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APELACIÓN - TALQUENCA LEMOS - Prisión Preventiva (entre otros)

Expte.: Nº 3.849 (P-19.812/07/3) - "Control Jurisdiccional del Expte.: n° P-103.615/06 de la Unidad Fiscal de Guaymallén s/Apelación"

Expte.: Nº 3.854 (P-103.615/06) - "F.c/TALQUENCA LEMOS, Roberto Daniel y TEJADA MARZOLA, Diego David p/Robo Agravado por el Uso de Arma de fuego s/Apelación"

 

Mendoza, 18 de octubre de 2.007.-

 

           Y VISTOS: Estos autos arriba intitulados, llamados al acuerdo precedentemente y,

 

           CONSIDERANDO:

                                               I.‑         Que, habiendo producido un solo informe en las presentes causas el Defensor de los imputados Roberto Daniel TALQUENCA LEMOS y Diego David TEJADA MARZOLA, atento a la conexión entre ambos obrados y por razones de economía procesal se van a considerar y resolver en la forma planteada por la defensa técnica.-

                                               a.-       En la causa n° 3.849 (P-19.812/07/3), caratulada "Control Jurisdiccional del Expte.: n° P-103.615/06 de la Unidad Fiscal de Guaymallén s/Apelación" viene a estudio los presentes obrados, en grado de apelación a fs. 9/10, a raíz de la resolución del Cuarto Juzgado de Garantías, que a fs. 4/5, dispuso “I.- NO HACER LUGAR al pedido de CONTROL JURISCICCIONAL deducido en los presentes autos P-19.812/07/3 y peticionado por el presentante en los autos P-103.615/06, de conformidad con los fundamentos expresados en los Considerandos de esta Resolución”.-

                                               b.-       Por su parte en la causa n°3.854 (P-103.615/06) "F.c/TALQUENCA LEMOS, Roberto Daniel y TEJADA MARZOLA, Diego David p/Robo Agravado por el Uso de Arma de fuego s/Apelación", llega a competencia del Tribunal en grado de apelación (fs. 234), a raíz de la resolución del Cuarto Juzgado de Garantías, que a fs 229/231, dispuso “I.- NO HACER LUGAR a la oposición al Requerimiento de Citación a Juicio formulada por la Defensa técnica de los imputados a fs. 225/2278 de las presentes actuaciones N° P-103.615/07.- II.- Conforme a lo ordenado en el punto que antecede, ELEVAR la presente causa N° P-103.615/06 a la Excma. Cámara del Crimen que por turno corresponda por el delito de ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado por el art. 166, inc. 2°, segundo supuesto del Código Penal, atribuido a ROBERTO DANIEL TALQUENCA LEMOS y a DIEGO DAVID TEJADA MARZOLA, de conformidad con lo previsto por el art. 361 del Código Procesal Penal-Ley 6.730.”.-

                                               c.-       Concedido los recursos y elevadas ambas actuaciones, es informado conjuntamente a fs. 306/309 por el Dr. Alfredo PATURSO, con el objeto de: 1°) en la causa n° 3849, tiene por objeto, solicitar se revoque la prisión preventiva dictada, por no encuadrar en la interpretación legal que pretende; y 2°) en la causa n° 3.854, se revoque la Citación a Juicio por falta de fundamentación.-

                                               II.‑        Solución del caso.

                                               A.-       Antecedentes:

                                               Que, a fs. 7 obra el avocamiento  por el delito de Robo Agravado por el Uso de Arma, previsto y sancionado por el art. 166 inc. 2° primer supuesto del C.P., contra Roberto Daniel TALQUENCA LEMOS y Diego David TEJADA MARZOLA.-

                                               Que, a fs. 51/52 y 53/54 obra la Orden de Detención de Diego David TEJADA MARZOLA  y Roberto Daniel TALQUENCA LEMOS respectivamente.-

                                               Que, a fs. 12 obra orden de recupero de libertad de los imputados.-

                                               Que, a fs. 156/159 el Representante del Ministerio Público Fiscal de la Unidad Fiscal Departamental N° 4 -  Guaymallén solicita al Sr. Juez de Garantías el sobreseimiento de los imputados.-

