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APELACIÓN - GRAMBLICKA - Los términos durante la IPP son ordenatorios

Expte.: 3891 -  “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”

 

Expte.: 3904 -  “Incidente de Nulidad en autos N° 99859 “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”

 

 

Mendoza, 27 de febrero de 2008

 

                                               Y VISTOS:

                                   Los autos arriba intitulados, de los que resulta que:

                                               Vienen en apelación al Tribunal las causas N° 3891 (99.859/06), caratuladas “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación” y N° 3904, “Incidente de Nulidad en autos N° 99859 “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”, lo que por la conexidad que presentan, dependencia y forma de relacionarlas del quejoso en los respectivos Informes, impone el tratamiento conjunto de los recursos en los pre-referidos expedientes.-

                                               La causa N° 3891 (99.859/06), caratulada “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación” llega a conocimiento de la Cámara en virtud del recurso de apelación deducido a fs 559/564, por el defensor de Eduardo GRAMBLICKA, Dr. Sergio ROCAMORA, contra el Auto de fs. 551/555, en el cual el Sr. Juez de Garantías no hace lugar al Incidente de Nulidad de la Citación a Juicio y Recusación que interpuso a fs. 530/544, contra el Requerimiento Fiscal de Citación a Juicio de fs. 503/507.-

                                               La causa N° 3904 (42.997/07), caratulada “Incidente de Nulidad en autos N° 99859 “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”, viene a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 48/58, por el defensor de Eduardo GRAMBLICKA, Dr. Sergio ROCAMORA, contra el Auto de fs. 44/46, por el cual el Sr. Juez de Garantías no hace lugar a la Oposición y Nulidad contra el Decreto del Sr. Fiscal de Instrucción de fs. 489, que ordena reservar en caja de seguridad un Informe Pericial Caligráfico presentado por la defensa, atento a lo oportunamente resuelto por el Sr. Juez de Garantías a fs. 458 (donde no se hace lugar a la petición de prórroga de la Investigación Penal por ser extemporánea).-

                                               A fs. 591/630 y 81/138 el Defensor presenta sendos informes fundando los respectivos los recursos.-

                                   A fs. 2/4 se formula la denuncia el 18 de agosto de 2.006.-

                                   Se reciben las declaraciones testimoniales de Natalia MORADO BUSTOS (fs. 9/10); Julio Raúl VIDELA NUÑEZ (fs. 11); Pascual QUIROGA (fs. 12); María Fernanda RETA GARCIA (fs.13/14); Héctor José DURIGUTTI BERON (fs. 18/19); Patricio Federico REICH TOLOZA (fs. 126/129); Héctor José DURIGUTTI (fs. 135); Victoria DOMINGUEZ COSSIO (fs. 145/146), y Verónica Rosana QUIROGA ALBORNOZ (fs. 147).-

                                   A fs. 156, el 6 de noviembre de 2.006 el Sr. Fiscal de Instrucción se avoca por Coacción y Administración Fraudulenta en Concurso Real con Falsificación Reiterada de Documento Equiparado a Instrumento Público (cinco hechos), previsto y sancionado por los arts. 149 bis., 2do párrafo, 173, inc. 7, 55 y 292 en función art. 297, todos del Código Penal, imputables a Eduardo GRAMBLICKA.-

                                   A fs. 161, el 17 de noviembre de 2.006, se notifica la Imputación Formal.-

                                   A fs. 227/249, el Defensor del Imputado ofrece prueba.-

                                   A fs. 362/363, se insta la constitución de Querellante Particular.-

                                   A fs. 447, se le notifica al imputado la constitución de Querellante Particular.-

                                   A fs. 457, con fecha 21 de marzo de 2.007, el Sr. Fiscal de Instrucción solicita la prórroga del término de investigación.-

                                   A fs. 458 obra el Auto que rechaza el pedido de prórroga, que considera extemporáneo a los términos del art. 349 del C.P.P., e impone a la Unidad Fiscal que se expida sobre si existen o no fundamentos suficientes para elevar la causa a juicio, o en su defecto solicite el sobreseimiento del imputado.-

