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APELACIÓN - MAYA RODRIGUEZ - Constitucionalidad de la facultad de detener del Fiscal

AUTOS N° 4017 - “CONTROL JURISDICCIONAL EN AUTOS P-26334/08 “MAYA, RODRÍGUEZ Y OTS.”

 

Mendoza, 23 de Mayo de 2008

 

                                               I.-         VISTOS:

                                               Que, a fs. 24 el Dr. Carlos Figueroa, por la defensa de los imputados MOYA y JUÁREZ, apela la resolución de fs. 6/20 en sus puntos 3 y 4, sosteniendo que la fianza fijada es de imposible cumplimiento para sus asistidos, lo que reputa inconstitucional, por ser –según dice- una prisión por deudas y pena de confiscación.-

                                               Que, a fs. 25/27, la Señora Fiscal de Instrucción de la Unidad Fiscal de Capital apela a su vez la misma resolución mediante un escrito confuso donde aparecen razonamiento genéricos entremezclados con consideraciones de diverso orden, aunque mayormente dirigidos a cuestionar la libertad caucionada dispuesta, lo que complica su inteligencia. Sin perjuicio de ello podemos observar que el acápite II titulado “Indica Puntos de Agravio” (con una errónea invocación del art. 455 del Código Procesal Penal, dice exponer a continuación los motivos del recurso), contiene críticas a la declaración de inconstitucionalidad, como a la falta de valoración para resolver sobre la libertad caucionada de los imputados y a las atribuciones de la Sra. Jueza de Garantías para impartir instrucciones y ordenar compulsas sobre un expediente que no tramita ante la misma.-

                                               Que, venidos los autos al Tribunal, y clasificada la causa, a fs. 36 comparece el Señor Defensor antes mencionado e informa su recurso, explicitando con mayor detalle las razones que había expresado en el escrito de interposición.-

                                               Que, a fs. 37, el Señor Fiscal de Cámara mantiene el recurso de la señora Fiscal de la Unidad Fiscal de Capital.-

                                               Que, a fs. 37 vta. se llama autos para resolver, los que se dejan sin efecto a fs. 38 por cuanto el thema decidendum requiere e elementos de juicio que no están agregados a la causa, que son invocados por las partes y resultan imprescindibles para poder resolver. Llamándose nuevamente a Autos para Resolver a fs. 40.-

                                               II.-        CONSIDERANDO:

                                               1.-       Resolución recurrida.-

                                               Que, en el punto 1 del Auto que obra a fs. 6/20, la señora Juez del Tercer Juzgado de Garantías, declara oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 344 del Código Procesal Penal, en cuanto faculta al Fiscal de Instrucción a ordenar la privación de la libertad de las personas, por encontrarlo írrito a lo que disponen los arts. 18 de la Constitución Nacional y 17 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.-

                                               En el punto 2, como consecuencia de la inconstitucionalidad declarada, declara también la nulidad de los decretos de fs. 91/92 y de los oficios de fs. 96, 97 y 98 de los autos N° P-26334/08.-

                                               A continuación, en el punto 3, de oficio ordena la detención de Miguel CALDERÓN MOYA, Walter Adrián JUÁREZ BARRERA, y Adrián Alberto RODRÍGUEZ MATOLINI, “conforme lo dispuesto por el art. 284 del Código Procesal Penal”.-

                                               En el punto 4, otorga la libertad a los imputados Miguel CALDERÓN MOYA y Walter Adrián JUÁREZ BARRERA, bajo caución real de pesos veinte mil ($ 20.000) cada uno.-

                                               En el punto 5 dispone que rendida la fianza ordena la libertad de dichos imputados mencionados.-

                                               En el punto 6, ordena extraer copia de los oficios de fs. 96, 97 y 98, certificar por Secretaría y remitir a la Unidad Fiscal Capital a los fines de que se investigue la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 248 y 143 inc. 5° del Código Penal.-