                                               Que, a fs. 160/162, el Sr. Juez de Garantías resuelve no hacer lugar al pedido de sobreseimiento y de acuerdo al art. 362 del C.P.P.-Ley 6.730 eleva la causa al Sr. Fiscal de Cámara a su conocimiento y resolución.-

                                               Que, a fs. 163 obra constancia de notificación del auto de fs. 160/162 al Defensor de TEJADA, con fecha 2 de febrero 2.007.-

                                               Que, a fs. 164/165 el Sr. Fiscal de Cámara resuelve la discrepancia, formulando el requerimiento de citación a juicio contra los imputados por considerarlos autores responsables del delito de Robo Agravado por el Uso de Arma de Fuego y en definitiva solicita se revoque la libertad otorgada por entender encuadrada su situación en los arts. 296 y 293 del C.P.P., dictándose su prisión preventiva y a los fines de su efectivización se ordene la inmediata captura de los nombrados imputados.-

                                               Que, a fs. 172/174, el Sr, Juez de Garantías dictó la prisión preventiva de los mencionados TALQUENCA y TEJADA por el delito de Robo Agravado por el Uso de Arma de Fuego (arts. 166, inc. 2°, 2do. Supuesto del C.P., y libró órdenes de allanamientos para efectivizar la detención de los mismos.-

                                               Que, a fs. 199, el día 15 de febrero de 2.007, le fue notificado al Dr. Alfredo PATURZO, como defensor de TEJADA, el auto de prisión preventiva de fs. 172/174.-

                                               Que, a fs. 180 y 181 obran el Acta de Allanamiento y de Aprehensión, respectivamente de Roberto Daniel TALQUENCA.-

                                               Que, a fs. 188 se dispuso insertar en la Orden del Día al co-imputado TEJADA. Mientras que a fs. 189 obra constancia del oficio ordenando poner en la Orden  del Día y Captura a Roberto Daniel TALQUENCA (en lugar del co-imputado Diego David TEJADA), quien no ha podido ser detenido. Con relación a lo que venimos describiendo, es dable destacar que, la carátula no contiene los INDICADORES  que por usos y costumbres permiten individualizar la situación de detención de alguno de los imputados.-

                                               En consecuencia, a MODO DE DIGRESIÓN, debemos resaltar que se encuentra detenido en autos Roberto Daniel TALQUENCA y simultáneamente con posterioridad ha sido colocado en la orden del día con pedido de captura, sin individualizar la situación de detención en la carátula, seguramente por error de Mesa de Entradas, relacionada con la situación del co-imputado Diego TEJADA, que tiene dictada la orden de captura, pero nunca se materializó su inserción, también por error de Secretaría al confeccionar el oficio, por ello, AMBOS ERRORES DEBERÁN CORREGIRSE UNA VEZ QUE BAJEN ESTOS OBRADOS, EN FORMA INMEDIATA Y POR DONDE CORRESPONDA.-

                                               Que, a fs. 225/227 el Dr. Alfredo PATURZO, en su calidad de defensor de Diego TEJADA y de Roberto TALQUENCA presenta escrito el 8 de marzo de 2.007, bajo la denominación de NULIDAD ABSOLUTA, y que aclara al final como Otro sí digo, que debe entenderse como oposición al requerimiento de elevación a juicio, planteando la nulidad de fs. 164 de autos.-

                                               Que, a fs. 229/231 obra el auto que no hace lugar a la oposición y ordena elevar la causa a juicio, con fecha 12 de marzo de 2.007. Resolución que es apelada a fs. 234 por el Defensor Dr. Alfredo PATURZO.-

                                               Que, el mismo día 12 de marzo de 2.007, el Dr. Alfredo PATURZO, como defensor de los imputados solicita control jurisdiccional, con cuyo escrito agregado a fs. 1/3, se forman los autos P-19.812/07, caratulados “Control Jurisdiccional del Expte. N° P- 103.615/06 de la Unidad Fiscal de Guaymallén”. El mismo día el Sr. Juez de Garantías resolvió no hacer lugar al pedido de control jurisdiccional (fs. 4/5). Que fue apelado por la defensa a fs. 9/10 y que tramitan por cuerda floja, bajo el n° 3.849 de autos ante este Tribunal.-