                                   A fs. 478, la Defensa Técnica del imputado hace una presentación que titula “Pone             en Conocimiento y Adjunta Prueba” refiriéndose a una pericia.-

                                   A fs. 489, el Sr. Fiscal ordena la reserva en caja de seguridad del Informe Pericial ofrecido por la defensa, atento a lo resuelto por el Sr. Juez de Garantías a fs. 458.-

                                   La Defensa técnica del imputado deduce Oposición y Nulidad contra el decreto de fs. 489, con los cuales se forma la Pieza separada: autos N° 42.997/07 (causa N° 3904), que se caratulan “Incidente de Nulidad en autos N° 99.859 “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta”.-

                                   A fs. 495/501, la Defensa Técnica Pone en Conocimiento y Adjunta Prueba,  prueba instrumental, entre ella una Escritura conteniendo el testimonio de Jorge Ignacio GIMÉNEZ. En dicha oportunidad reitera su queja por la prueba producida al inicio de la investigación inaudita parte; asimismo reclama por prueba que ofreció y se aceptó pero no fue sustanciada.-

                                   A fs. 502, el Sr. Fiscal ordena se reserve en caja de seguridad la prueba ofrecida por la defensa, atento a lo resuelto por el Sr. Juez de Garantías a fs. 458.-

                                   A fs. 503/507, obra el Requerimiento de Citación a Juicio, donde se califican los hechos en los delitos de Coacción, Defraudación por Administración Infiel (cinco hechos),  Estafas reiteradas (cinco hechos) y Uso de Instrumento Privado Falso Equiparado a Público Reiterado (4 hechos), todos en Concurso Real (arts. 149 bis 2do párrafo, 173 inc. 7°, 172, 55, y 296 en función del 297 y 55 del C.P.).-

                                   A fs. 530/544, el defensor del imputado plantea Incidente de Nulidad de la Citación a Juicio y plantea la Recusación del Fiscal.-

                                   A fs. 547/550, el Sr. Fiscal de Instrucción solicita el Rechazo de la Nulidad y del pedido de Recusación.-

                                   A fs. 551/555, el Sr. Juez de Garantías resuelve no hacer lugar al incidente de nulidad, ni a  la  recusación.-

                                   A fs. 559/564, la Defensa Técnica apela el Auto de fs. 551/555.-

                                               CONSIDERANDO:

                                               Por las consecuencias jurídicas que acarrea la resolución de fs. 458 (autos N° 3891), que es la verdadera causa jurídico-procesal que resulta el germen de las situaciones de procedimiento que se cuestionan en esta instancia de apelación y por estimar que ella encuadra en el tipo procesal de la nulidad absoluta, debemos comenzar por el análisis de la misma.-

                                               La pre-referida resolución de fs. 458 (autos N° 3891) con la que la referencia de fs. 44/46 de los autos N° 3904, demuestra que el a quo ha hecho una errónea interpretación del art. 349 del Código Procesal Penal, norma que expresamente dice aplicar. Ha sacado al art. 349 del C.P.P. de su contexto natural  -la totalidad del ordenamiento jurídico- haciéndolo funcionar de espaldas al mismo, poniéndolo así en contradicción con el resto de la normativa de que forma parte.-

                                               El error básico que ha acaecido al a quo en la resolución que es aquí materia de recurso, es que ha confundido la Investigación Fiscal Preparatoria con la Investigación Penal Preparatoria. Ello ha traído como consecuencia una arbitraria abreviación del proceso, puesto que ha forzado al Ministerio Público a expedirse sobre el mérito de la investigación, prescindiendo de actividades propias de la misma, que aún tenía oportunidad de cumplir.-

                                   Estructuralmente, el Código Procesal Penal tiene al Libro Segundo como Investigación Penal Preparatoria e incluye a los artículos 313 al 363. Dicho Libro se divide en tres Títulos: el I, Procedimiento; el II, Sobreseimiento; y el III, Clausura.-