                                               2.-       Solución del caso.-

                                               Anticipo que, resulta ictu oculi, que debe declararse la nulidad absoluta del auto de fs. 6/20 de la Sra. Jueza de Garantías porque a dicha resolución pueden atribuírsele las siguientes deficiencia procesales: a) tiene motivación aparente y no reúne los requisitos de fundamentación que exige el art. 155 del C.P.P.; b) cercena arbitrariamente la capacidad genérica de actuación del Ministerio Fiscal atribuida por la ley en el art. 344 del C.P.P. (inc. 2 del art. 198 del C.P.P.); c) transgredir arbitrariamente la capacidad-competencia extralimitándose en su actuación como Juez de Garantías ordenando de oficio la detención de los imputados (arts. 48 e inc. 1 del art. 198 del C.P.P.); d) como también al disponerla sin fundamentar y sin cumplir con ninguno de los requisitos procesales y constitucionales, violando arbitrariamente derechos constitucionales de los imputados a conocer el hecho de su detención (art. 21 de la Constitución de Mendoza), con lo que se viola el debido proceso, el derecho de defensa (inc. 3 del art. 198 del C.P.P.). Por violar las reglas de la lógica-jurídica y del recto razonamiento jurídico, lo que en definitiva trae como consecuencia que nos lleva a un atolladero absurdo y contradictorio.-

                                               Si bien la resolución habilita a una serie de razonamientos que conllevan a la conclusión antes referida, por razones de economía procesal vamos hacer referencia sólo a algunas que consideramos esenciales.-

                                               a.-       Cercena arbitrariamente la capacidad genérica de actuación del Ministerio Fiscal atribuida por la ley en el art. 344 del C.P.P.-

                                               Es evidente que la Sra. Jueza a quo se limitó a sentar su criterio respecto de que la detención ordenada por los Fiscales de Instrucción es inconstitucional, invocando para ello, primero, la capacidad de hacerlo de oficio, con apoyo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego normas constitucionales de la Nación y de la Provincia y luego para su interpretación de la cuestión, la opinión de autores y derecho comparado, sentando su posición, como su preferencia a favor del sistema acusatorio y de la ideología del garantismo.-

                                               Si bien el suscripto, también es partidario del sistema acusatorio, incluso algo más, siendo desde su época de estudiante universitario, defensor y expositor a favor del sistema de juicio por jurados. Como asimismo partidario de la ideología del garantismo (a mayor abundamiento, ha sido expositor en el IX Congreso de Azul del mismo). Pero ello no le impide conocer y mantener la diferencia entre la opinión o preferencia subjetiva que se sustenta frente al Ordenamiento Jurídico y su posible modificación o formular nuevas interpretaciones, con el efectivo ejercicio de la función jurisdiccional de interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico vigente.-

                                               Hecha la aclaración y entrando en el thema decidendum debemos expresar:

                                               1°)       Sobre la inconstitucionalidad.-

                                               La Corte Suprema de Justicia de la Nación sintetizó en un fallo el ABC de la interpretación en nuestro Ordenamiento Jurídico: La primera regla de la interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador … La primera fuente para determinar la voluntad del legislador es la letra de la ley … Los jueces no deben sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como éste la concibió” (Fallos: 315:791).-

                                               Entonces el poder impedir la aplicación de una norma por la vía del control de constitucionalidad, exige como PRESUPUESTO: LA OBLIGACIÓN DE LOS JUECES DE APLICAR LA LEY (arts. 148 y 149 de la Const. de Mendoza). Porque si el juez no está obligado a aplicar la Ley y puede sustituir la voluntad del constituyente (la Constitución) y/o la voluntad del legislador (la ley) por la voluntad del juez-interprete (auto o sentencia), desaparece de nuestro sistema el control de constitucionalidad, el ordenamiento jurídico, la supremacía y la seguridad jurídica, porque en cada decisión, cada juez, establece la norma.-

                                               En el sub lite, si bien le asiste la razón al Inferior sobre la evolución, en general, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la capacidad para declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, ha omitido expresar y tener en cuenta en sus razonamientos, que tal oficiosidad no ha invalidado el resto de la jurisprudencia del mismo Tribunal sobre las reglas atinentes a la cuestión de control de constitucionalidad.-

