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APELACIÓN - NIETO LOZA - Atribución del Fiscal en los criterios de oportunidad

AUTOS Nº 3815 – “F. C/ NIETO LOZA, CÉSAR DARÍO Y OT. P. ROBO CALIFICADO”

 

 

 

Mendoza, 11 de Abril de 2007

 

VOTO DEL DR. ROBERTO JESÚS YANZÓN

                                   Y VISTOS:

                                    Estos autos más arriba intitulados, de los que resulta que:

                                   1)        A fs. 178/180 obra requerimiento fiscal de citación a juicio, formulado por la Dra. Orieta D. Chaler de Mahia, Fiscal de Instrucción.-

                                   2)        A fs. 186/190, el Dr. Edgardo R. Izura, por la defensa asumida en autos, se opone a la elevación a juicio.-

                                   3)        A fs. 192/194, el Sr. Juez de Garantías, Dr. Manuel Cruz Videla, dicta auto rechazando la oposición articulada por la defensa.-

                                   4)        A fs. 195 y vta., se agrega cédula mediante la cual se notifica a la defensa técnica del imputado el auto de fs. 192/194.-

                                   5)        A fs. 195 vta., vienen los autos a este Tribunal, para que el mismo proceda a citar a juicio a las partes.-

                                   6)        No obstante, a fs. 196, la Presidencia, mediante decreto, ordena vuelvan al 4º Juzgado de Garantías, a las efectos de que se proceda a llevar a cabo las medidas que el decreto indica.-

                                   7)        A fs. 196 vta., el Sr. Juez del 4º Juzgado de Garantías ordena se cumpla con lo dispuesto por la Presidencia de este tribunal.-

                                   8)        A fs. 201, inter se cumplía con las medidas ordenadas por la Presidencia de este Tribunal, la Defensa presenta un breve escrito que titula “Principio de oportunidad”, donde pide se aplique el mencionado principio, “teniendo en cuenta el ínfimo daño causado y que el mismo se ha arreglado por convenio privado”.-

                                   9)        A fs. 202 se agrega copia simple de recibo que es atribuído a Fernando Lorenzo Larraya, víctima del caso investigado en autos, donde da cuenta de haber recibido de Ángela de Lourdes Bernal pesos dos mil doscientos, con lo cual tiene por cancelada la totalidad de los daños producidos por el delito, declarando el firmante no tener nada que reclamar en razón del mismo.-

                                   10)      A fs. 203 se presenta Fernando Lorenzo Larraya, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro Omar Venier, donde reconoce expresamente la firma del recibo antes aludido, y peticiona concretamente la aplicación del principio de oportunidad en favor del imputado.-

                                   11)      A fs. 205, obra Decreto de la Sra. Fiscal de Instrucción antes mencionada, que expresa que “... no resulta procedente, a entender de la suscripta, la suspensión de la persecución penal respecto de ninguno de los dos imputados por el delito que se les endilgara”. No está claro tampoco si la improcedencia a que alude la Sra. Fiscal finca en “el estado de la causa” a que se refiere al comienzo del Decreto.-

                                   12)      A fs. 217 le es notificado este Decreto a la defensa y a fs. 218 a la víctima.-

                                   13)      A fs. 219/220 la defensa presenta un escrito que titula “Oposición”, en el cual sostiene que su petición ha sido formulada en término, y reprocha al Decreto ministerial el no estar debidamente fundado, ya que el mismo se refiere sólo al entender de la Sra. Fiscal, no constándole a la defensa cuál es ni el entender ni el criterio de la misma. Se opone a lo sostenido por la representante del Ministerio Público, y solicita concretamente la suspensión de la persecución penal a favor de sus pupilos.-

                                   14)      A fs. 221, la Señora Fiscal pide al Juez de Garantías se rechace la oposición de fs. 219/220, expresando mantener el criterio sustentado a fs. 205, y agregando que se encuentra firme el autos que ordena la citación a juicio y clausurada la Investigación Fiscal Preparatoria.-

                                   15)      A fs. 222 y vta., el Juez de Garantías dicta auto mediante el cual resuelve la oposición de la Defensa, rechazándola. Funda el magistrado su decisión en el hecho de que entiende que, para la aplicación del principio de oportunidad, la postura del Ministerio Público tiene carácter vinculante, estándole vedado al Juez resolver en forma contraria a la voluntad expresada por ese órgano.-

                                   16)      A fs. 223, la Defensa apela la resolución del Señor Juez de Garantías de fs. 222 y vta.-

                                   17)      A fs. 224, le es concedido el recurso.-

                                   18)      A fs. 226 vta., vienen los autos al Tribunal para entender en el recurso de apelación interpuesto por la defensa.-

                                   19)      A fs. 230/234 la Defensa informa el recurso. Formula allí diversas consideraciones, que en definitiva revierten al voluntarismo que reprocha a la Sra. representante del Ministerio Público al negar la aplicación del principio de oportunidad, sustentando su decisión sólo en “su entender”, que no ha puesto de manifiesto. Termina solicitando se revoque la decisión en recurso, y se aplique el mencionado principio.-

                                   CONSIDERANDO:

                                    El instituto de la solución privada del conflicto está normado, en el C.P.P. de la provincia de Mendoza, en su art. 26, como uno de los criterios de oportunidad que la disposición establece.-

                                    Si bien la reglamentación es parca, no hay duda de la creación legislativa de este criterio de oportunidad en nuestro medio.-

                                    Decíamos que la reglamentación es parca, porque sólo regula la legitimación procesal activa y pasiva para pedir su aplicación en el caso concreto, y la forma de hacerlo, y su oportunidad procesal.-

                                    La ley otorga al Ministerio Público la legitimación activa para solicitar la aplicación de la disposición aludida, y al Tribunal la legitimación pasiva para que sea presentada ante él.-

                                    El Tribunal será quien en definitiva resuelva.-

                                   De la economía de la ley resulta pues que:

                                   1)        El Ministerio Público y sólo el Ministerio Público puede pedir la aplicación de este medio de suspensión de la persecución penal.-

                                   2)        Sólo puede hacerlo ante el Tribunal.-

                                   3)        Debe resolver en definitiva el Tribunal, quien podrá acoger o no la petición fiscal.-

                                    4)        En ningún caso podrá el Tribunal ni de oficio, ni a petición del imputado, ni de la víctima, ni conjunta del imputado y de la víctima, suspender el ejercicio de la acción penal de acuerdo con la norma que estamos analizando.-

                                   Además de la legitimación, decíamos que el código regula también la forma de efectuar la petición.-

                                   Al respecto establece el art. 26 en su último párrafo que la petición podrá hacerse por escrito o verbalmente.-

                                   En cuanto a la oportunidad procesal, dispone el art. 28 que los criterios de oportunidad podrán solicitarse durante la sustanciación de la causa y hasta la citación a juicio, con remisión al art. 364.-

                                   Si el intérprete se atuviese a esta escueta normativa, la solución del caso sería muy fácil: si el Fiscal peticionó ante el juez la solución del conflicto, podrá el Juez acogerla o no, pero si no la peticionó, simplemente bastaría con inadmitir la petición que en tal sentido presentase el imputado y/o la víctima, sea que ésta se haya constituido o no en querellante y/o actor civil.-

                                   Sin embargo, a poco que se profundice en el análisis, se advertirá que la cuestión dista de ser tan sencilla.-

                                   Por empezar, hay que advertir que el art. 26 del C.P.P., -como toda disposición legal- no debe ser interpretado aisladamente, sino como una parte inescindible que es de todo el ordenamiento jurídico.-