                                   A su vez el Titulo I –Procedimiento- está dividido en cuatro capítulos. El Capítulo cuarto, bajo la denominación de Investigación Fiscal, está reglamentado por los artículos 340 al 350.-

                                   Es decir que estructuralmente, entre la Investigación Penal Preparatoria y la Investigación Fiscal, media relación de género a especie.-

                                   Funcionalmente, la Investigación Penal Preparatoria tiene como objetivo impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art. 314 del C.P.P.).-

                                   Mientras que la Investigación Fiscal está destinada al Fiscal de Instrucción para reunir elementos que servirán de base a sus requerimientos (art. 340 del C.P.P.).-

                                   Temporalmente, la Investigación Penal Preparatoria debe comenzar ante la denuncia (art. 331 del C.P.P.) o por iniciativa propia ante la noticia criminis (art. 333 del C.P.P.). Y finaliza cuando se la clausura al dictarse el decreto de remisión a juicio o queda firme el auto que lo ordena (art. 363 del C.P.P.).-

                                   Mientras que el plazo de la Investigación Fiscal comienza a contar desde la imputación prevista en el artículo 271 por términos que pueden prorrogarse (art. 349 del C.P.P.). Y finaliza cuando el Fiscal estimare cumplida la investigación y siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado. Caso contrario, procederá con arreglo al artículo 351 (art. 357 del C.P.P.), requiriendo fundadamente al Juez de Garantías el Sobreseimiento.-

                                               Como anticipamos, ni estructural, ni funcional, ni temporalmente puede desde la lógica jurídica identificarse la Investigación Penal Preparatoria con la Investigación Fiscal, como erróneamente lo ha hecho el a quo en el auto de fs. 44/46 en la causa n° 3904 (P-42.997/07), error que se evidencia en su expresión de que el Fiscal “…es quien debe solicitar fundadamente al Juez de Garantías la conveniencia de obtener una Prórroga del plazo de la Investigación Penal Preparatoria,…”.-

                                               Se hace entonces evidente, a través del análisis que antecede, que el a quo ha confundido la Investigación Fiscal Preparatoria con la Investigación Penal Preparatoria, como si existiese entre ambas relación de identidad.-

                                               No es de extrañar entonces que la resolución aludida haya llevado al proceso a un callejón sin salida, frustrando así uno de los fines del Proceso Penal.-

                                               Además, la errónea interpretación del art. 349 del Código Procesal Penal ha llevado al a quo al convencimiento, que ha plasmado en su resolución, de que el término que la disposición establece es perentorio. En tal conclusión subyace un error –desgraciadamente muy difundido-- que en la práctica pone al proceso penal frente a problemas insolubles.-

                                               El término del art. 349 del C.P.P. no puede ser sino ordenatorio, y esta conclusión resulta de una interpretación sistemática de nuestra normativa procesal.-

                                               Como el legislador debe redactar las leyes de una manera general y abstracta, no puede pedírsele que especifique expresamente en cada caso qué clase de término es el que rige cada situación. Semejante casuismo haría interminables los textos legislativos, amén de que invariablemente quedarían sin prever situaciones que acaecen en la práctica.-

                                               La tarea de esclarecer qué carácter reviste cada término procesal, queda entonces al intérprete. Ello debe hacerse sobre la base de todo el ordenamiento jurídico, en su conjunto.-

                                                Los arts. 194 a 196 del Código Procesal Penal se refieren a los términos procesales en general. El art. 195, segunda parte, determina que si el imputado estuviese privado de su libertad, serán fatales los términos del art. 349. Lo que indica a las claras que cuando el imputado no está privado de libertad –como es el caso que nos ocupa—el término del art. 349 no es fatal.-

                                               Resta entonces discernir si es perentorio, o simplemente ordenatorio.-

                                               Casi no es necesario aclarar que todos los plazos, sean de la categoría que fueren, son de obligatorio cumplimiento para las partes y magistrados intervinientes.-

