodar que  la posición prohibitiva en la materia se quebró,  el 27/9/2001, en un caso que abordó el debatido problema de la intangibilidad de las remuneraciones  de los magistrados ( J.A 2002 - 1- 736 y L.L. 2001 - F- 889, con nota de Ana María Bestard. El caso Mill de Pereyra  y la declaración de inconstitucionalidad de oficio).  Algunas decisiones anteriores prepararon el camino ( Ver, entre otras, CSN 21/4/1998. Banco Buenos Aires Building S.A s/ quiebra, L.L. 1988 - c - 236; 28/4/1998, Ricci, Oscar c/ Autolatina, ED 179 - 322, con nota de Víctor Bazán.)

Por estas razones que hago mías,  afirmo que el legislador local se apartó de sus atribuciones constitucionales al haber legislado cuestiones de fondo, y no solo de forma, en el principio de oportunidad y en la suspensión del juicio a prueba.

El art. 71 del Código Penal es claro y categórico en cuanto a que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes.  1° las que dependieren de instancia privada y 2° las acciones privadas.   


El art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional refiere, en lo que aquí interesa,  que es atribución del Congreso de la Nación “dictar el Código Penal,  en cuerpos unificados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales”. Concretamente, todo lo circunscripto al ejercicio de las acciones penales, constituye materia específica de la legislación de fondo: por tanto, no puede el legislador provincial reglamentar esta materia, y más aún hacerlo en el marco del denominado principio de oportunidad, por que tal regulación se enfrenta abiertamente con el art. 71 del código sustantivo.

Dicho de otra manera, se trata de una facultad exclusiva de la Nación, y “ toda facultad delegada a la Nación es en principio exclusiva de ésta, salvo que por disposición expresa se la haga concurrente.  Por lo tanto,(  ...) en lo atinente a las acciones penales es extraño a la órbita provincial”.; son ideas precisas del  Dr. Felipe Seisdedos, citado por el Dr. Carlos Navarro en  “ Régimen Provincial de Suspensión del Juicio a prueba. Balance de un año de vigencia”,  publicado en Jurisprudencia de Mendoza, n° 57 , Diciembre 2000).-

El Dr. Seisedos afirma además que  El Congreso al dictar el Código Penal de 1921 decidió incluir lo referente a la promoción y ejercicio de las acciones penales en sus arts. 71 a 76". Y que “ Nuestra  doctrina “clásica” aceptó sin reparos   lo normado por el legislador nacional”, además que “ los mejores penalistas  - Soler y Nuñez - y los más destacados procesalistas   - Velez Mariconde y Clariá Olmedo -, aunque no fueron los únicos, admitieron la constitucionalidad de los artículos 71 a 76 del Código Penal.  Todos ellos admitían el carácter sustancial y no procesal de las acciones penales, y naturalmente su tratamiento por la norma de derecho común, en la especie, el penal.” ( Cfr. Seisdedos, Felipe, ¿ A quién corresponde introducir el denominado principio de Oportunidad?. Revista del Foro de Cuyo, T. 42, Dike, Mendoza 2000, Págs. 50/54).

Al respecto, a partir del artículo 121 y siguientes de la Constitución Nacional, y bajo el acápite “ Gobiernos de Provincia”, se delinean armónicamente el reparto de atribuciones o poderes inherentes, delegados, reservados, concurrentes compartidos o de ejercicio conjunto   y prohibidos.

Así, en relación al actual art. 121 de la Constitución Nacional  se ha afirmado con precisión que “ lo particular, lo definido, pertenece al gobierno central, lo general , indefinido y residual es de las provincias:  esos poderes son inherentes  a su condición de estados y los conservan porque antes los ejercían.   Esta regla o forma de distribución de poderes, es producto de la Constitución, ley suprema y no voluntad de las provincias, que, eso si, posibilitaron la sanción fundacional” . ( Romero, Cesar Enrique, pág. 294/295).