                                   En este orden de consideraciones, comenzamos por advertir que no se le puede negar al Defensor del imputado la facultad de hacer peticiones que tengan que ver con el ejercicio de su ministerio.-

                                    Desde que el instituto de la solución del conflicto existe, podrá pues el Defensor instar su aplicación al caso, si considera que la base fáctica para su aplicación se ha producido.-

                                    Es más, se considera que el propio imputado podría personalmente formular la petición, con o sin patrocinio letrado.-

                                    Entendemos que esta conclusión no puede ser discutida. Múltiples disposiciones constitucionales la avalan.-

                                    El derecho de peticionar ante las autoridades (art. 22 de la Constitución Nacional).-

                                    El derecho a ser oído (art. 18 de la Constitución Nacional).-

                                    La garantía constitucional de la defensa (art. 18 de la Constitución Nacional).-

                                    La facultad del Defensor de hacer peticiones a favor del imputado es pues algo consustancial con el Ministerio de la Defensa. Negársela implicaría un irremediable menoscabo de la propia garantía constitucional de la defensa, y una seria infracción a la normativa del art. 18 de la ley fundamental.-

                                    Finalmente, hay que destacar que el texto del art. 26 del C.P.P. de ninguna manera se opone a que el Defensor pueda peticionar ante el Fiscal la aplicación de esta figura. En efecto, en ningún momento el texto dice que el Fiscal podrá pedirla sólo “de oficio”, de lo cual inteligimos que podrá hacerlo tanto de oficio como a petición de parte interesada. La parte interesada no puede ser otra que el imputado.-

                                    Entendemos también que el Defensor o el imputado podrán peticionar la aplicación de la figura que nos ocupa ante el Fiscal o ante el Juez. Si lo hace ante el Fiscal, éste deberá expedirse fundadamente sobre la petición, recomendando al Juez que la acoja o la rechace; y si lo hace ante el Juez, éste deberá dar vista de la petición al Fiscal, para que se expida fundadamente sobre ella.-

                                    Consideramos que es la interpretación que mejor coordina el interés de la defensa con la finalidad de la ley. La ley se conforma sólo con que sea el Fiscal quien peticione ante el Juez. Si el Fiscal lo hace de oficio, o respondiendo a una instancia del Defensor o del imputado, o a una vista conferida por el Juez, resulta indiferente a los fines de la ley. Interpretar que el Fiscal pueda hacerlo sólo de oficio, sería introducir un requisito que no ha sido articulado por el legislador.-

                                    Del derecho constitucional de ser oído deriva una importante conclusión: una vez que el Defensor, o el imputado personalmente ha formulado la petición de acogerse a este criterio de oportunidad, su petición debe ser tratada. Es jurisprudencia consolidada que el derecho a ser oído carecería totalmente de sentido, sin su correlativa obligación por parte del órgano decisor de tratar la petición.-

                                    Tampoco puede interpretarse que el Fiscal esté obligado a peticionar la suspensión de la acción penal toda vez que se verifique la solución privada del conflicto. Entenderlo así estaría en pugna con la expresa disposición de la ley, que determina que el Ministerio Público “podrá” solicitar al Tribunal que se suspenda la persecución penal (art. 26 del C.P.P., segundo párrafo).-

                                    Está pues claro que la ley le confiere al Ministerio Público una facultad y no que pone a su cargo una obligación.-

                                    Reiteramos que el Fiscal podrá o no pedir, de oficio o a instancia de parte, la suspensión de la persecución penal, aunque verifique que se ha producido el requerimiento fáctico de la ley.-

                                    Pero consideramos que la cuestión cambia cuando el Defensor, o el imputado, o ambos, le piden directamente al Fiscal la suspensión, o se la piden al Juez y la petición le llega al Fiscal por medio de vista.-

                                    Nuestra conclusión es que en tal caso el Fiscal podrá dictaminar solicitando el acogimiento o el rechazo de la petición, pero tanto en uno como en otro caso, deberá hacerlo fundadamente.-

                                    Luego, ante la eventual oposición fundada del Fiscal, el Juez en ningún caso podrá conceder la aplicación de la figura. Ante la eventual conformidad del Fiscal, el Juez podrá fundadamente tanto acogerla como denegarla.-

                                    En el caso que nos ocupa, a fs. 201 la defensa del imputado ha formulado concretamente la petición de que se suspenda la persecución penal. Lo ha hecho temporáneamente, toda vez que todavía el Tribunal de Sentencia no había dictado el auto de citación a juicio, de acuerdo con el art. 364 del C.P.P.-

                                    La ley requiere también la acreditación sumaria de la solución del conflicto, lo que entendemos que se ha producido sobradamente con la presentación de fs. 203 y vta., suscripta por la víctima.-

                                    A fs. 205 el Ministerio Público ha solicitado al Juez el rechazo de la petición de la defensa, que reputa improcedente, sin expresar el motivo de la improcedencia a que alude, además de considerar erróneamente que la petición  era extemporánea.-

                                    Entendemos que esa falta de motivación infringe tanto normas constitucionales como infraconstitucionales.-

                                    En primer término, consideramos que la falta de motivación de que se trata constituye una decisión arbitraria.-

                                    En el hecho de no dar razón alguna para adoptar una actitud procesal que puede llegar a gravitar en todo el desarrollo ulterior del proceso, finca sin duda una grave arbitrariedad.-

                                    La arbitrariedad puede aparecer en los actos procesales de muchas distintas maneras. Hasta hay casos en que aparece de una manera muy sutil, y se hace difícil distinguirla de un acto fundado.-

                                    Pero si existe un acto que es genuinamente arbitrario, es aquel que sólo encuentra fundamento en la voluntad del órgano que lo emite. Es algo que nadie discute hoy.-

                                    Es lo que ha ocurrido en Decreto de fs. 205.-

                                   La arbitrariedad es algo que rivaliza con la juridicidad como la luz con la oscuridad. Pero además es la misma negación de la esencia republicana con la que el constituyente ha revestido tanto las instituciones nacionales (art. 1 de la Constitución Nacional), como provinciales (art. 1 de la Constitución Provincial).-

                                    A su turno, el art. 167 del C.P.P. estatuye que las conclusiones del Ministerio Público deben ser expresadas motivada y específicamente.-

                                    Se advierte con facilidad que en el Decreto bajo crítica se ha incumplido paladinamente con este requisito de la ley.-

                                    Pero si arbitrario es el Decreto de fs. 205, mucho más lo es el Dictamen de fs. 221.-

                                    Allí, luego de reiterar el error de considerar que estaba perimida la oportunidad procesal para pedir la aplicación del principio de oportunidad, la Sra. Fiscal pide el rechazo de la oposición de fs. 219/220, afirmando que “... es una atribución del Ministerio Público solicitar la Suspensión de la Persecución Penal por ser la titular de la vindicta pública”.-

                                    Nadie discute que solicitar la Suspensión de la Persecución Penal sea una atribución del Ministerio Público. Pero cuando esa suspensión le es pedida, debe ejercer su atribución fundadamente, por aplicación de la normativa constitucional e infraconstitucional antes citada, porque de lo contrario, al hacerlo como lo hace, incurre en franca arbitrariedad.-

                                   Una vez en este punto, no cabe otra conclusión que la de que deben nulidificarse tanto el Decreto de fs. 205, como el dictamen de fs. 221, y las actuaciones que son su consecuencia.-