                                               Lo que los diferencia son las consecuencias que su incumplimiento trae.-

                                               Acaecido el incumplimiento del plazo ordenatorio, no se modifica el estado del proceso, ni se pierde la facultad de realizar el acto procesal, pero el órgano incumpliente puede ser requerido de pronto despacho y en caso de no producirse éste, cabe articular la queja por retardada justicia.-

                                               Acaecido el incumplimiento del plazo perentorio, se pierde la facultad de realizar el acto para el cual el plazo ha sido fijado.-

                                               Acaecido el incumplimiento del plazo fatal, el órgano incumpliente pierde automáticamente su competencia o capacidad para producirlo, y el acto debe realizarse de todos modos, pero por el magistrado reemplazante o sustituto que la superioridad designe.-

                                               Todos los plazos procesales, cualquiera que fuese su categoría, han sido establecidos por la ley con miras a la realización de la garantía constitucional de  una duración razonable del proceso penal. Como se advertirá por lo que antecede, sea el plazo ordenatorio, perentorio o fatal, siempre, de una u otra manera, la sanción establecida por la ley para cada especie, tiende al resguardo de la citada garantía. Un error muy frecuente consiste en considerar que el vencimiento de los plazos ordenatorios, no trae aparejada consecuencia jurídica alguna, lo que además de no consultar ni el texto ni el espíritu de la ley, implica perder de vista uno de los principios supremos de la lógica: el principio de razón suficiente. En efecto ¿Para qué habría de fijar la ley un plazo que para el proceso sería lo mismo que se cumpliese o no?.-

                                               El error que atribuimos al a quo, en la especie, consiste en haber considerado como perentorio, un plazo que la ley ha determinado como ordenatorio. Con ello, ha privado al Ministerio Público, parte esencial dentro del proceso, del ejercicio de facultades que le son propias, apartándose en consecuencia de uno de los fines del proceso, que ha perdido de vista.-

                                   Considera el Tribunal que cuando el imputado no está privado de su libertad el plazo de duración de la investigación fiscal es ordenatorio y no fatal.-

                                   Por supuesto, que el legislador haya dispuesto algunos plazos ordenatorios, otros perentorios, y otros fatales, no tiene nada de casual ni de caprichoso. Los plazos ordenatorios no dejan de proteger la garantía del debido proceso y la de razonable duración del proceso penal. Pero los plazos perentorios y los fatales lo hacen con mayor intensidad.-

                                   Por otra parte, sería contrario a la lógica más elemental que todos los plazos fuesen perentorios, pues con ello se impediría la realización de actos que son necesarios en el proceso, y de los cuales no es posible prescindir.-

                                   Tampoco podrían ser todos los plazos fatales pues más de una vez acabaría ello por trabar más que agilizar la marcha del proceso.-

                                   En consecuencia, es indudable que el término (o plazo) de la Investigación Fiscal no es idéntico al de la Investigación Penal Preparatoria, además es, desde el criterio objetivo de clasificación expuesto más arriba, del tipo procesal objetivamente ordenatorio.-

                                   El inc. 5° del art. 353 del C.P.P. sobre la procedencia del sobreseimiento, nos da la razón, cuando dice: “Que habiendo vencido todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas”.-

                                   No puede dudarse pues que la regla de los términos de la Investigación Fiscal en todos los casos son ordenatorios (aunque en los casos que el imputado se encuentra detenido son también fatales). Si no fuese así, si fuesen  perentorios, bastaría con el elemento temporal y el sustancial de la insuficiencia de elementos para elevar a juicio para dictar el sobreseimiento. Ya que, en términos de lógica jurídica sería absurdo que se requiera un pronóstico a priori  sobre la imposibilidad de que razonable y objetivamente no se pueda prever incorporar nueva prueba, pues siendo los términos perentorios, su sólo vencimiento acarrea la imposibilidad de incorporar válidamente dicha prueba.-