                                               Néstor Pedro SAGÜÉS dice que la Doctrina Judicial argentina ha implantado ciertas reglas en torno a la evaluación final de la constitucionalidad de una norma: a) en principio, las leyes se presumen constitucionales (“Cine Callao”, Fallos, 247:121, y “Trentini”, Fallos, 220:1458); b) la declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere plena prueba, clara y precisa, de su oposición con la Constitución (“Perisse”, Fallos, 209:200, y “Bignone”, Fallos, 306:655); c) el pronunciamiento de inconstitucionalidad exige prudencia y cautela en su emisión: es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y exhibe un caso extremo de gravedad institucional (“Melenky”, Fallos, 264:364; “Bonfante”, Fallos, 288:325, y “Philco Argentina SA”, Fallos, 306:1597), y d) si hubiese duda, se debe decidir por la constitucionalidad de una norma y no por su invalidez (“Bignone”, Fallos, 306:655) (“Elementos de derecho constitucional”, T° 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pág. 889).-

                                               También es importante recordar que ha dicho que “es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya canalización no puede ser republicanamente saludable” (in re “LLERENA”) (el destacado en negrilla, me pertenece).-

                                               Siguiendo esa línea de razonamiento debemos analizar la cuestión relacionada con la intensidad del control, es decir, ¿Cuánto puede auscultar, aún de oficio, un juez?. La Corte suprema ha dicho que a la justicia no le compete verificar el acierto o la desventaja de una norma, o entrar a meritar su bondad o procedencia (“Topino”, Fallos, 261:409); ello significaría ingresar en un territorio sometido al arbitrio discrecional del legislador, es decir, inmiscuirse en una competencia reservada para éste, como es adoptar una política legislativa (“De Martínez”, Fallos, 290245). De lo contrario, se produciría una inaceptable tutela de la judicatura sobre los otros poderes del Estado (“Bustos Núñez”, Fallos, 240:223) (Néstor Pedro SAGÜÉS, “Elementos de derecho constitucional”, T° 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pág. 884).-

                                               También ha dicho que no puede imponer su criterio de conveniencia o eficacia (económica o social) para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes que dicte el Congreso (“Vega”, Fallos, 311:1565), ni tampoco debe sustituir el parecer de éste por el suyo propio en las leyes que regulen trabajos, comercios o industrias con fines de policía, como en las que establecen impuestos o tasas (“Cine Callao”, Fallos, 247:121) (Néstor Pedro SAGÜÉS, “Elementos de derecho constitucional”, T° 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pág. 884).-

                                               En consecuencia, la decisión de control de constitucionalidad debe seguir las reglas dispuestas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, acreditando no sólo que es la última ratio, sino que además, no hay otra interpretación posible que permita compatibilizar la ley con la Constitución, lo que no se acredita en el auto cuestionado, como analizaremos más adelante, sino que la Sra. Jueza de Garantías sólo se basa en sus apreciaciones y preferencias valorativas.-

                                               2°)       Sobre el punto de partida del argumento del Inferior.-

                                               La Sra. Jueza de Garantías luego de transliterar el art. 18 de la C.N.  cuando dice “…nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”, expresa: “…, el arresto de una persona (entendido el concepto de arresto en sentido amplio como toda forma de privación de la libertad), debe ser ordenado por autoridad judicial competente, con excepción de casos como la facultad del Presidente cuando se ha dispuesto el Estado de Sitio, en los casos previstos en la ley procesal mendocina en los arts. 286/289 ley 6730 (flagrancia y cuasi flagrancia), y las facultades concedidas a la autoridad policial para arrestar en averiguación de antecedentes por el término de 12 horas (ley 6711)” (conf. fs. 8 vta.).-

                                               Este argumento, además de totalmente infundado, es contradictorio y un punto de partida absurdo, que de por sí sólo desmorona todo el razonamiento del a quo. Sin perjuicio de su arbitrariedad.-

                                               Efectivamente, es contradictorio por cuanto si bien la excepción a la orden judicial que expone con relación al Presidente nace de la Constitución, como el caso de la flagrancia que habilita a la forma reglamentada por la ley procesal cuando hace caer la prerrogativa de arresto de los legisladores; pero no existe ni una sola norma constitucional (nacional o provincial) que directa e indiscutidamente habilite a funcionarios administrativos subalternos del Poder Ejecutivo (léase: policía) a arrestar fuera del caso de la flagrancia pre-referido.-

                                               Es infundado, porque no expone ni un solo argumento para admitir como constitucional, según su postura, dicha excepción.-