                                               B.-       Causa n° 3.849:

                                               Que, entrando a analizar la cuestión traída a examen del Control Jurisdiccional del art. 345 del C.P.P., debemos plantear en primer lugar, que este instituto posibilita la intervención del Juez por solicitud directa, que no está sujeto a plazos o formalidades para su planteo.-

                                               El art. 345 del C.P.P. dispone “En cualquier momento, el imputado podrá solicitar directamente al Juez de Garantías la aplicación de los artículos 282, 292 y 295, quien requerirá de inmediato las actuaciones y resolverá en el término de 24 horas”, por lo tanto el control jurisdiccional previsto por una norma COLOCADA en el capítulo de la Investigación Fiscal está relacionado con:

                                               1°)       el art. 281, que tiene previsto el examen de la situación del imputado AÚN en los casos previstos por los incisos 1) y 2) del art. 293 (prisión preventiva) para examinarlos según que la restricción a la libertad sólo se impondrá en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (párrafo primero del art. 281);

                                               2°)       el art. 292, cuando se establece que se dispondrá la libertad de los aprehendidos en flagrancia o detenidos (art. 284) en los casos que esa norma establece en sus 4 incisos y no ha procedido el Fiscal a otorgar el recupero de la libertad; y

                                               3°)       el art. 295, cuando habiéndose dictado la prisión preventiva estima el solicitante que encuadra la situación en alguno de los casos previstos para disponer el cese de la prisión preventiva.-

                                               En consecuencia, la aplicación de este mecanismo garantizador de la libertad tiene como PRESUPUESTO la efectiva materialización de la medida de coerción a la libertad personal que pretende se examine.-

                                               Pero la particular interpretación normativa que pretende el recurrente se aplique al caso concreto, nos obliga a un examen jurídico más exhaustivo del sistema constitucional-procesal que rige para la restricción de la libertad en nuestro régimen constitucional y legal.-

                                               1.-       Cuestión previa sobre la interpretación.

                                               En nuestro Ordenamiento Jurídico, no es válida la interpretación alternativa del derecho, que puede ser la solución alcanzada en países en que los jueces no tienen la atribución de declarar la inconstitucional una norma (poder impedir). En esos sistemas jurídicos, podrá ser válido o no, el camino de extender la interpretación para que los jueces tengan más atribuciones, cuestión que deben resolver los interesados, pero no es constitucionalmente válido en nuestro régimen jurídico.-

                                               a.-       Nuestro sistema, republicano y democrático, se caracteriza precisamente por la obligación que tienen los jueces de aplicar la Ley (arts. 148 y 149 de la Constitución de Mendoza), pero cuando una norma viola la constitución o el orden de prelación o de cualquier forma repugna la doble supremacía del Ordenamiento Jurídico argentino (federal y/o local) el magistrado debe intentar formular una interpretación sistemática y armónica del Ordenamiento, tratando de conservar lo más posible de ellas y sólo cuando resulte un escollo insalvable, como última ratio puede o debe declarar la inconstitucionalidad, de tal forma ejerce el control (constitucional) sobre la ley que tiene la obligación de aplicar. Por lo tanto, está inhabilitada la interpretación fragmenta o sincrética.-

                                               Es fácil advertir, que en nuestro sistema jurídico los jueces al poder impedir la aplicación de una norma, tienen un poder mayor al de los jueces que sólo pueden interpretar la norma, como sucede en otros ordenamientos jurídicos.-

                                               En nuestro régimen, de separación de poderes (balanzas y contrapesos), a diferencia del de división de poderes (tributario del sistema francés de la constitución de 1791), el poder es jurídico-institucional, derivado de la soberanía popular, por eso el Poder Ejecutivo puede impedir en general, mediante el ejercicio del veto, mientras que cada juez puede impedir en particular  la aplicación de una norma, es decir, actuando como un verdadero contrapoder al poder de sancionar derecho. Mientras que otros sistemas, donde el control es político (Francia) o con el devenir del tiempo y aguda apreciación de Hans KELSEN y sus enseñanzas otros países han logrado incorporar el control de constitucionalidad creando Tribunales Constitucionales, actuando con el ejercicio concentrado del mismo, pero los jueces no tienen el poder de impedir.-