Más aún, el propio art. 75 inc. 12 de nuestra Carta Magna, reglamenta una atribución exclusiva del Congreso de la Nación desde  que “ se delegó al Congreso la facultad de dictar los Códigos Civil, comercial, penal, de minería (  ....)  Y atento a que los mismos estructuran   todas las relaciones jurídicas de particulares, corporaciones y del  propio  estado como persona privada, resulta  abecedaria la prohibición a  las provincias después que el Congreso   los haya sancionado (...) La  aplicación de los códigos queda   a los tribunales de provincia o de la nación según que cosas o personas cayeren bajo su respectiva jurisdicción.  Pero resta advertir   que es facultad prohibida a las provincias los llamados códigos de fondo, no así los códigos de procedimientos que responden a su aplicación y a los poderes residuales” .  ( “El congreso y los Códigos de Procedimientos”, La Nación, Buenos Aires, dice. de 1942 y reproducido en Estudios Constitucionales, Pag. 13, Córdoba, 1959). ( el resaltado me pertenece). -


En base a  los considerandos desarrollados sostengo que el art 30 del C.P.P. ( Ley 6730) en tanto afirma que  El imputado de un delito de acción pública, podrá solicitar  la suspensión del juicio a prueba, cuando sea de aplicación el art. 26 del Código Penal.  Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de los posible, si la víctima se hubiera constituido en actor civil.  Ello no implica confesión  ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El Magistrado decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada.  La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del procedimiento o juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.  Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento  de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio, o la continuación del procedimiento.  El imputado deberá abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera la condena.   No procederá la suspensión a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio   de sus funciones, hubiese sido el autor o partícipe en cualquier grado, respecto al delito investigado”, es inconstitucional; ello es así  esencialmente en función del orden de prelación de las leyes establecido en la Constitución Nacional ( art. 31), por ser la reglamentación del ejercicio de las acciones penales una atribución exclusiva de la Nación, ( art. 75 inc. 12)  y por tratarse de reglas de distintos rango que además devienen contradictorias.-

Así las cosas,  debo  resolver  si en el caso concreto corresponde o no hacer lugar al beneficio de la suspensión del juicio a prueba oportunamente solicitada por el imputado  Rodrigo Linares Borobio, de conformidad a las previsiones del art. 76 bis y concordantes del Código Penal.-

Según surge del requerimiento de elevación a juicio “   En fecha 3 de enero  de 2002, siendo aproximadamente las 14:30 horas, el procesado Rodrigo Linares,  conducía el vehículo , marca Ford, modelo Sierra, color blanco, dominio IOC- 728, propiedad de Roberto Julio Magni, en dirección sur a norte, por la banda lateral este de avenida España de Ciudad Mendoza.  Al llegar a la intersección con calle Rivadavia de Ciudad, cruzó el semáforo en rojo, lo que ocasionó   que fuera colisionado, sobre el sector lateral posterior izquierdo del rodado que conducía,  por el automóvil   marca Renault, modelo  21 Nevada Brek, color azul, dominio  APN- 372, conducido por Enrique Rodriguez, quien circulaba, por la banda lateral norte de calle Rivadavia, en dirección oeste a este.  A raíz de la colisión, el vehículo conducido por Rodrigo Linares dio un giro y golpeó, con su parte lateral posterior derecha,   a Jorge Alberto Bres, quién estaba parado en la esquina noroeste de avenida España y Rivadavia y se disponía a cruzar la calle.  Luego de la colisión, el Ford, modelo Sierra continuó su marcha hasta impactar contra un automóvil, marca Fiat, modelo Vivace, color banco, dominio ART-914,, que estaba estacionado a metros de la senda peatonal de la intersección de avenida España , ambas de Ciudad.  A raíz del impacto, Jorge Alberto Res sufrió politraumatismo y traumatismo encéfalo craneano grave con perdida de conocimiento, heridas que provocaron su fallecimiento. ( ver. fs. 200 vta.).  Así las cosas, se imputa a Rodrigo Linares Borobio, el delito de Homicidio  Culposo ( art. 84 del Código Penal.-

El tema traído a estudio, esto es si corresponde o no el otorgamiento de la probation, en caso de delitos conminado con pena de  inhabilitación, es  uno de los más debatidos y cuestionados, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente.-


Resulta de necesaria referencia  el plenario n° 5 Sala III, 17/8/99, causa n° 1403 “Kosuta, Teresa, R s/ recurso de casación”. En el marco del plenario aludido se debatieron las siguientes cuestiones: I) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto   previsto en el art. 76 bis y siguientes del Código Penal; II) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación; III) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; IV) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación”. ( el resaltado me pertenece).-

            En lo que aquí interesa, corresponde adoptar posición   respecto de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba cuando el delito, como en el sub lite,  tiene prevista la pena de inhabilitación.-