                                               Además, es absurdo, porque mientras le reconoce una facultad habilitada constitucionalmente y reglamentada mediante una ley provincial que le permite a funcionarios policiales (oficiales, suboficiales o agentes) a arrestar por un término máximo de 12 horas (aunque simplemente se requieren determinadas circunstancias de actitud sospechosa, que la Sra. Jueza no menciona), simultáneamente, por otra parte le niega toda facultad al representante del Ministerio Público Fiscal para ordenar detener que está atribuida por el art. 344 del C.P.P., quien debe hacerlo con todos los requisitos del art. 284 de la mismo cuerpo legal, cuando hubiere motivos bastante de sospechar que una persona ha participado de la comisión de un hecho punible, que concurran las hipótesis de la prisión preventiva, debe hacerlo por escrito, conteniendo los datos del imputado e indicando el hecho que se le atribuya. La comparación de los casos y la postura de la Sra. Jueza de Garantías no resiste el análisis desde la lógica-jurídica, ni de las reglas del recto razonamiento y me eximen de cualquier otro comentario.-

                                               Finalmente, es arbitrario porque sólo tiene sustento en la voluntad del juzgador.-

                                               Una cuestión de pura lógica, herramienta de la lógica-jurídica, si la premisa de partida es falsa, la conclusión no puede ser sino falsa. Con lo que se desmorona el edificio por sus cimientos.-

                                               3°)       Sobre la jerarquía de los derechos.-

                                               A renglón seguido, cita la resolución cuestionada, a Miguel Ángel EKMEKDJIAN, quien ideó su particular teoría de la jerarquía de los derechos y por lo tanto, plantea de que existen categorías de derechos, pero nosotros no podemos desconocer, ni omitir, que ello no nace del Ordenamiento Jurídico, que no ha sido receptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni ha sido seguida por la doctrina constitucional.-

                                               Por el contrario, el Superior Tribunal siempre siguió su Doctrina Judicial de la interpretación armónica de los derechos. Es decir, que siempre que existan dos derechos en interferencia, deben interpretarse en el caso concreto y no con preconceptos de jerarquía o categorías que los cristalice y sólo cuando se requiere, se los debe interpretar guardando siempre cuidado que el resultado mantenga la intención del constituyente (constitución) o el legislador (ley) o que la aplicación de uno no signifique la eliminación, exclusión del otro.-

                                               En conclusión, la categorización en base a razonamientos por fuera del Ordenamiento Jurídico vigente, como de la jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede resultar interesante o simpática, o podemos adscribir a ella, pero no nos autoriza a forzar el Sistema Jurídico Argentino para adecuarlo a esa teoría.-

                                               En Derecho debemos aplicar la lógica-jurídica, es decir, las reglas de la lógica para interpretar y sistematizar el Ordenamiento Jurídico, para comprenderlo y aplicarlo como un sistema coherente. Si abandonamos esta regla elemental vamos a desmoronar la idea del Ordenamiento Jurídico.-

                                               Enseñaba Sebastián SOLER hace por lo menos 60 años, que la idea de inmueble por accesión no responde a la lógica, ni se la puede entender por ella, como tampoco la separación de la propiedad de la superficie, de la del subsuelo. Si sólo aplicamos el camino de la lógica, llegaremos a la conclusión de que no existen y que no son razonables los inmuebles por accesión o la separación de la propiedad del subsuelo y la superficie. Sólo utilizando la lógica-jurídica nos es comprensible, ya que hay una decisión en ejercicio de la soberanía popular que por razones de preferencia o conveniencia así lo disponen mediante una norma. Esa norma, es el dogma con el que trabaja la dogmática o sistemática. Es decir, que es el postulado que se interpreta y no un argumento más, que puede soslayar el juzgador, por su propia preferencia. Sólo en las concepciones no democráticas se puede dejar de lado la voluntad de la soberanía popular expresada en su Ordenamiento Jurídico (constitución, ley), por la voluntad del juzgador, respondiendo a ideas fuerzas, preconceptos, ideologías, etc.-

                                               En conclusión, aplicar la teoría de la jerarquía de los derechos, presuponiendo las categorías de ellos, en contra de la jurisprudencia de la Corte, no sólo es apartarse del Ordenamiento Jurídico, sino abandonar la lógica-jurídica y la racionalidad como sistema.-