                                               Tampoco ha advertido el a quo que la ley no ha fijado expresamente un término para la realización del requerimiento de citación a juicio.-

                                               Para el Inferior estaba vencido el término para la Investigación Fiscal.  Trátase de un error. El art. 357 del Código Procesal Penal no fija término expreso para solicitar la citación a juicio. Establece que el requerimiento deberá hacerse  “… cuando estimare cumplida la investigación, y siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado”, lo que no importa fijación de término alguno.-

                                   Tampoco resultaría determinable el término en la interpretación del Inferior. Ello implicaría incongruencia en el sistema, pues no sería aplicable el art. 168 del C.P.P., que dispone que cuando al representante del Ministerio Público Fiscal se le ha “Vencido el término para formular un requerimiento o dictar un decreto, el interesado podrá proceder conforme lo dispuesto en el artículo 159, denunciando el retardo al Fiscal de Cámara de Apelación o al procurador General, según la omisión fuese de un Fiscal de Instrucción, Correccional o de Cámara, respectivamente” (art. 168 del C.P.P.). El referido art. 159 expresa “Vencido el término en que deba dictarse una resolución, el interesado podrá pedir pronto despacho, y si dentro de  tres días no la obtuviere, podrá denunciar el retardo a la Cámara de Apelación o a la Suprema Corte de Justicia, según la omisión fuere de un Juez o de una Cámara, respectivamente. El superior pedirá informes al denunciado, y sin más trámite declarará inmediatamente si está o no justificada la queja, ordenando, en su caso el dictado de la resolución en el término que fije, bajo apercibimiento de las responsabilidades institucionales y legales a que hubiere lugar”.-

                                               Se hace así evidente que la administración de justicia se encontraría frente a un caso sin solución.-

                                               Traemos al caso las enseñanzas de Cafferata Nores. Como el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene resguardo constitucional, el imputado tendrá derecho a que su situación sea resuelta en el plazo legal o en uno mayor que no resulta arbitrario, cuya fijación puede lograr a través del empleo del pronto despacho y de la queja por retardada justicia ante el superior jerárquico inmediato del fiscal. (CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, ed. Mediterránea, 2.003, Córdoba - Argentina, Tomo 2, pág. 71).-

                                               Como se advierte, dentro de una interpretación sistemática, sólo puede entenderse que son ordenatorios los términos del Ministerio Fiscal, en la especie los de la Investigación Fiscal.-

                                   Si todos los términos fueran perentorios para el Ministerio Público, sería absurdo el art. 168 (en función del art. 159), por cuanto serían inválidos sus actos posteriores al vencimiento del término. Para mantener la coherencia del razonamiento del Inferior si es perentorio el término de la Investigación Fiscal y esta actividad debe necesariamente expedirse por pedir la prórroga, si es insuficiente, o solicitar el sobreseimiento o en su caso el requerimiento de citación a juicio, entonces cualquiera de estas actividades deben ser realizadas dentro de ese término perentorio.-

                                   Ha perdido de vista el a quo que, como lo dispone el art. 2 del Código Procesal Penal, los jueces tienen la obligación de interpretar restrictivamente las disposiciones legales que limiten el ejercicio de un poder conferido a un sujeto del proceso, como es en el caso el Representante del Ministerio Público Fiscal.-

                                               Finalmente, otro error más, y que se deriva de los dos anteriores, ha sido que en la resolución recurrida el a quo impuso al Ministerio Público como un deber, un acto que en el sistema de la ley es sólo una facultad.-

                                   En efecto, en la resolución en recurso, de fs. 458, se niega la prórroga sosteniendo que está  vencida y se intima al Ministerio Fiscal en el punto 2 del resuelvo “En mérito de lo resuelto precedentemente, deberá la unidad Fiscal interviniente expedirse sobre si existen o no fundamentos suficientes para elevar la causa a juicio o en su defecto solicitar sobreseimiento del imputado”.-