                                               Por mandato constitucional, el gobierno de la provincia está separado los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de estos podrá arrogarse, bajo pena de nulidad, facultades que no le estén deferidas por esta constitución, ni delegar las que le corresponda (art. 12 de la Const. de Mendoza). Entonces la garantía de la separación de los poderes es seguridad de la independencia del Poder Judicial y de la función judicial. Pero <sobre un solo factor y con expresa exclusión de la interferencia de cualquier otro. Ese único factor es la ley; ella marca lo que debe ser, y un poder judicial bueno y seguro es el que dicta las sentencias que deben ser dictadas, pues ésas y sólo ésas son predecibles y, además, esperadas>> (SOLER, Sebastián, “Las palabras de la ley”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1969, pág. 188).-

                                               En síntesis, el poder impedir la aplicación de una norma por la vía del control de constitucionalidad, exige como PRESUPUESTO: LA OBLIGACIÓN DE LOS JUECES DE APLICAR LA LEY (arts. 148 y 149 de la Const. de Mendoza). Porque si el juez no está obligado a aplicar la Ley y puede sustituir la voluntad del constituyente (la Constitución) y/o la voluntad del legislador (la ley) por la voluntad del juez-interprete (auto o sentencia), desaparece de nuestro sistema el control de constitucionalidad, el ordenamiento jurídico, la supremacía y la seguridad jurídica, porque en cada decisión, cada juez, establece la norma.-

                                               Por eso, en el sistema jurídico argentino los jueces deben ser guardianes del Ordenamiento Jurídico (constituciones –nacional y/o provincial) y leyes). No pueden hacer uso alternativo del derecho o uso indirecto de la norma, donde se utiliza está técnica según los fines del intérprete (sea científicos, doctrinarios, políticos, de preferencia ideológica, etc.), con objetivos distintos de los concebidos por su autor (Constitución y/o ley), por loables que puedan ser sus intenciones.-

                                               Ello, según la regla de interpretación para nuestro Ordenamiento Jurídico que surge del art. 1 de la Constitución Nacional que estableceLa Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, SEGÚN LA ESTABLECE LA PRESENTE CONSTITUCIÓN”. Es indiscutible que la forma de gobierno en la República Argentina, es según la establece la Constitución Nacional.-

                                               b.-       La teoría del uso alternativo del derecho que postula pensar una judicatura alternativa, que haga a su vez una jurisprudencia alternativa. No se propone una aplicación libre del derecho por el juez, y menos un uso caprichoso de la norma por éste, sino que sugiere un verdadero shock jurídico, destinado a desprender a la norma de la voluntad de su autor, pero para hacerla funcionar según un legislador ideal, que según los fines del interprete los identificará (SAGÜES, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, ed. Astrea, Bs.As., 2.001, págs. 175/182).-

                                               Si bien la técnica que utiliza la esta teoría no es original, pero su novedad consiste en su sistematización y fundamentación ideológica, puede, y es aprovechada por cualquier ideología o concepción (SAGÜES, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, ed. Astrea, Bs.As., 2.001, págs. 180). Por ello, la metodología interpretativa puede emplearse en sentido multi-ideológico, que por su plasticidad está totalmente independizado de su origen ideológico y ha adquirido una autonomía que pretende aplicación a todas las ramas del derecho.-

                                               A mayor ilustración obsérvese que: <uso alternativo del derecho es materialmente operable en perjuicio de cualquier ideología (aquella para la cual la norma deja de usarse), y a favor también de cualquier ideología (aquella para la cual el derecho es usado). Por eso puede hablarse, según cómo se lo manipule, de un uso alternativo de izquierda o de derecha del derecho, como habla RUFFOLLO, e incluso de una “interpretación gubernativa” de la constitución (en pro del gobierno)>> (SAGÜES, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, ed. Astrea, Bs.As., 2.001, págs. 177).-

                                               Con esta tesis, se produce una mutación en la actividad interpretativa, incompatible jurídicamente con el concepto de certeza del derecho. Como así también con los principios de unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico.-