                                               4°)       Confunde Orden de detención con el lugar de cumplimiento de la detención.-

                                               Las expresiones de la Sra. Jueza de Garantías, dejan traslucir una confusión entre ordenar la detención y el lugar de cumplimiento de la misma, en la penitenciaría.-

                                               A este respecto, valga aclarar que el suscripto siendo Fiscal Correccional, por interpretación del art. 17 de la Constitución de Mendoza y el art. 376 del C.P.P.-Ley 1.908 entendía que tenía, en el carácter de Fiscal Correccional, la atribución para detener pero cuando esa detención debía ser cumplida en la Penitenciaría, debía ordenarlo el Juez de Instrucción. Así procedía, ordenaba la detención y cuando no correspondía excarcelar solicitaba su denegación e internación en la penitenciaría, según el texto expreso del art. 376.-

                                               Estimo que no es posible discutir la facultad otorgada  a los representantes del Ministerio Público Fiscal para ordenar la detención en el art. 344 del C.P.P., tanto sea en cuanto a su constitucionalidad, como a su legalidad, siempre que al materializarla se ordene en las condiciones allí establecidas, sino tan sólo puede y es cuestión debatible si su materialización en la penitenciaría, por carecer de lugar apto el Estado Provincial, se compadece con el art. 17 de la Constitución de Mendoza.-

                                               Por ser una cuestión problemática y opinable, los jueces al tomar una posición distinta a la hasta hoy aceptada pacíficamente por la jurisprudencia y por la dinámica procesal de los Tribunales y funcionarios del Ministerio Público, deben antes de ordenarla y aplicarla, medir el impacto de su decisión, posibilidades concretas de implementación y en qué contribuye su decisión a afianzar la justicia, promover el bienestar general o a asegurar los beneficios de la libertad, y salvo que mejoren armónicamente estos fines, deben cumplir con el mandato constitucional de los arts. 148 y 149 de la Constitución de Mendoza, porque el diseño de la organización procesal no es atribución de los jueces sino del poder legislativo (in re LLERENA).-

                                               5°)       Es constitucional el control posterior de la detención ordenada por el Fiscal de Instrucción.-

                                               Refiere muy bien la Sra. Jueza de Garantías a José I. CAFFERATA NORES, sobre que “La intervención jurisdiccional en las medidas de coerción privativas de la libertad resulta insoslayable, aún en las más fugaces, pero es de pura política procesal establecer si la actuación del juez debe ser obligatoria y anterior a la ejecución de la medida, o si, por el contrario, puede ser inmediatamente posterior a su imposición por el fiscal y a instancia del imputado o su defensor”.-

                                               Pero, luego de disentir en nombre del principio de legalidad, y fijar postura desde lo que entiende es el sistema acusatorio y tratar como sin importancia la ubicación del Ministerio Público Fiscal, hasta llegar a cuestionar como transgresor de aquella concepción el tenerlo cobijado dentro de la estructura del Poder Judicial, concluye: “…, estimo inconveniente que la intervención del juez sea posterior a la ejecución de la medida de coerción personal dado que a mi juicio, no se debe dejar librado a la decisión de una de las partes concurrir ante el juez de garantías para revisión de la medida de coerción una vez efectivizada la restricción a la garantía constitucional. La procedencia de la medida debe evaluarla el órgano jurisdiccional encargado de evitar que se vulneren los principios constitucionales y que actúa de contralor del debido proceso” (ver fs.13 vta.).-

                                               Se advierten varios errores:

                                               El primer error está dado por no comprender que el sistema acusatorio no es nato, es decir no hay una tipología, o tipo único, exclusivo, permanente, etc., sino que es un constructo, un producto de la cultura. Cada pueblo lo establece según sus ideas, posibilidades jurídicas, como materiales y sus preferencias. Lo que no significa que no haya cuestiones generalmente admitidas, como por ejemplo la total separación de funciones. Pero en ningún caso podemos afirmar que tiene igual generalidad una ubicación institucional del Ministerio Público y que de no ser así se la transgrede la concepción del sistema acusatorio.-