                                    Esta conclusión arraiga en el sistema legalista de nulidades establecido por el art. 198 del C.P.P., a lo que se arriba sin esfuerzo. Como quiera que el Decreto que se declarará nulo es arbitrario y que la arbitrariedad es repudiada por las normas constitucionales más arriba reseñadas, más que la ley es la propia Constitución Nacional la que le quita validez.-

                                    Del texto del art. 167 del C.P.P. ya citado emerge en forma expresa que la inobservancia de la obligación de motivar por parte de los funcionarios del Ministerio Público apareja la nulidad del acto.-

                                    Es esta una nulidad que como quiera que afecta garantías constitucionales es absoluta, y bien puede declararla de oficio el Tribunal. (art. 199, tercer párrafo, del C.P.P.).-

                                    El Tribunal considera conveniente destacar que la obligación del Ministerio Público de motivar adecuadamente todas sus conclusiones, de ninguna manera lo grava con una carga insoportable, difícil de cumplir habida cuenta del cúmulo de trabajo que –se reconoce-- tiene. Es sabido que se puede hacer una buena motivación en dos o tres renglones, en tanto que muchas veces cien o más páginas contienen motivaciones insuficientes.-

                                    De la misma manera, lo dispuesto en el caso tampoco significa que el Tribunal considere que cuando nadie le pide al Ministerio Público la aplicación de tal o cual criterio de oportunidad, éste deba de todos modos expedirse sobre su posible aplicación y solicitar se apliquen o no. El Ministerio Público no tiene que dar ninguna explicación cuando simplemente omite pedir la aplicación de criterios de oportunidad, pues es una facultad de la que puede o no hacer uso. Pero distinta es la situación cuando se le pide expresamente, pues entonces negar la suspensión de la persecución penal sin dar ninguna motivación, o diciendo simplemente que la niega porque no quiere acordarla, implica desatender su obligación de formular sus conclusiones motivadamente, que le impone el ya citado art. 167 del C.P.P.-

                                    Ante la nulidad que se declara, la investigación debe pasar al Fiscal y al Juez de Garantías que siguen en orden de turno, toda vez que ambos han preopinado –fundada o infundadamente— sobre la petición formulada.-

                                   Así voto.-

 

VOTO DEL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO

                                   CONSIDERANDO:

                                   En esta oportunidad discrepo con el voto precedente de mi colega de Cámara emitiendo el propio voto en su totalidad de la siguiente forma:

                                   I) ANTECEDENTES DE LA CAUSA:

                                   a)  A fs. 178/180 obra el requerimiento fiscal de citación a juicio, formulado por la Dra. Orieta D. Chaler de Mahia, Fiscal de Instrucción contra César Darío NIETO LOZA y Edgardo Fabián Ceferino NIETO LOZA por encontrarlos “prima facie” autores penalmente responsables del delito de Robo Calificado en Grado de Tentativa en Concurso Ideal con Robo Simple previsto y sancionado por los artículos 42, 167 inc. 4° en función con el art. 163 inc. 6°, 54 y 164 del Código Penal. A fs. 186/190, el Dr. Edgardo R. Izura, por la defensa asumida en autos, se opone a la elevación a juicio.A fs. 192/194, el Sr. Juez de Garantías, Dr. Manuel Cruz Videla, dicta auto de elevación a juicio en el que  rechaza la oposición articulada por la defensa. A fs. 195 y vta., obra cédula de notificación a la defensa del imputado de dicho auto de fs. 192/194 y obra constancia de la remisión a esta Cámara. Ingresados estos autos el día 3 de noviembre del año 2.006 para la etapa de juicio común, por Presidencia y previo a citar a las partes a juicio, mediante decreto de fs. 196, ordena que bajen estos autos al Cuarto Juzgado de Garantías, a fin de que los remita a la Unidad Fiscal de Capital, quien debía proceder a las siguientes medidas: “1) Poner el secuestro y al detenido Edgardo Fabián Ceferino NIETO LOZA a disposición de éste Tribunal; 2) Se notifique a las distintas reparticiones el acto procesal que obra a fs. 178/180; 3) Se notifique lo dispuesto a fs. 133 vta. punto II; 4) Se notifique a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogado el incumplimiento del Dr. Edgardo Izura (ver fs. 28)”.

                                   b) A fs. 196 vta., el Sr. Juez del Cuarto Juzgado de Garantías ordena se cumpla con lo dispuesto por la Presidencia de este Tribunal y en consecuencia se remitan los autos a la Unidad Fiscal.

                                   c) A fs. 201, inter se cumplía con las medidas ordenadas por la Presidencia de este Tribunal, la Defensa presenta un breve escrito que titula “Principio de oportunidad”, donde pide se aplique el mencionado principio, “teniendo en cuenta el ínfimo daño causado y que el mismo se ha arreglado por convenio privado”, del cual se adjunta copia. A fs. 202 se agrega copia  del recibo atribuído a Fernando Lorenzo LARRAYA, víctima del caso investigado en autos, donde da cuenta de haber recibido de Ángela de Lourdes BERNAL la suma de pesos Dos Mil Doscientos, con lo cual tiene por cancelada la totalidad de los daños producidos por el delito, “no teniendo el suscripto mas nada que reclamar en concepto del hecho investigado”. A fs. 203 se presenta Fernando Lorenzo LARRAYA, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro Omar Venier, constituye domicilio legal, donde manifiesta que reconoce  la firma estampada en el recibo aportado por la defensa y peticiona concretamente a la Fiscalía la aplicación del principio de oportunidad en favor del imputado..

                                    A fs. 205, obra decreto de la Sra. Fiscal de Instrucción, que expresa “... no corresponde hacer lugar al requerimiento efectuado, toda vez que si bien se ha producido la solución a que se hace referencia el art. 26 inc. 2° del C.P.P., no  resulta procedente, a entender de la suscripta, la suspensión de la persecución penal respecto de ninguno de los dos imputados por el delito que se les endilgara”

                                    A fs. 217 obra constancia de la notificación de este Decreto a la defensa y a fs. 218 a la víctima.-

                                    A fs. 219/220 la defensa presenta un escrito que titula “Oposición”, en el cual viene a deducir oposición contra dicha resolución fundada en el art. 350 del C.P.P. – Ley 6.730 manifestando que  su petición ha sido formulada en término, y reprocha al Decreto ministerial el no estar debidamente fundado, ya que el mismo se refiere sólo al entender de la Sra. Fiscal, no constándole a la defensa cuál es ni el entender ni el criterio de la misma. Se opone a lo sostenido por la representante del Ministerio Público, y solicita concretamente la suspensión de la persecución penal a favor de sus pupilos.

                                   A fs. 221, la Señora Juez eleva la causa al Señor Juez de Garantías dando trámite a la oposición planteada según el art. 350 del C.P.P. solicitando que “la oposición sea rechazada, oda vez que es una atribución del Ministerio Público solicitar la Suspensión de la Persecución Penal por ser la titular de la vindicta pública”.-

                                    A fs. 222 y vta., el Señor Juez de Garantías resuelve mediante auto no hacer lugar a la oposición deducida, como lo solicita la Sra. Fiscal de Instrucción. “Ello en virtud de que no obstante la extemporaneidad de la pretendida aplicación del Principio de Oportunidad, toda vez que la misma ha sido peticionada encontrándose firme el Auto que dispone la Elevación a Juicio de estos obrados interviniendo ya la Cámara correspondiente, es postura asumida por este Tribunal que el Principio de Oportunidad y consecuente Suspensión de la Persecución Penal tiene carácter vinculante a la decisión que en tal sentido adopte el Representante del Ministerio Público Fiscal, de manera que no existiendo en el caso de marras la aquiescencia de la Sra. Fiscal de Instrucción, deviene improcedente que me pronuncie de modo contrario a su voluntad”.