El plenario aludido  con mayoría de los Doctores Eduardo Rafael Riggi, Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Liliana E Catucci, W Gustavo Mitchell, Amelia L Berraz de Vidal, Raúl R Madueño, Alfredo H Bisordi, Juan C Rodriguez  Basavilbaso, Gustavo M Hornos y Juan E Fegoli, propiciaron acuerdo para fijar como doctrina plenaria en lo que aquí interesa que “ no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene  prevista pena de inhabilitación, como principal, conjunta o alternativa.” ( el resaltado me pertenece).-


Tal afirmación encuentra apoyo en  los siguientes argumentos: “ desde un principio advertimos que el referido dispositivo legal no efectúa distinción alguna en cuanto al carácter de dicha pena como principal, conjunta o alternativa, ni diferencia un orden o escala de gravedad referente a las penas de inhabilitación o prisión. Dicha generalidad que presenta el texto legal no logra satisfacer   autónomamente el verdadero alcance o sentido que debe asignársele; extremo que nos impone efectuar   su interpretación , atendiendo - como ya hemos dicho - a su literalidad y además a la voluntad del legislador,   a los principios e intereses   que lo animan, obviamente sin desentendernos de la integridad de la norma que genera  este instituto , así como de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente. En esta tarea, comenzamos advirtiendo que el contenido concreto de la redacción  legal es claro en cuanto excluye   la aplicabilidad de la suspensión del proceso a prueba a los delitos   para los que se encuentra establecida sanción de inhabilitación.  A ello se suma la voluntad del legislador que aparece evidente desde el inicio de la labor parlamentaria, cuando la Comisión de Legislación Penal  de la Honorable Cámara de Diputados   de la Nación incluyó dicha prohibición   apartándose del proyecto originario del Poder Ejecutivo.  Ello así deriva del análisis de los antecedentes parlamentarios, donde se infiere que se ha considerado necesario que los juicios seguidos por la comisión presunta de ilícitos   que aparejan impericia o inobservancia de deberes o reglamentos a cargo del agente, alcancen su culminación con la sentencia definitiva para proveer a la corrección de la conducta que al Estado le interesa. .... Por lo demás advertimos que la norma así interpretada guarda absoluta coherencia con el resto del ordenamiento jurídico ; y particular concordancia con el art. 26 del Código Penal, que expresamente establece la exclusión de la condena condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. En consecuencia, entendemos que la exegesis  adoptada, es la que se concilia mejor con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la interpretación de la leyes - expuesto tu supra - de  permanente cita y observancia por este tribunal”.

El tan debatido  plenario, a su vez,  ha sido confirmado por la  Corte Federal, in re Gregorchuk, Ricardo s/ casación, Rta. 3/12/2002 Basado el Superior Tribunal en  que la primera regla de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la intención del legislador” ( Fallos 302: 973) y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley ( Fallos 299: 167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió ( Fallos 300: 700);  concluyen  en el considerando  n°  4°) del precedente citado  que “ Que a la luz de estos principios, el Tribunal comparte y hace suyos los argumentos expuestos por la Cámara Nacional de Casación Penal en el fallo plenario "Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casación" de fecha 17 de agosto de 1999, en lo que atañe a cuál es el criterio interpretativo para establecer el límite de la escala penal que habilitaría la viabilidad del instituto, así como también en lo que respecta a su improcedencia en aquellos supuestos en que respecto del delito imputado esté prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa ,  y a modo conclusivo el  considerando n° 5°) argumenta “ Que en el caso de que se trata, la denegación aparece sustentada en la última de las circunstancias mencionadas en el considerando precedente. La imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión del proceso a prueba para aquellos delitos cuya pena prevea la de inhabilitación —art. 76 bis in fine del Código Penal— surge de manera inequívoca de la intención del legislador. En efecto, el miembro informante del dictamen de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Antonio M. Hernández, señaló que "en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto" lo que importa continuar el juicio hasta una sentencia definitiva que pruebe adecuadamente la conducta del imputado y que permita adoptar las sanciones que correspondan según el caso (ver Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995).-


Entonces de acuerdo a lo expresado en los párrafos anteriores, entiendo  que la solución a la que arriba la Cámara ha sido correcta al rechazar el pedido de suspensión del juicio a prueba,  aunque el tribunal de mérito deniega el beneficio impetrado, en base a   consideraciones diferentes a las argüidas  en mi voto.   Por lo tanto, la queja debe ser rechazada y confirmada  la resolución censurada. 