                                               El segundo error es que a pesar de la oportuna cita a CAFFERATA NORES, disiente de ella sin comprender que el autor lo hace como resultado del análisis constitucional y legal, mientras que la a quo lo hace desde la postura doctrinaria de los pilares del sistema acusatorio, que en realidad debe interpretarlo desde las normas que rigen el Ordenamiento Jurídico vigente y no desde las opiniones doctrinarias, filosóficas o ideológicas.-

                                               El tercer error es que no advierte que la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 7. 5. especifica que “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales…”, es decir que, este tratado de derechos humanos con jerarquía constitucional no imposibilita que funcionarios del Ministerio Público Fiscal -en nuestro caso- ejerzan funciones judiciales como la prevista por el art. 344 del C.P.P.-

                                               El cuarto error es que tampoco advierte que en nuestro Ordenamiento Jurídico la garantía de control posterior a la privación de la libertad nace de la Constitución de Mendoza (de 1.916), cuando en el art. 21 dispone “Toda persona detenida podrá pedir por sí u otra a su nombre que se le haga comparecer ante el juez más inmediato, y expedido que sea el auto por autoridad competente, no podrá ser detenida contra su voluntad, si pasadas las veinticuatro horas NO SE LE HUBIESE NOTIFICADO POR JUEZ IGUALMENTE COMPETENTE, LA CAUSA DE SU DETENCIÓN” (el destacado me pertenece) es clara la norma cuando establece un doble control, se refiere primero al juez competente de la garantía ejercida mediante la acción de Hábeas Corpus, mientras que el segundo juez igualmente competente, se refiere al que realiza el control posterior de la detención. Es decir que la norma, al prever el control jurisdiccional posterior, es porque habilita la facultad previa a otro funcionario, que no es juez, para detener.-

                                               Tanto el art. 344 del C.P.P. que habilita al Fiscal de Instrucción a ordenar la detención, como el art. 354 del C.P.P. que faculta al imputado para solicitar directamente al Juez de Garantías el control posterior, se compatibilizan sin colisiones con la manda constitucional del art. 21 de la Constitución de Mendoza.-

                                               Esta norma constitucional de la provincia que dispone y establece la política procesal constitucionalmente de control posterior de la detención, tiene cabida dentro del marco de posibilidades que establecen los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuando en el art. 25 dice: “Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida…”; mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dice “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales” (art. 7. 6.).-

                                               Si bien, desde la preferencia, como política procesal, el suscripto entiende conveniente y preferible que la orden de detención sea sometida dentro de las 24 horas inexorablemente al control de un Juez, como es en la legislación procesal de Catamarca, en Chile y otros lugares, pero ello no significa que sea inconstitucional otra preferencia dispuesta por el constituyente provincial  (Constitución de Mendoza) y el legislador provincial (C.P.P.) y debemos los jueces cumplir con la establecida por los órganos constituciones en el legítimo ejercicio que la soberanía popular les ha otorgado, ello no sólo porque lo disponen los arts. 148 y 149 de la Constitución de Mendoza, sino porque es un presupuesto de la democracia y del control de constitucionalidad, que los jueces deben cumplir  con la constitución y la ley. Lo contrario significaría que no existe estado de derecho, porque el estado, por vía de decisiones judiciales, no se somete a la Ley.-

                                               Como la regla de control expresada por la Corte Suprema en cuanto a la intensidad del mismo y descripta más arriba, nos indica, que en la averiguación de un acierto mínimo en cuanto a los medios escogidos por el legislador par conseguir los fines de la ley, y su correspondencia mínima con ciertos valores constitucionales como afianzar la justicia y promover el bienestar genera, es tarea inevitable para el Poder Judicial en su misión de control de la norma reglamentaria de razonabilidad de las normas. Pero una vez superado ese cupo mínimo, y satisfecho así el recaudo de razonabilidad  de la norma reglamentaria, la tarea judicial no debe proseguir para señalarle al legislador cuál es el mejor acierto o la mejor correspondencia, porque la decisión, en este punto, es trabajo propio y exclusivo de quien elabora la norma (el Congreso o la Legislatura) y no del que la revisa (el juez) (Néstor Pedro SAGÜÉS, “Elementos de derecho constitucional”, T° 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs.As., 2001, pág. 886/887).-