                                   El art. 349 del C.P.P. bajo el título “Duración” expresa: “La investigación fiscal deberá practicarse en el término de tres meses a contar desde la imputación prevista en el artículo 271. Si resultare insuficiente, el Fiscal podrá solicitar prórroga al Juez de Garantías, quien podrá acordarla por otro tanto, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación. Sin embargo, en los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, la prórroga podrá concederse hasta doce meses más”  (el destacado en negrilla nos pertenece).-

                                   En mismo orden de ideas se encuentra el art. 337 del Código Procesal Penal de Córdoba, fuente de nuestro art. 349. Pero el art. 337 del código cordobés contiene un segundo párrafo que dice: “No será necesaria la solicitud de prórroga en las causas sin presos”. Ello no implica que en nuestro caso la solución sea distinta. El segundo párrafo del código de Córdoba ha sido suprimido por el legislador mendocino, en aras de una mejor técnica legislativa. En efecto, si partimos de la insuficiencia del plazo para la Investigación Fiscal, en cuyo caso el Fiscal podrá solicitar prórroga, resulta obvio que si le es indispensable más tiempo para cumplir con la Investigación Fiscal y a pesar de ello no está obligado a pedir la prórroga, es porque es facultativo solicitarlo. Es decir, que es una facultad. Y sólo tiene sentido jurídico que ante la necesidad de mayor tiempo se tenga la facultad y no el deber, cuando el término es ordenatorio.-

                                   El Juez de Garantías a fs. 458 de los autos 3891, luego de transliterar el art. 349 del C.P.P. expresa: “De ello se advierte que el Sr. Fiscal cuenta con tres meses iniciales, contados a partir de la fecha del acta de imputación formal y que en caso de resultar insuficiente, deberá solicitar una prórroga al Juez de Garantías que corresponda antes del vencimiento de aquél plazo,…” (el destacado en negrilla nos pertenece).-

                                               Resulta pues arbitraria la mutación que el a quo hace de una facultad establecida por la ley, en un deber, sólo sostenido por su voluntad.-

                                   En el sub lite  observamos que el Juez a quo  ha confundido los conceptos de plazo razonable y de pronta resolución, a  raíz de lo cual ha impuesto al Sr. Fiscal de Instrucción una función impulsiva que no nace de la ley (C.P.P.) ni de los tratados con jerarquía constitucional, convirtiendo en la especie a la investigación penal preparatoria en interminablemente litigiosa. Ello se evidencia de la queja del recurrente que, anticipamos, debe acogerse.-

                                   Entendemos que su error parte de haber confundido los conceptos plazo razonable y pronta resolución. Estos conceptos son, no decimos lo contrario, conceptos vinculados. Pero no son fungibles entre sí. La pronta resolución es un medio para alcanzar el fin del plazo razonable. Pero por esa misma razón, guardan ambos conceptos relación de medio a fin. Los arts. 159 y 168 del C.P.P. están relacionados con el plazo razonable. Mientras que los arts. 195 y 196 del C.P.P. están relacionados con la pronta resolución.-

                                   A la luz de lo decidido en la resolución impugnada, resulta afectada la capacidad genérica otorgada al Ministerio Fiscal por la ley para ejercer su función,  lo cual genera una nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 198 inc. 2 del C.P.P.-

                                   Existe interés jurídico en declarar esa nulidad, cosa que por su carácter puede hacerse aún de oficio, pues al interferirse el poder de actuación de un sujeto necesario del proceso, se frustran sus fines.-

                                   “Las nulidades absolutas se refieren a vicios de los actos procesales que afectan sustancialmente garantías constitucionales (de origen nacional o provincial) indispensables y, por ello, pueden ser declaradas de oficio, vale decir, sin necesidad de que sean instadas por la parte perjudicada por el acto procesal viciado, no quedan subsanadas por la aquiescencia del agraviado, ni obsta a su declaración el estado o grado del proceso en que se produjo. En otros términos, no rigen a su respecto la preclusión, ni la caducidad” (CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”, ed. Mediterránea, 2.003, Córdoba - Argentina, Tomo 1, pág. 450).-