Sin embargo, entiendo que de lege  ferenda, sería oportuno  propiciar una reforma del art. 76 bis del Código Penal: ello teniendo presente los principios de derecho internacional en relación a los derechos humanos, ahora reconocidos en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional: “ en cuanto enseña que la configuración legislativa  y la aplicación judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento de exigencias superiores que reclaman   un derecho penal que sea mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo posible y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y prohibiciones penales” ; teniendo presente además que   en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores proyectos cuanto los que aparecen consensuados   en la ley 24.316, no contemplaban como obstáculo a la probation la pena de inhabilitación o la contemplaban en la modalidad absoluta “ ; ”  los postulados político - criminales que orientaron la modificación del Titulo XII del Libro Primero del digesto de fondo, en cuánto a “reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de nuestro país con una programación eficaz de su actuación, en donde el instituto  de la suspensión del proceso a prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden práctico” ( Del Voto de los Doctores  Jorge Osvaldo Casanovas y Guillermo José  Tragant, Plenario Kosuta).


La necesidad de modificar el régimen actualmente vigente, ha sido también advertida por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios  al considerar los proyectos de ley de los señores senadores Ángel Francisco  Pardo, Jorge Alfredo Agúndez y Jorge Raúl Yoma.  Se propone así, una modificación  al régimen de suspensión del juicio a prueba.  En dicho dictamen, se aconseja la sustitución del art.76 bis  actualmente vigente, por   la sanción de la siguiente norma : “ art. 76 bis “ El imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiere corresponderle condena de ejecución condicional, multa o inhabilitación, ya sea como principal o accesoria. ( ....) ”. (dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios. Modificación del Régimen de Suspensión del Juicio a Prueba ( art. 76 bis. Código Penal) ( Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal 1. Casación.  Ad - hoc.   Pág. 395 ).- 

Por las razones expuestas, oído el Sr. Procurador General de la Suprema Corte  respecto del planteo de inconstitucionalidad impetrado y opinión concordante  del mismo , en relación al recurso de casación interpuesto,  corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto.

ASÍ VOTO.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. SALVINI DIJO (en disidencia parcial):         

Adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Carlos Böhm en relación a la declaración de inconstitucionalidad del art. 478 inc. 3° del C.P.P. (Ley 6.730 y sus modificatorias).-

En cuanto a la solución del recurso de casación interpuesto, me permitiré discrepar en forma parcial con mi colega de Sala preopinante, sólo respecto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio.-  

En relación a este tema, comparto los argumentos vertidos sobre el mismo por el Dr. Eduardo Moliné O´Connor en el fallo de la C.S.J.N en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora ...c/Estado de la Provincia de Corrientes...” el 27 de setiembre de 2.001, particularmente en tanto señaló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo durante largo tiempo, que la inconstitucionalidad de las leyes y los decretos sólo puede pronunciarse a petición de parte interesada (Fallos 190:98) estándole vedado a los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Fallos 199:466; 202:249; 242:112; 250:716; 257:151; 269:225; 291:499; 303:715; 304:967; 306:303; 310:1090; 311:1843; 311:2088; 313:1392, entre otros).-

Asimismo, en cuanto que se debe tener en cuenta que tanto la jurisprudencia como la doctrina en su mayoría reconocen, que la declaración de inconstitucionalidad limita sus efectos al caso en el que se decide, beneficiando sólo a la parte que la planteó en una causa judicial.-


Al respecto refiere, que esta limitación, en rigor, solamente armoniza con la doctrina tradicional que exige el oportuno requerimiento de la parte interesada, en tanto dicho planteo importa la expresión de voluntad de un habitante agraviado en sus derechos reservados -no delegados a sus representantes-, que solicita ante el órgano judicial su exclusión como norma constitucionalmente válida en el marco de la litis que origina su afectación. Ello importa una manifestación genuina del principio de la soberanía del pueblo: el individuo, ante la invasión de sus derechos no delegados, decide no aceptar la norma inconstitucional, y que es a partir de estos presupuestos, en tanto su actuación sea solicitada en concreto por un sujeto afectado para reparar la lesión de sus derechos individuales, los jueces se constituyen en “guardianes de la Constitución”.-

Allí se refiere, que de lo contrario, el magistrado, en una suerte de paternalismo impropio, podría suprimir -según su particular criterio y valoración- la norma dictada por los órganos de gobierno representativos de los justiciables.-

Considero de gran importancia la alusión sobre que tal situación, no importa un ejercicio ordinario de la facultad que todo juez tiene de seleccionar el derecho aplicable al caso con prescindencia de su invocación por la parte, pues en este supuesto el magistrado aplica la legislación vigente, mientras que, cuando ejerce el control de constitucionalidad por propia iniciativa, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que goza de presunción de validez (Fallos 251:455). (el resaltado me pertenece).-