                                               Por ello, las preferencias, las opiniones y los criterios personales, deben ser motivadores de artículos doctrinarios, investigaciones, tesis, ponencias, experiencias o ensayos etc., para acreditar o argumentar la conveniencia de aplicar un sistema sobre otro, pero en ningún caso habilitan para sustituir la voluntad institucional legítima.-

                                               En definitiva, estos argumentos expuestos acreditan porque la decisión de la Sra. Jueza de Garantías de fs. 6/20 cercena arbitrariamente la capacidad genérica de actuación del Ministerio Público Fiscal atribuida por el art. 344 del C.P.P., por cuanto dicha norma jurídica está conforme al Ordenamiento Jurídico Vigente de la provincia, tanto de la Constitución de Mendoza y la Constitución Nacional, como de los Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional.-

                                               Digo arbitrariamente, porque sólo está fundada en su opinión personal y en una línea de razonamiento que no resiste el análisis lógico-jurídico desde el Ordenamiento Jurídico y en consecuencia, la decisión cuestionada en este aspecto encuadra en el tipo procesal previsto por el inc. 2° del art. 198 del C.P.P.-

                                               b.-       Extralimita arbitrariamente la competencia del juez de garantías, al ordenar de oficio la detención de los imputados.-

                                               A raíz de la inconstitucionalidad que pronuncia, la Señora Jueza de Garantías, en el punto 2, nulidifica la detención ordenada por el Ministerio Público. Es la consecuencia obligada de la declaración de inconstitucionalidad.-

                                               Ahora bien, lo que no se alcanza a entender es la orden de detención que la magistrada dispone en el punto 3 del resolutivo. La Señora Jueza ordena esa detención oficiosamente, sin que brinde un solo argumento que clarifique en qué apoya tal decisión.-

                                               El art. 48 del C.P.P. dispone que el Juez de Garantías intervendrá tan sólo en los supuestos que este código le atribuye jurisdicción. No hay una sola norma del código de rito que la habilite a ordenar de oficio la detención. Entonces, podemos concluir: la ley procesal vigente no la autoriza.-

                                               En consecuencia, si por vía de hipótesis admitiéramos la declaración de inconstitucionalidad, la Sra. Jueza de Garantías, habría incurrido en un abuso de autoridad, por haberse extralimitado en su competencia, porque no existe requerimiento alguno de la Fiscal de Instrucción para que ordene la detención que dispone, ya que su función es exclusivamente de control y si es inconstitucional el art. 344 del C.P.P. y no existe requerimiento Fiscal para que ordene la detención de los imputados, la consecuencia lógico-jurídica de su razonamiento era ordenar la libertad de los tres detenidos, asumiendo la responsabilidad funcional y social de su decisión.-

                                               Además, desde la idea indiscutida del sistema acusatorio de tener separadas las funciones, significaría una violación al sistema. Como también es una grave contravención a la ideología del garantismo la actuación oficiosa materializada por la Sra. Jueza de Garantías al ordenar la detención.-

                                               A mayor abundamiento, la legislación comparada y doctrina invocada por la Jueza a quo, en forma unánime se refiere a que el juez ordena a pedido del Fiscal, de abogado del estado o de parte, pero nunca de oficio.-

                                               Indudablemente, la detención ordenada por la señora Juez de Garantías no consulta el espíritu de su propia resolución. Inspirada en el sistema acusatorio, ha dicho que el Fiscal no tiene facultad para ordenar la detención de personas. Pero dentro del mismo sistema, tampoco el Juez de Garantías puede hacerlo oficiosamente, sino que es algo que en su función de control sólo puede hacer a requerimiento de parte.-

                                               De lo que se sigue que la Señora Jueza de Garantías ha dispuesto en el punto 3 de la resolución cuestionada la detención de los imputados extralimitando la competencia de sus funciones y contrariando sus propios argumentos con los cuales pretende la inconstitucionalidad del art. 344 del C.P.P., incurriendo en violación de los arts. 48, 155 e inc. 1° del art. 198.-

                                               c.-       Incumplimiento de los requisitos procesales de la orden de detención.-

                                               No sólo carece de fundamento y se extralimita en la competencia otorgada, al dictar oficiosamente la orden de detención, sino que además incumple con los requisitos que impone el art. 284 del C.P.P., para poder disponerla.-