                                   Dicen seguidamente los mismos autores: “Parece entonces que la doble exigencia de la nulidad absoluta exige también dos comprobaciones, no siempre de la misma naturaleza: una, la inobservancia del acto procesal de lo que manda o prohíbe una norma procesal; y otra, que esa inobservancia implique, además, una afectación particularizada de un derecho constitucional (indisponible) de tal naturaleza que lo altere sustancialmente, o sea en su esencia (excediendo así el ámbito permitido de la reglamentación de su ejercicio, art. 26 C.N.)” (Op. cit. Tomo 1, pág. 451).-

                                   En definitiva, con el auto de fs. 458 se ha violado la capacidad genérica del Ministerio Público para la Investigación Fiscal, nulidad prevista por el inc. 2° del art.  198 del C.P.P., la que resulta declarable de oficio. Anticipamos que también se ha violado el derecho de defensa y por lo tanto el inc. 3° del art. 198 del mismo cuerpo legal, que también exige se declare la nulidad de oficio. Es obligación del Tribunal declararla, por cuanto no es posible subsanarla (art. 199 del C.P.P.).-

                                               A su turno, el Fiscal de Instrucción cometió el error de consentir la resolución viciada, con lo que el proceso ha arribado a un punto muerto. A raíz de estos errores, más que a un proceso penal, asistimos entonces a una parodia de proceso. En efecto, de convalidarse el criterio del a quo, todo lo actuado quedaría reducido a una mera apariencia de proceso, que al no poder cumplir con sus fines, no tendría razón de ser. Cuando tal cosa decimos, estamos afirmando que se ha quebrantado la garantía constitucional del debido proceso.-

                                               Otra consecuencia disvaliosa que ha traído la resolución de fs. 458 y vta., es que ha gravitado en perjuicio de la garantía constitucional de la defensa del imputado.-

                                   Quiérase que no, la resolución de fs. 458 y vta., ha venido a limitar el tiempo para ejercer la defensa.-

                                   En efecto, no puede admitirse válidamente que se guarde en caja de seguridad la prueba ofrecida por la Defensa, que podría excluir la posible autoría del imputado en el hecho investigado.-

                                   No redime la violación del debido proceso y derecho constitucional de defensa el argumentum ad verecundiam (apelación a la autoridad) cuando el Inferior a fs. 44/46 al resolver en los autos P-42.997/07 expresa: “…, de las constancias observadas y doctrina vigente al respecto, surge con claridad que el fiscal de Instrucción, como director del Proceso Penal, es quien decide y resuelve sobre la admisión y destino de los elementos que se van incorporando a la investigación…” y No se han conculcado las facultades de la Defensa Técnica mediante el dictado de los Decretos que rolan a fs. 489 y 502 de los autos principales, sino que acatando lo resuelto por el Tribunal a fs. 458 vta. el Sr. Fiscal de Instrucción dispuso reservar el informe pericial caligráfico y documentación aportada por la defensa para su ponderación en estadios posteriores del proceso” (ver fs. 46).-

                                   Aún si admitiéramos la perentoriedad de la Investigación Fiscal (art. 349 del C.P.P.) ello no podría significar la perentoriedad de la Investigación Penal Preparatoria. Mucho menos podría admitirse que se lo interprete en contra del derecho de defensa (art. 18 de la C.N. y art. 8 de la Constitución de Mendoza) y sólo en beneficio del puro literalismo nominalista, del ritualismo y del formalismo sin contenido.-

                                               En síntesis, estimamos que los errores en que se ha incurrido en la resolución puesta en crisis, derivan de haber aplicado fragmentariamente disposiciones legales, olvidando el principio de la unidad del ordenamiento jurídico, conocido desde antiguo, pero explicitado magistralmente por Hans Kelsen, a partir de cuyas enseñanzas se ha transformado en un principio adquirido e inconcuso, indiscutido en la doctrina, y consagrado en múltiples pronunciamientos judiciales, que parece ocioso transcribir.-