                                               Y desde el punto de vista del lenguaje jurídico tenemos que lo que produce con el devenir (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “El enemigo en el Derecho Penal”, Ed. Ediar, Bs.As., 2.006, págs. 26/27, 28).-

                                               <siempre encuentra la posibilidad (y si no, la fabrica) para realizar una opción en la interpretación de la norma, incluso contra la voluntad del constituyente, ya que pregona que aquélla puede en cualquier ocasión emplearse en pro o en contra de… …; y brega por su utilización a favor de …. El uso alternativo surge aquí necesariamente, en última instancia por obra y gracia del intérprete>> (SAGÜES, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, ed. Astrea, Bs.As., 2.001, págs. 181).-

                                               El flanco débil o peligroso del alternativismo, que generalmente no es percibido por quien lo práctica en forma espontánea y franca, pero no deliberadamente, es que dicha metodología habilita la evasión ideológica del Ordenamiento Jurídico vigente, permitiendo simultáneamente realizar contrabandos ideológicos operativo que en principio es ilegítimo y <verdad, orden y seguridad, ya que tuerce el sentido de la norma y le hace decir lo que el intérprete quiera, según su ideología. En última instancia, el principio de supremacía constitucional es sustituido por el de supremacía del interprete>> (SAGÜES, Néstor Pedro, “Teoría de la Constitución”, ed. Astrea, Bs.As., 2.001, págs. 181).-

                                               Finalmente, lo decisivo . <> (NOVOA M., Eduardo, “Causalismo y finalismo en derecho penal”, Segunda edición, Ed. Temis, Colombia, 1.982, págs. 172 y 173).-

                                               2.-       Interpretación sistémica del Ordenamiento Jurídico.

                                               a.-       Que el principio de la libertad y por ello el de la libertad durante el proceso nace de la Constitución Nacional y de la Constitución de Mendoza, porque la reglamentación de la libertad y de la prisión preventiva, según la facultad que nace de los arts. 14, 19 y 28 de la Constitución Nacional, la cual debe ser por ley, e impone el principio de inalterabilidad, todo lo cual se controla con el principio de razonabilidad.-

                                               b.-       Que aplicando el principio lógico-jurídico de regla y excepción, pero ahora a la Prisión preventiva, tenemos que la REGLA está dispuesta en el art. 293 del C.P.P. y la EXCEPCIÓN en el art. 281 del mismo cuerpo procesal.-

                                               c.-       Para ello debemos partir del art. 280 que dispone: Con las LIMITACIONES DISPUESTAS POR ESTE CÓDIGO, toda persona a quien se le atribuya la participación de un delito permanecerá en libertad durante el proceso, es evidente, que el imputado permanecerá en libertad durante el proceso, con las limitaciones dispuestas por el código.-

                                               d.-       Entonces, la REGLA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA está dispuesta en el art. 293 que dispone:

            SIEMPRE que existieren elementos de convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de efectuada su imputación, bajo pena de nulidad, el Juez de Garantías dispondrá su prisión preventiva:

            1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (C.P. artículo 26).

            2) Cuando procediendo la condena de ejecución condicional, hubiere vehemente indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.

            La eventual existencia de estos peligros podrá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, sometiendo a proceso o cese de prisión preventiva anterior o reincidencia.

                                               Parafraseando al maestro Ricardo NUÑEZ, podemos alegar: salvo que renunciemos a creer que las palabras tienen algún sentido, es clara la inteligencia de la norma, tanto, en cuanto a que es la regla de la prisión preventiva, como a que comprende dos supuestos o casos distintos.-

                                               Además, podemos afirmar que salvo que renunciemos a las reglas de puntuación del lenguaje, es imposible la interpretación jurídica que pretende el quejoso, por cuanto los dos incisos, son dos casos distintos y no pueden ser interpretados jurídicamente como uno. A mayor abundamiento obsérvese el párrafo segundo del art. 281.-

                                               La EXCEPCIÓN A LA REGLA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA (establecida en el art. 293) nace del art. 281 cuando establece:

            La RESTRICCIÓN a la libertad sólo se impondrá en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.

            El imputado tendrá siempre derecho a REQUERIR que el Juez EXAMINE SU SITUACIÓN al amparo de esta regla, aún en los casos previstos por los incisos 1) y 2) del artículo 293.”