                                               Efectivamente, en un expediente distinto al que se investiga el hecho delictuoso, la Sra. Jueza ordena oficiosamente la detención de las tres personas imputadas, individualizándolas sólo con un nombre, cuando en los decretos de detención de fs. 91 y 92, que anula, consta que dos tienen dos nombres y uno tres, sin mencionar otros datos que permitan identificarlos, ni hace referencia expresa en la resolución al expediente en que se ordena la detención, sumándole una omisión absoluta a la indicación del hecho que se les atribuye, ni siquiera enuncia la calificación legal que estima corresponde.-

                                                Esta omisión no sólo viola el arts. 284 y 155 del C.P.P., art. 21 de la Constitución de Mendoza, sino que además transgrede el derecho de defensa (art. 18 de la C.N. y art. 8 de la Constitución de Mendoza) y con ello el debido proceso, en consecuencia encuadra en el tipo procesal del inc. 3° del art. 198 del C.P.P.-

                                               d.-       Los argumentos expuestos son esenciales y suficientes y nos eximen de mayores comentarios y otros análisis posibles, para concluir que el auto de fs. 6/20 encuadra simultáneamente en el tipo procesal del art. 155 del C.P.P., que tiene previsto bajo pena de nulidad que los autos deberán ser fundamentados (art. 197 del C.P.P.),  además, en tres situaciones de nulidad previstas por los incs. 1°, 2° y 3° del a rt. 198 del C.P.P. que por implicar violaciones a normas constituciones nos obliga a declarar de oficio la nulidad de la misma, como así también de los actos que le dependan (art. 203 del C.P.P.).-

                                               e.-       Por las razones que se declara la nulidad en la presente causa se impone inexorablemente disponer el apartamiento de la Sra. Jueza titular del Tercer Juzgado de Garantías, debiendo pasar al subrogante legal a fin de que resuelva el pedido de control jurisdiccional de detención de fs. 1/2 .-

                                               f.-        Otras cuestiones.-

                                               Con relación a la decisión jurisdiccional.-

                                               Es conveniente recomendar la prudencia en las decisiones judiciales, con mayor razón cuando ellas implican una novedad, debiendo medirse el impacto de tales decisiones evitando situaciones de dificultad del servicio de justicia.-

                                               Con relación a la actuación del Ministerio Público.-

                                               Es conveniente recomendar la precisión en la formulación de los recursos, exponiendo con claridad qué se recurre, cuales son los fundamentos de la recurrencia y qué se pretende del tribunal de alzada.-

                                               En cuanto a las copias de las Ordenes de Detención agregadas en los autos principales a fs. 96, 97 y 98, se advierte que no guardan el debido estilo forense, lo que hace en principio imposible saber quien es el firmante principal de los originales, si la Sra. Fiscal de Instrucción, como corresponde constitucional y legalmente o si por el contrario es la Sra. Ayudante Fiscal, quien tiene el deber de cumplir y hace cumplir.-

                                               Por eso es recomendable seguir siempre el estilo forense, que es un lenguaje simbólico común, que permite el conocimiento y control a simple vista, evitándose confusiones y malos entendidos.  Entonces, la firma principal se debe colocar a la derecha y la de quien certifica o es auxiliar del acto se coloca a la izquierda. De tal forma, que en la copia agregada al expediente debe constar la firma completa o abreviada del certificante o auxiliar del acto a la izquierda.-

                                               Por todo lo cual, el Tribunal

                                               RESUELVE:

                                               1°)       DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fs. 6/20 y de los actos consecutivos que le dependan (arts. 48, 155, 197, 198 incs. 1°, 2° y 3°, 199, 203 del C.P.P.).-

                                               2°)       DISPONER EL APARTAMIENTO de la Sra. Jueza titular del Tercer Juzgado de Garantías en la presente causa y su remisión al subrogante legal para que resuelva el control jurisdiccional de la detención formulado a fs. 1/ 2.-

                                               3)        Devuélvanse los autos principales P-26.334/08/3C, acompañándose copia de la presente resolución.-

                                               Notifíquese. Regístrese. Cúmplase y bajen.

 

 

José Virgilio Valerio

Juez de Cámara