Estimo que en este último punto se encuentra la médula de la solución en el caso concreto referido a la aplicación del art. 30 del C.P.P. (Ley 6.730 y sus modificatorias), en cuanto como facultad peculiar de los jueces se encuentra la de aplicar normas vigentes no alegadas por las partes, o efectuar interpretaciones de las aludidas que no coincidan con las propuestas por los litigantes, potestad que de ningún modo puede identificarse con la potestad de invalidar un acto de gobierno en razón de su inconstitucionalidad . Así lo ha discernido la C.S.J.N., al resolver que la declaración de inconstitucionalidad no es una mera aplicación del principio expresado en la máxima “iura novit curia” (Fallos 204:671).-

Conforme a lo anterior, debo señalar que comparto las consideraciones expuestas en el voto del preopinante en relación al art. 30 del C.P.P. citado, en cuanto que el legislador local se ha excedido en sus facultades, al regular en la ley adjetiva en el ámbito del principio de oportunidad el instituto de la suspensión del juicio a prueba, cuando debido a que lo relacionado al ejercicio de las acciones penales, resulta ser un tema privativo de la legislación de fondo, resultando en oposición al art. 71 del C.P.-


Ahora bien, como ya expresara anteriormente la disidencia es sólo parcial en tanto no comparto -por los argumentos antes expuestos sobre el tema- la declaración de inconstitucionalidad del art. 30 citado, en tanto es resuelta de oficio por mi colega de Sala.-

Cabe aclarar al respecto, que la no aplicación del mencionado art. 30 del código adjetivo en relación al art. 76 bis y concordantes del C.P. en base a las apuntadas consideraciones, no alcanza a las cuestiones de procedimiento para la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, para lo cual sí se encuentra facultado el legislador local.-      

En suma, no obstante la disidencia parcial antes explicada, sí considero que corresponde la aplicación al caso concreto de lo legislado en el título XII del Libro Primero del Código Penal, puntualmente en la especie el art. 76 bis, en el sentido en el que se expresó el Dr. Böhm en el voto precedente al que adhiero siguiendo a lo resuelto sobre el tema debatido (delitos con pena de inhabilitación) por la mayoría en el plenario “Kosuta”de la C.N.C.P., y en base al cual corresponde el rechazo del recurso de casación intentado contra la resolución que no hizo lugar al pedido de suspensión del juicio solicitado a fs. 238/255; pero en mi opinión ello debe ser así, en base a la facultad de aplicar la norma vigente que se estime correcta para el caso concreto aunque no coincida con la debatida en el sub-examen, que como se explicara anteriormente no es equivalente a la declaración de inconstitucionalidad de una norma.-          

En base a los argumentos antes expuestos, y opinión concordante del Sr. Procurador General, se debe rechazar la censura casatoria interpuesta.-  

ASÍ VOTO.-

Sobre la misma cuestión, el Doctor Pedro J. LLorente adhiere por sus fundamentos al voto que antecede 

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. BÖHM  DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

ASÍ VOTO.-

Sobre la misma cuestión, los Dr. HERMAN A. SALVINI y Dr. PEDRO J. LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. BÖHM  DIJO:


Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente y regular los honorarios del Dr. Fabián Palma,  conforme a la labor desarrollada en esta etapa extraordinaria,  las cuestiones debatidas y el resultado obtenido en la suma PESOS DOSCIENTOS ( $200).   (art. 557/558/560 y concordantes del C.P.P t.o. Ley 7007).-

ASÍ VOTO.-   

Sobre la misma cuestión los Dr. HERMAN A. SALVINI y Dr. PEDRO J. LLORENTE adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.          

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 1 de Abril de 2004

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Declarar la inconstitucionalidad del art. 478 inc. 3° del Código Procesal Penal ( Ley 6730 t.o. Ley 7007).-

2 °) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.. 267/284 vta por la defensa de Rodrigo Linares Borobio.

3°) Imponer las costas a la parte recurrente y regular los honorarios profesionales del Dr. Fabián Enrique Palma  en la suma de PESOS DOSCIENTOS ($ 200).(arts .557, 558, 560 y concordantes del  C.P.P  t.o. Ley 7007).

4° ) Firme que resulte la presente, bajen las actuaciones al tribunal de origen.

Notifíquese.