                                    A fs. 223, la Defensa apela la resolución del Señor Juez de Garantías de fs. 222 y vta. por cuanto dicha resolución le causa un gravamen irreparable además de ser violatoria del derecho de defensa y no es una derivación razonada del derecho vigente, atento a que se han tergiversado los hechos y el derecho en que se funda la petición. En consecuencia la resolución es arbitraria.-

                                   A fs. 224, le es concedido el recurso.-

                                   A fs. 230/234 la Defensa informa el recurso contra la resolución del Sr. Juez de Garantías que no hace lugar a la oposición, donde luego de expresar lo anticipado al momento de recurrir expresa que “de la sistemática negativa por parte de los inferiores a aplicar la ley procesal vigente, esgrimiendo situación, que no se condicen con la letra ni con el espíritu de la ley 6.730 y sus modificatorias, dejando dichos magistrados de ser fieles custodios de la Constitución para asumir arbitrariamente facultades casi legislativas, situaciones que se desprenden de la simple lectura de la resolución atacada y de su antecesora que es la que le da origen, siendo la consecuencia lógica de toda esta situación la flagrante violación del Derecho de defensa, en cuanto Garantía Constitucional, estatuida en el art. 18 de la C.N”. Por lo que deja “solicitado que se rovoque la resolución en crisis y por aplicación del art. 26 del C.P.P. (ley 6.730) se haga lugar al principio de Oportunidad, se disponga e Archivo de la Causa y se orden la Libertad de Edgardo Nieto Loza”.-

                                   II.-        SOLUCIÓN DEL CASO.

                                   1.-       Sobre los decretos de fs. 205 y 221 de la Sra. Fiscal de Instrucción y el Auto de fs. 222 del Sr. Juez de Garantías.

                                   a.-       Sobre la interpretación de las normas:

                                   Nuestro sistema jurídico es un Ordenamiento jurídico, y no un simple conjunto de normas jurídicas inconexas y consideradas de manera aislada, y si bien en <<…la teoría tradicional, un ordenamiento  jurídico se compone de norma jurídicas, para la nueva perspectiva,  normas jurídicas son aquellas que hacen parte de un ordenamiento jurídico. En otros términos: no hay ordenamientos jurídicos porque existen normas jurídicas distintas de las normas no jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los ordenamientos no jurídicos>>. (BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”, Ed. Temis, Colombia, 1.997, pág. 149).-

                                   Por ello, todo Ordenamiento jurídico se caracteriza por el requerimiento de: unidad, coherencia y plenitud (Norberto BOBBIO).-

                                   Resuelto el problema de la unidad cuando <<…en la base del ordenamiento se presuponga una norma fundamental a la cual se pueden hacer remontar, directa o indirectamente, todas sus normas. El problema ulterior que se presente es si un ordenamiento jurídico, además de una unidad, constituye también un sistema, en una palabra, si es una unidad sistemática. Entendemos por “sistema” una totalidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe cierto orden. Para poder hablar de ORDEN es necesario que los entes constitutivos no estén  tan solo en relación con el todo, sino que estén también en relación de coherencia entre sí. Ahora bien, cuando preguntamos si un ordenamiento jurídico constituye un sistema, nos preguntamos si las normas que lo componen están en relación de coherencia entre sí, y en qué condiciones es posible esta relación>> (BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”, Ed. Temis, Colombia, 1.997, pág. 177) (el destacado y resaltado me pertenece).-

                                   La doctrina insiste permanentemente sobre la cuestión, aunque existen diversos criterios, pero, <interpretación sistemática>>(BOBBIO, Norberto, “Teoría General del Derecho”, Ed. Temis, Colombia, 1.997, pág. 180).-

                                   En consecuencia, la interpretación aislada se da tanto cuando una norma o instituto se lo interpreta con total separación del Ordenamiento Jurídico, como cuando se lo relaciona con el Ordenamiento Jurídico como un todo, o con partes de el, pero se omite la relación de coherencia entre los componentes del subsistema, en la  especie, el Código Procesal Penal.-

                                   Por otra parte, también hay que resaltar que en el proceso de interpretación, no es la Constitución o las leyes las que deben encuadrarse o “cuadrarse” a las tipologías, a las teorías, a las doctrinarias o a las ideologías. Como tampoco se las puede desmembrar o fragmentar para que se adecuen  a las preferencias del intérprete, por más “justa” que a éste le parezca la solución a la que arriba.-

                                   Los jueces deben cumplir con la Ley (arts. 148 y 149 de la Constitución de Mendoza), pero no sólo por ser un mandato formal-constitucional, sino porque ese mandato es el producto de los representantes del pueblo, como lo es la ley que en su consecuencia se dicta (código procesal), entonces nuestra sociedad democrática ha decidido que el camino material establecido mediante la Constitución y la ley, los jueces deben cumplirlo por cuanto son producto de la voluntad del pueblo. Porque todo poder deviene del pueblo (art. 4 Constitución de Mendoza).-

                                   No es imaginable que en nuestro Estado de Derecho el Estado cuando se manifiesta mediante una resolución judicial no cumpla con la Ley, porque la primera condición de un Estado de Derecho es que el estado está sometido al derecho, es decir, debe ser el imperio de la Ley.-

                                   b.-       El estado del proceso.

                                   Hechas estas aclaraciones previas, en la especie, corresponde desde la lógica-jurídica determinar la etapa del proceso que se transitaba al momento de la presentación del pedido de aplicación del principio de oportunidad a fs. 201. Ello, por las consecuencias jurídicas que acarrea el establecer, el estado del proceso.-

                                   En tal sentido, tenemos que, había sido clausurada la investigación penal por haber quedado firme el Auto de Elevación de fs. 192/194, de acuerdo a la constancia de fs. 195 y vta. y fue recibido el proceso en este Tribunal (art. 364).-

                                   Por Presidencia se advirtieron algunas cuestiones a completar y se ordenó que bajaran los autos a fin de que se cumplimentaran los mismos (fs. 196).-

                                    El Sr. Juez de Garantías, a fs. 196 vta. dispuso la remisión de los obrados a la Unidad Fiscal a esos efectos.-

                                   Por lo tanto, el estado procesal de estos autos (al momento de anoticiarse la solución del conflicto y pedido de aplicación del principio de oportunidad), se había clausurado la Investigación Penal (art. 363) y fue RECIBIDO el proceso por esta Segunda Cámara del Crimen (art. 364).-

                                   En consecuencia, jurídicamente la intervención de la Unidad Fiscal y del Señor Juez de Garantías, se circunscribe procesal y exclusivamente a los puntos detallados a fs. 196.-

                                   c.-       En cuanto a la capacidad genérica de la Fiscal de Instrucción y del Juez de Garantías.