                                   Además, se advierte claramente que se han preterido en la interpretación del a quo los fines superiores del Derecho, ateniéndose a un inconvincente  nominalismo.-

                                   En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de todos los actos que de dicho Auto dependan, según lo impone el art. 203 del C.P.P., en especial debe declararse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs. 503/507.-

                                               Por otra parte, debido a las razones que se declara la nulidad, se estima conveniente en el caso disponer el apartamiento del Sr. Juez de Garantías (art.  204 del C.P.P.) y su remisión al subrogante legal para que adopte la decisión que estime oportuna y necesaria en el caso, con relación al pedido de prórroga de fs. 457, debiendo seguir en la interpretación de las normas las mandas constitucionales, en especial las garantías, como las reglas de interpretación del Ordenamiento Jurídico y no sustituir la voluntad del constituyente (Constitución Nacional, Constitución de Mendoza) ni la voluntad del Legislador (Código Procesal Penal).-

                                   Asimismo, por haber permitido el cercenamiento de la capacidad genérica de investigación que tiene atribuida al no haber recurrido el auto de fs. 458, y por haber tomado innecesariamente una serie de testimonios inicialmente sin avocarse cuando desde el inicio con la denuncia tenía motivo bastante para sospechar la comisión del hecho punible y actuar según el art. 271 del C.P.P. lo que relacionado con la utilización del auto de fs. 458 para cercenar los derechos de la defensa, garantizados en el art. 18 de la C.N. como del art. 8 de la Constitución de Mendoza, estimamos que también es conveniente el apartamiento del Sr. Fiscal de Instrucción, en estas causas (art.  204 del C.P.P.) y su remisión al subrogante legal.-

                                   De acuerdo a lo establecido en el art. 557 del C.P.P., corresponde resolver sobre el pago de las costas, en la especie sobre los honorarios devengados los que se regulan según lo que prescribe la ley en los arts. 557, 558, 560 y concordantes del C.P.P. y el art. 10 de la Ley 3.641, modificada por el Decreto‑Ley 1.304 y teniendo en cuenta la labor desarrollada y su utilidad.

                                   Por todo ello, el Tribunal

                                               RESUELVE:

                                               1°)       DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del  auto de fs. 458 de los autos N° 3891 (N° 99.859 ) y de todos los actos que dependen de el (arts. 172 inc. 3°,  173 y 235 del C.P.P.; arts. 17 y 18 de la C.N.; y arts. 8, 16 y 18 de la Constitución de Mendoza) en la causa N° 3891 (N° P-99.859/06, caratulados “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”) y autos N° 3904 (N° P-42997/07, caratulados “Incidente de Nulidad en autos N° 99859 “F. c/GRAMBLICKA, Eduardo p/ Administración Fraudulenta s/ Apelación”).

                                   2º)       Disponer el APARTAMIENTO del Señor Juez Titular del Cuarto Juzgado de Garantías en la presente causa y disponer la remisión al subrogante legal (art. 178 del C.P.P.).

                                               3°)   Disponer el APARTAMIENTO del Señor Fiscal titular de la  Unidad Fiscal Especial N° 6, y que en lo sucesivo continúe actuando en el caso su subrogante legal.

                                   4°)       Regular los HONORARIOS del  Dr. Sergio ROCAMORA, como defensor DEL IMPUTADO Eduardo GRAMBLICKA, por su actuación en esta instancia, en ambas causas, en la suma de $ 2.000.- (Pesos Dos Mil) a cargo de su defendido (arts. 557, 558, 560 y cc del C.P.P. y el art. 10 de la Ley 3.641, modificada por el Decreto‑Ley 1.304).

                                   Regístrese, notifíquese, cúmplase, bajen.

 

 

 

 

 

Dr. José Virgilio VALERIO

         Juez de Cámara

 

 

 

Dr. Arlington Roberto ULIARTE                                         Dr. Roberto Jesús YANZON

              Juez de Cámara                                                       Juez de Cámara