                                   Atento lo establecido precedentemente, cualquier actuación procesal que no sea la específicamente referida a esos puntos que motivaron la remisión, significa jurídicamente que la representante del Ministerio Público y el Sr. Juez de Garantías están actuando fuera de la capacidad funcional o de competencia -según el caso- para actuar en el proceso.-

                                   Procesalmente, la representante del Ministerio Público había agotado su intervención y la atribución que le incumbía en el ejercicio de la acción penal, y el Sr. Juez de Garantías había agotado su competencia para intervenir jurisdiccionalmente.-

                                   Por lo tanto, desconocer el estado del proceso y en consecuencia la capacidad genérica, es desconocer el instituto procesal de la preclusión, como sus efectos y las reglas de la competencia.-

                                   El proceso penal tiene dos etapas bien diferenciadas, no sólo desde las reglas procesales, sino desde las funcionales. La investigación penal preparatoria, está cargo del Fiscal de Instrucción e interviene durante esta etapa el Juez de Garantía y la Cámara de Apelación o mejor dicho, la Cámara en el ejercicio de su competencia según el art. 45 del C.P.P.. Mientras que en la etapa de juicio, el ejercicio de la acción penal le corresponde al Sr. Fiscal de Cámara y el juzgamiento está a cargo de la Cámara del Crimen. Es decir, que en la especie funcionalmente se traduce en la extinción de la facultad procesal de la Sra. Fiscal y de la competencia del Sr. Juez.-

                                   Por lo tanto, la Señora Fiscal de Instrucción no tenía facultad para merituar la noticia de la solución del conflicto, que comunica en autos el defensor a fs. 201 y la víctima a fs. 203. Asimismo, el Señor Juez de Garantías, carecía de competencia para poder revolver la situación planteada, como analizaremos más adelante.-

                                   Por cuanto, la competencia ya estaba radicada en la Cámara por haberse RECIBIDO el proceso (art. 364) y el representante del Ministerio Público, que tiene la obligación de ejercer la acción penal o en su caso solicitar se suspenda la persecución penal, es el Señor Fiscal de Cámara, correspondía anoticiarle la nueva circunstancia a éste otro representante del Ministerio Público.-

                                   En conclusión, según el estado del proceso, careciendo de facultad o capacidad genérica de la señora Fiscal de Instrucción para decidir sobre la noticia y pedido, sólo podía decretar la presentación -según su estilo forense- asegurando que oportunamente pudiera tomar noticia de la solución del conflicto y del pedido de aplicación del art. 26 inc. 2° del .CP.P. al Sr. Fiscal de Cámara.-

                                   d.-       Los criterios de oportunidad.

                                   Dado los reclamos de violación del derecho de defensa, estoy obligado a introducirme en la cuestión respecto del instituto del mal denominado Principio de Oportunidad.-

                                   En realidad, sobre la cuestión estamos ante un Principio Lógico-Jurídico de Regla y Excepción, en la especie relacionado con el ejercicio de la acción penal, que en nuestro Ordenamiento Jurídico corresponde la actuación de la Ley penal como Regla y la suspensión de la prosecución penal como Excepción.-

                                   El principio de Legalidad en el Ordenamiento Jurídico de la República Argentina, es un principio formal, que nace de la Constitución Nacional (art. 19) y no es un principio material que requiere un contenido especial. El error sobre esta característica del principio de legalidad, derivado de doctrina extraña al sistema constitucional argentino y ha devenido en una seria confusión.-

                                   Enrique BACIGALUPO explica con toda claridad que <formales: no determinan el contenido de la ley penal, ni tampoco el de la culpabilidad>> Aunque inmediatamente aclara <> <materiales, tales como la “cantidad” de derecho penal constitucionalmente compatible con una sociedad democrática, …>> (“Nuevos Principio constitucionales del Derecho Penal en Europa”, Centro de Capacitación e Investigaciones Judiciales “Dr. Manuel A. Sáez”, 2.006).-

                                   Entonces, es claro que la idea de un contenido especial es el producto de doctrina que en nuestro Ordenamiento jurídico carece de sentido su introducción por vía de la doctrina, por cuanto está asegurado por vía de la norma constitucional y sabido es, que la opinión doctrinaria es más endeble y variante que el texto de la constitución.-

                                   Por más que sea una doctrina de avanzada, que en definitiva no modifica, ni mejora la norma constitucional, porque con ello desvalorizamos la Constitución y generamos una “cultura jurídica” de que las opiniones son tan válidas o son más válidas que las normas de la Constitución, con lo cual minamos la idea de Estado de Derecho y en consecuencia de Seguridad Jurídica en nuestra sociedad democrática. Ello, porque sólo existe Estado de Derecho, cuando todos los órganos de gobierno del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) están sometidos a la Ley.-

                                   En conclusión, es tanto parte del principio de legalidad, actuar la ley penal, como aplicar un criterio de oportunidad, sea suspendiendo la prosecución penal (art. 26 del C.P.P.), o en su caso, la suspensión de juicio a prueba (art. 76 bis del Código Penal  y/o el art. 30 del C.P.P.). En consecuencia, desde el punto de vista de la lógica-jurídica, es erróneo atribuir al ejercicio de la acción penal la denominación de principio de legalidad, por cuanto según la estructura normativa de nuestro Ordenamiento Jurídico, los criterios de oportunidad son establecidos por la ley como excepción a la regla impuesta por la ley.-

                                   Después de esta aclaración, que no podemos olvidar porque el lenguaje tiene la función esencial en temas jurídicos.-

                                   Muy bien dice Eugenio Raúl ZAFFARONI, aunque referido a qué se entiende por derecho penal, pero que estimo es de aplicación  a todo el derecho <en el lenguaje jurídico el desgaste tiene consecuencias más graves que en otros ámbitos, justamente por la demanda de precisión semántica que impone la naturaleza de la función que debe cumplir. Por ello, no parece conveniente –y tal vez ni siquiera tolerable- avanzar sin reparar en el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal>> <voz derecho penal, pues impide el diálogo, dado que con demasiada frecuencia se argumenta en el plano del sentido de una de las frases mencionadas y se responde en el de cualquiera de las dos restantes, o sea que observaciones de la realidad se responden con conceptos jurídicos o con datos legales y viceversa, en cualquiera de sus ocho posibles combinaciones. Esto configura un verdadero caos semántico que en ocasiones se vuelve desesperante, pues pareciera que el lenguaje hubiese perdido gran parte de su función comunicativa>> (“El enemigo en el derecho penal”, Ed. Ediar, Bs. As., 2006, p. 27/28)  (el resaltado me pertenece).-

                                   Además, debemos tener presente que el ejercicio de la acción penal (regla), le corresponde al Ministerio Público Fiscal (art. 8), quien promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley, dirigirá la Policía Judicial y practicará la Investigación Penal Preparatoria (art. 83) y no podrá suspenderla, ni interrumpirla salvo los supuestos previstos por el propio Código Procesal Penal  u otra ley (Art. 8 del Código Procesal Penal – Ley 6.730). Asimismo, deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley (art. 26 párrafo 1° del C.P.P.).-

                                   En síntesis, la Regla impuesta por la ley, es el ejercicio obligatorio de la acción penal y la Excepción a ese deber, es que sólo se puede apartar  en los supuestos que expresamente están previstos por la ley.-

                                   e.-       La solución del conflicto y las normas procesales.

                                   Estimo que en el sub lite, el error inicial es poner en igualdad de condiciones la Regla (la obligación de ejercer la acción penal) con la Excepción (la facultad de pedir la suspensión de la prosecución penal).-

                                   Como excepción a aquella obligación de actuar la ley el párrafo segundo del artículo 26 del C.P.P., dispone “No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: 1)…2) Se haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo como para el control de ella; 3)….4)…5)…”.-

                                   Resulta normativamente que, frente a la obligación de actuar la Ley penal (Regla), el representante del Ministerio Público PUEDE solicitar la suspensión de la prosecución de la acción penal (Excepción).-

                                   Por lo tanto, cuando se da la solución del conflicto, la decisión de pedir la suspensión de la prosecución de la acción penal, es del representante del Ministerio Público (art. 26 del C.P.P.). Como también lo es, la responsabilidad de la decisión que adopta.-

                                   f.-        Sobre el derecho de petición.

                                   Sabido es que los derechos se ejercen de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio (Art. 14 de la Constitución Nacional) y en el proceso penal, el ejercicio del derecho constitucional de petición, como el derecho de  respuesta, que está reglamentado en el Código Procesal Penal, no puede de ninguna manera borrar las normas procesales, ni generar situaciones procesales contrarias al propio Sistema establecido en el Código de Rito, o convertir en un atolladero a la administración de Justicia, en nombre de principios o derechos, que interpretados fragmentaria y aisladamente del Ordenamiento Jurídico dejan de lado las normas que expresamente reglamentan como se los ejercita.-

                                   En la Constitución de la Provincia de Mendoza en el artículo 10 se establece: “El derecho de petición no podrá ejercerse colectivamente por ninguna clase de fuerza armada, ni individualmente por los que formen parte de ella, sino con arreglo a las leyes”.-

                                   Pero, ni el derecho de petición, ni el derecho de respuesta, deviene necesariamente en el derecho a tener una resolución favorable al contenido de lo que pretende, ni al gusto del presentante.-

                                   Es conveniente aclarar que, el derecho de petición simple, como mero ejercicio del derecho de peticionar, como es el que corresponde en el sub lite, se satisface con la decisión del magistrado que corresponda (Fiscal o Juez) de acuerdo a la reglamentación.-

                                   Entonces, el imputado y/o su defensor tiene derecho a anoticiar la solución del conflicto y a formular la petición (simple) que se le aplique el criterio de oportunidad del inc. 2° del art. 26 del C.P.P. y se suspenda la prosecución penal.-

                                   Este derecho de petición simple, tiene la característica que se basa en un interés simple del peticionante, lo que no puede confundirse con el derecho de petición calificado que se da cuando existe un derecho o interés legítimo y el derecho a que la jurisdicción se expida fundadamente; como por ejemplo, los casos previstos en los arts. 345 y 346 del C.P.P. entre otros, en los cuales toda decisión debe ser fundada, porque constitucionalmente el derecho de petición es calificado, incluso si las normas procesales no lo tuvieran previsto, lo mismo debe motivárselos.-

                                   Así tenemos, en cuanto a la forma de expedirse ante una simple noticia de solución de conflicto, el código de rito no requiere expedirse expresa y directamente, sino que basta con que manifieste la decisión de seguir ejerciendo la acción penal de manera inequívoca o un simple Decreto sin fundamento (art. 167 del C.P.P). Lo que resulta suficiente en razón de que la ley no le otorga efecto alguno a esta situación de hecho, como si lo hace por ejemplo frente a la sospecha de un hecho punible (art. 271).-

                                   A mayor abundamiento, cuando el artículo 5 impone que “Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas”, la materialización de la solución del conflicto y la restauración de la armonía social, no obliga, ni le impone al representante del Ministerio Público el deber de pedir la suspensión de la persecución de la acción penal o de otorgar el consentimiento ante el pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, ni siquiera le impone la carga procesal de fundar el por qué continúa con el ejercicio de la Acción Penal. Ello obviamente, porque jurídicamente el deber es el de ejercer la acción penal, que es la REGLA (Autos n° P-43.446/05 - “F.c/LOPEZ GARCIA, Marcelo; OLMOS TELLO, Matías; y AGUILAR, Gustavo p/ Privación Ilegítima de la Libertad”).-

                                   Pero, cuando estamos frente a un pedido expreso de aplicación del criterio de oportunidad relativo al inc. 2° del art. 26 del C.P.P., debe expedirse el representante del Ministerio Público manifestando su decisión, resolución que debe materializar mediante un Decreto, que según lo establece el art. 167 párrafo segundo, no se le exige que sea fundado, lo cual es concordante con el art. 155 de C.P.P. Por lo tanto, nadie puede exigirle su motivación.-

                                   Todo ello porque frente a una noticia de solución del conflicto, o pedido de aplicación de la suspensión de la prosecución de la acción penal por aquella circunstancia, la ley no quiere otorgarle ningún efecto, ni generar ningún incidente o procedimiento especial, lo que resulta coherente con la idea de un sistema acusatorio que pretendió establecer el legislador con el nuevo Código Procesal Penal, donde el representante del Ministerio Público debe actuar la Ley Penal, es decir que debe ejercer la acción penal.-

                                   SÓLO cuando se aparta del deber de actuar la Ley que le obliga a ejercer la acción penal (Regla) pidiendo la suspensión de la persecución penal (Excepción), debe hacerlo fundadamente. En tal caso, estaría efectuando un requerimiento al Sr. Juez de Garantías, por lo tanto, en virtud del art. 167 párrafo primero debe hacerlo motivada y específicamente, bajo sanción de nulidad.-

                                   En consecuencia, no se le puede imponer al representante del Ministerio Público una obligación funcional-procesal o un procedimiento distinto y contra la ley, al que estable el Código Procesal y contrario al Sistema Acusatorio, que sólo puede encontrar cabida en una interpretación fragmentaria del derecho procesal, incorporando notas del sistema inquisitivo o mixto. Pero insistimos, nuestro Sistema Jurídico es un Ordenamiento jurídico con una unidad sistémica, porque las reglas procesales están destinadas a ser cumplidas.-

                                   En tal sentido, cabe recordar que, (DE LA RUA, Fernando, “El Recurso de Casación”, Ed. Víctor P. de Zavalía, 1.969,pág. 125).-

                                   Aún si, por vía de hipótesis, admitiéramos que estamos frente a una laguna del código de rito, el art. 149 de la Constitución de Mendoza dispone como deben proceder los jueces, <en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso>>.-

                                   Entonces, es indudable que el principio jurídico de la legislación vigente en el derecho procesal penal de la provincia de Mendoza es el sistema acusatorio, incluso más, dicho sistema acusatorio tiene origen en nuestro Ordenamiento Constitución (el juicio por jurados y el juicio político). De ello se deriva una pauta de interpretación ineludible con relación a las facultades de los miembros del Ministerio Público.-

                                   g.-       En cuanto al trámite procesal de la oposición.

                                    Entrando ya a la presentación de la defensa de fs. 219/220 que titula “Oposición” pretendiendo se aplique el artículo 350 del Código Procesal con relación al decreto de fs. 205, debo expresar que el artículo 350 del Código de Procedimientos es suficientemente claro cuando dice: “En los casos que la ley autoriza la oposición a una resolución o requerimiento del Fiscal de Instrucción…”, es decir, sólo cuando la ley lo habilita, se puede disponer ese trámite denominado Oposición. Trámite de Oposición que no está previsto en el artículo 26 del C.P.P. con relación a la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal.-

                                   La cuestión que venimos analizando, no ha sido el producto de una omisión del Legislador, porque sí previó el trámite para que “El imputado pueda oponerse a la suspensión y solicitar que continúe el trámite de la causa “ (art. 27 párrafo tercero). Como lo habíamos dicho, el Fiscal como regla está obligado a ejercer la acción penal y por excepción puede pedir la suspensión de la prosecución penal. Pero si esa suspensión solicitada por el Fiscal, afecta derechos del imputado o no le interesa, es él quien puede oponerse a la misma. Estructura procesal que también es absolutamente coherente con el sistema acusatorio, adoptado y adaptado.-

                                   Entonces retomando la cuestión bajo análisis, de ninguna manera al pedido de fs. 219/220, se le puede dar el trámite del artículo 350. No sólo, porque no existe procesalmente el trámite de Oposición frente a la decisión del Fiscal de no suspender la persecución penal, sino también porque tampoco existe una cuestión razonable, esencial y constitucional suficiente, que justifique una habilitación pretoriana del trámite del art. 350 del C.P.P.-

                                   Como ya hemos dicho, el Fiscal debe ejercer la acción penal dentro de las pautas procesales que se lo reglamentan y por lo tanto, no debe andar explicando a cada rato o ante cualquier planteo o requerimiento de los sujetos del proceso, el por qué ejerce la acción penal, fuera de los casos en que expresamente se lo impone.-

                                   Ello, porque no está establecido como un derecho del imputado la aplicación del criterio de oportunidad de pedir la suspensión de la prosecución penal cuando se ha dado la solución del conflicto. Ni encadena la solución del conflicto a un obligatorio requerimiento o conclusión fundada del representante del Ministerio Público Fiscal para que pueda continuar ejerciendo la acción penal o de porque no requiere la suspensión de la prosecución penal.-

                                   Cuando la ley le ha querido dar tal efecto a un hecho, lo establece. Por ejemplo, el Ministerio Público ante la circunstancia de que hubiere “motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible, el Fiscal de Instrucción procederá a efectuarle formalmente la imputación del hecho que se le atribuye” (art. 271).-

                                   Como lo he dicho en los Autos n° P-43.446/05 - “F.c/LOPEZ GARCIA, Marcelo; OLMOS TELLO, Matías; y AGUILAR, Gustavo p/ Privación Ilegítima de la Libertad”, esto no significa el reinado de la arbitrariedad, por parte del representante del Ministerio Público, ya que existen otros mecanismos de control, no sólo los jurisdiccionales o judiciales. Existe el control interno del Ministerio Público o intra-orgánico, de carácter administrativo-funcional, que debe ejercer el Sr. Procurador como autoridad superior y responsable principal de la persecución penal (art. 84). Como también existe el control externo o inter-orgánico de carácter institucional-funcional, en general por parte de la  H. Legislatura con relación al Ministerio Público y en particular con relación al representante mediante el Jury de Enjuiciamiento.-

                                   Por ello, no debemos confundir el procedimiento en el expediente o las actuaciones procesales en cumplimiento del objeto, con las facultades administrativo-funcionales del Ministerio Público, quien frente a una situación de evidente actuación arbitraria deberá actuar los mecanismos de control, intra-orgánico o inter-orgánico según las circunstancias y la gravedad. Tiene plena atribución para actuar como lo establece el artículo 84  del C.P.P. y según la ley de Jury de Enjuiciamiento en el segundo caso (arts. 16 de la ley 4.970).-

                                    Sino distinguimos entre estas dos cuestiones elementales, que diferencian los procesos penales del control de los funcionarios del Ministerio Público, una interpretación consecuencialista de la opinión contraria nos daría por resultado que los expedientes se van a convertir en un atolladero judicial, o el reino de la anarquía y no de la buena y sana administración de justicia. Jamás debemos olvidar que, la Constitución es un pacto de convivencia, y no un pacto suicida.-

                                   Una digresión que estimo importante, es aquella que, si aún por vía de hipótesis, el señor Procurador mediante una directiva general impusiera a los representantes del Ministerio Público, que siempre que aparezca como probable la suspensión de la prosecución penal debe actuar en tal sentido, simultáneamente no podría imponerle válidamente a ese representante que en el expediente explique las razones o que funde o que motive el por qué no lo hace, porque estaría imponiéndose indirectamente un control jurisdiccional a cargo de los Jueces, a los cuales la Ley no los ha convocado a cumplir tal tarea, sino que debe hacerlo el responsable máximo del Ministerio Público, quien puede impartir la directiva por la vía funcional-administrativa respectiva,  cuando y según lo estime conveniente, pero debe sólo a él le incumbe controlar a sus miembros.-

                                   Salvo cuando la ley impone el deber de control judicial del ejercicio de la función a los miembros del Ministerio Público (como por ejemplo en los arts. 281 y 345), los jueces lo deben materializar. Pero está fuera de toda discusión, que el Sr. Procurador pueda establecer directa o indirectamente una manda de control judicial de sus miembros, ya que los jueces tienen independencia funcional, lo que se traduce en que no reciben directivas de los otros poderes u otros órganos judiciales, sólo las que emanan de la Constitución, de la ley y del ejercicio jurisdiccional respectivo.-

                                   En síntesis, con relación a la aplicación del criterio de oportunidad para la suspensión de la prosecución penal previsto por el inc.  2° del art. 26 sólo está previsto el control judicial en tres casos: a) cuando el representante del Ministerio Público solicita la suspensión de la prosecución penal (art. 26 párrafo segundo); b) cuando el imputado se opone a la misma (art. 27 párrafo tercero); y c) cuando el Fiscal solicita al Tribunal se deje sin efecto la suspensión por reiteración de un ilícito (art. 27 párrafo cuarto).-

                                   A mayor abundamiento, recordemos que originariamente la Ley 6.730 establecía  ex ante el control interno o intra-orgánico cuando disponía la “previa autorización del superior jerárquico”, pero ante la eliminación del control interno previo por parte del legislador para dar agilidad al instituto, no se lo puede someter ahora  por vía de la interpretación a un tortuoso procedimiento.-

                                   Por ello tengo que la ley procesal siguiendo un Sistema Acusatorio deja en manos exclusivamente del representante del Ministerio Público, cuándo y por qué toma la decisión de pedir la Suspensión de la prosecución de la Acción Penal y no existe trámite de oposición (art. 350 del C.P.P.) frente a su decisión de no aplicar el instituto, cumpliendo con su deber legal. Es decir, no tiene que explicar porque cumple con el mandato de la ley.-

                                   h.-       Con relación a dar vista.

                                   Introducida la cuestión por el pre-opinante debo expresar mi opinión a fin de clarificar la postura, porque estimo, que tampoco se puede ordenar vista, si en el hipotético caso la presentación se hiciera ante el Juez y no ante el Fiscal.-

                                   Porque la ley expresamente dice: “las vistas se ordenarán cuando la ley lo disponga..” (art. 189 del C.P.P.) y en la especie no está dispuesta la misma. Insistimos, como ya lo he expresado en los Autos n° P-43.446/05 - “F.c/LOPEZ GARCIA, Marcelo; OLMOS TELLO, Matías; y AGUILAR, Gustavo p/ Privación Ilegítima de la Libertad”, los jueces tienen que cumplir con las mandas procesales y la eficacia del procedimiento penal no está en generar incidentes u oposiciones, o permitirlos o  multiplicar alegremente los existentes, como consecuencia de una interpretación fragmentada, segmentada y aislada de los derechos, de las garantías, de las funciones o de las normas.-

                                   Reiteradamente, he insistido en que nuestro derecho, es un Ordenamiento Jurídico, una unidad sistemática. Parece que olvidamos que el proceso penal ha sido consagrado como un medio indispensable de administrar justicia, para garantía  tanto de la sociedad y como del individuo. De modo que cumple una doble función de tutela jurídica: Protege el interés social por el imperio del derecho, o sea, por la represión del delincuente y el  interés individual (y también social) por la libertad personal. En otros términos, además  de ser un medio para que la sociedad ejercite la potestad represiva, constituye una garantía individual; es un sistema formal de garantías (VELEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, T° II, pág. 127).-

                                   En consecuencia, si aún por error un Juez ordena vista dando trámite de incidente en lugar de anoticiar al Ministerio Público sobre la solución de un conflicto, el representante del Ministerio Público no debe aceptar la vista como tal, porque estaría avalando la generación de un incidente sobre una decisión que le corresponde funcional y exclusivamente. Por lo tanto, se afecta su intervención en el proceso (art. 198 inc. 2° del C.P.P.) por cuanto se le estaría imponiendo la carga procesal de dictaminar, es decir, expresar una conclusión, la cual debe ser motivada según el art. 167 del C.P.P. Además violenta el principio de economía procesal ya que un trámite simple dispuesto por la ley, se lo convertiría en complejo por voluntad de los operadores. En definitiva, puede llegar como en éste oportunidad, hasta en apelación con evidencia inicial de su esterilidad.-

                                   i.-         Valga como aclaración final que, no es extemporáneo el pedido, por cuanto según el art. 28 del C.P.P. el representante del Ministerio Público Fiscal puede solicitar la aplicación del criterio de oportunidad hasta la citación a juicio (art. 364), cuestión que no ha ocurrido en la especie.-

                                   Así tenemos que, luego de notificada la clasificación de la causa, es decir, una vez integrado el Tribunal, bajo pena de nulidad se citará a las partes a juicio (art. 364), por tal motivo este Tribunal, en sala unipersonal n° 2, en la causa n° 22.235, caratulada “F.c/OLDRA MARTIN, Alfredo Raúl p/estafa”, otorgó la suspensión de la prosecución penal solicitada por el Sr. Fiscal de Cámara en oportunidad de comunicársele la clasificación de la causas e integración del Tribunal.-

                                   Por ello, estimo que, oportunamente, corresponde se le dé noticia al Señor Fiscal de Cámara del escrito de fs. 201 y 203 y el recibo de fs. 202, para que actúe dentro de las atribuciones y obligaciones que tiene el Ministerio Público, según las distintas mandas procesales de nuestro Código de Rito.-

                                   2.-       En conclusión, de lo expuesto tenemos que:

                                   a.-       En cuanto a los Decretos de fs. 205 y 221 de la Señora Fiscal de Instrucción, son nulos, no por carecer de fundamentación, sino porque la representante del Ministerio Público había agotado en cuanto le correspondía el ejercicio de la acción penal cuando hizo el requerimiento de Citación a Juicio (fs. 178/180) y quedó totalmente clausurada su facultad de ejercicio investigativo y de prosecución de la acción después de quedar firme el Auto de Elevación a Juicio (fs. 192/194).-

                                   Como había anticipado, carecía de capacidad genérica la representante del Ministerio Público que la habilite a intervenir en el proceso para materializar un acto decisorio que, implica como presupuesto que tiene el efectivo ejercicio funcional de la acción penal para poder resolver, sea la prosecución penal o no, como los que materializa a fs. 205 y 221.-

                                   Por lo tanto, habiendo agotado funcionalmente el ejercicio de la acción penal que le correspondía durante la investigación penal preparatoria, es nulo el acto de fs. 205, como el de fs. 221 en virtud del art. 198 inc. 2° en función del art. 199, párrafo tercero del C.P.P. Así CAFFERATA NORES-TARDITTI expresan: <intervención, la doctrina incluye todo lo concerniente a la legitimidad de constitución del Ministerio Público, vale decir, a la designación, capacidad y distribución de quien lo representa… La capacidad genérica es la establecida por el Código Procesal Penal, según se trate de quienes actúen en la investigación preparatoria, en el juicio o en el trámite de los recursos extraordinarios…>> (“Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado”, T° 1, pág. 462).-

                                   b.-       En cuanto a la Oposición al decreto de fs. 205 es procesalmente “inadmisible”. Entendiendo, como Carlos CREUS, que inadmisible es el acto que no puede ser propuesto en el proceso tal como lo fue; su defecto con relación al tipo procesal indica la imposibilidad jurídica de introducirlo en aquél. A diferencia con la nulidad en que se advierte el defecto cuando el acto defectuoso ya está insertado en el proceso, la inadmisibilidad es antes de que ello ocurra, desde que esa inserción sólo puede producirse mediante el acto de disposición de la autoridad encargada de criticar el acto, quien, en esta hipótesis lo hace negativamente. Por lo tanto la constatación de la ineficacia se lleva a cabo, en principio, en momentos diferentes, puesto que si la inadmisibilidad impide que los efectos se produzcan la nulidad extirpa los efectos producidos (“Invalidez de los actos procesales penales”, Ed. Astrea, 2ª ed., págs. 9 y 10 – con cita de CLARIÁ OLMEDO). Es decir, resulta inadmisible la oposición de fs. 219/220, por cuanto, no se puede válidamente admitir el trámite.-

                                   c.-       En cuanto al Auto de fs. 222 del señor Juez de Garantías es nulo, por cuanto carecía de capacidad genérica para resolver la cuestión, atento al estado del proceso, por cuanto ya había sido recibido por la Cámara (art. 364), por lo tanto carecía de competencia material para poder resolver (art. 198 inc. 1°).-

                                   d.-       Habiendo actuado la Sra. Fiscal de Instrucción en los Decretos de fs. 205 y 221, fuera de la capacidad genérica para intervenir en el proceso, asimismo siendo improponible el trámite de Oposición planteado por la defensa a fs. 219/220 en la especie y también que el Sr. Juez de Garantías ha actuado sin competencia para resolver la cuestión planteada mediante el Auto de fs. 222, en consecuencia resulta inadmisible la apelación formulada por la defensa a fs.  223 e informada a fs. 230/234 (art. 461 del C.P.P.).-

                                   3.-       En definitiva, corresponde declarar la nulidad absoluta de los Decretos de fs. 205 y 221, como del Auto de fs. 222 y de todos los actos que de ellos dependan, en consecuencia debe declararse inadmisible del recurso de apelación.- 

                                   Así voto

VOTO DEL DR. ARLINGTON ROBERTO ULIARTE

                                   Por sus fundamentos adhiero al voto precedente del Dr. José VALERIO

 

                                   Por lo tanto, el Tribunal en mayoría

                                   RESUELVE:

                                   1°)       DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de los Decretos de fs. 205 y fs. 221 del Ministerio Público (arts. 198 inc. 2° y 199 del C.P.P.).-

                                   2°)       DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Auto del Sr. Juez de Garantías de fs. 222 y vta. (arts. 198 inc. 1° y 199 del C.P.P.).-

                                   3°)       DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN de fs. 223 (art. 461 del C.P.P.).-

                                   4°)       REGULAR LOS HONORARIOS del Dr. Edgardo Raúl IZURA, por su actuación en este recurso, en la suma de pesos seiscientos ($ 600) (Art. 10 de la Ley 3641), a cargo de su asistido.-

                                   5°)       OPORTUNAMENTE HÁGASE SABER AL SEÑOR FISCAL DE CÁMARA la solución de conflicto anoticiada y el pedido de aplicación criterio de oportunidad del inc. 2° el art. 26 del C.P.P., a los efectos que estime pertinente.-

                                   Notifíquese. Regístrese. Bajen los presentes a fin de cumplimentar con lo ordenado por esta Cámara a fs. 196.-

 

 

 

                                       Dr. Roberto Jesús YANZÓN

                                                   Juez de Cámara

 

 

 

Dr. José Virgilio VALERIO                              Dr. Arlington Roberto ULIARTE

        Juez de Cámara                                                        Juez de Cámara