                                                Resulta evidente que, el art. 281es la excepción  (aún), a la regla de la prisión preventiva del art. 293 (siempre), porque el derecho del imputado es el de requerirle al Juez que EXAMINE SU SITUACIÓN.

                                               Es decir, que en la PRISIÓN PREVENTIVA la REGLA es que: SIEMPRE que existieren elementos de convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado, después de efectuada su imputación, bajo pena de nulidad, el Juez de Garantías DISPONDRÁ SU PRISIÓN PREVENTIVA, 1°) cuando la condena condicional no aparezca procedente o 2°) cuando procediendo la condena de ejecución condicional, hubiere vehemente indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación (art. 293). Mientras que la EXCEPCIÓN es que: AÚN en los casos de los incisos 1) y 2)  del art. 293 se PUEDE EXAMINAR (a pedido del imputado o de oficio) la SITUACION (del caso concreto) para determinar si la restricción de la libertad es absolutamente indispensable para asegurar los fines del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley)

                                               e.-       No debemos olvidar que Efraín QUEVEDO MENDOZA, desde una postura estrictamente jurídica sostiene que, los códigos procesales no consagran, en esta materia, presunciones de ninguna naturaleza, sino simples mandatos legales, condicionados, como todos, en su aplicación, a la realización de determinadas circunstancias, fácticas y jurídicas realizadas por el legislador. No existen presunciones legales de fuga, ni de inconducta procesal, sino simplemente un mandato de índole ritual, de privación –provisoria- de libertad, que, en determinadas hipótesis, eleva el interés público en la investigación y castigo de los delitos por sobre el interés particular –y social- en mantener la libertad hasta que una sentencia declare la responsabilidad penal. (“Libertad provisoria y presunciones”, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal, L.L., 2.004 – también referido en la nota 56 en el trabajo de Aníbal Ezequiel CRIVELLI,  “Medidas de coerción personal”, en la obra colectiva “Temas del nuevo código Procesal Penal de Mendoza”, Morcos ediciones jurídicas, 2.006, pág.105).-

                                               f.-        En definitiva, la operación lógica-jurídica consiste en analizar el caso objetivamente, según la REGLA de la prisión preventiva del art. 293 y si encuadra en alguno de sus incisos, el Juez debe disponerla. SÓLO cuando las circunstancias del caso concreto, por el examen de la situación a la luz del párrafo primero del art. 281, está permitido que fundadamente pueda apartarse de la REGLA (art. 293) por EXCEPCIÓN, argumentando (motivadamente) las razones por las que en la especie no existe peligro procesal.-

                                               Pero no puede razonarse en el sentido inverso al establecido en la ley, porque el Código Procesal Penal no lo habilita. Es decir, que se analice primero el art. 293,  teniendo los dos casos indebidamente como un solo supuesto, luego analizarlo bajo la lupa del art. 281, para recién estudiar el caso, debiendo el Juez justificar que existe peligro procesal, porque ello implicaría un serio desvío del expreso mandato de la ley. Cabe aclara, que ello es así, se comparta o no el criterio de la ley procesal, o se prefiera otra posición ideológica o doctrinaria. Lo contrario sería transformar las disposiciones del Código Procesal Penal sobre Prisión Preventiva en estériles, presumiendo la incongruencia del legislador.-

                                               3.-       El recurso de apelación con relación a Diego TEJADA.

                                               En la especie tenemos que el imputado (por quien el Defensor interpone el recurso) no se encuentra efectivamente privado de la libertad en autos, por lo tanto la vía idónea para cuestionar por los argumentos arrimados en esta instancia era apelación, que tuvo oportunidad de interponer ante la notificación del auto de prisión preventiva (fs. 199).-

                                               Por lo tanto, no pude suplir la defensa técnica, la vía procesal idónea y resulta en consecuencia inadmisible la utilización del mecanismo habilitado por el art. 345 del C.P.P.-Ley 6.730 y debe confirmase lo resuelto por el Sr. Juez de Garantías, con relación al mismo.-

                                               4.-       El recurso de apelación con relación a Roberto TALQUENCA.

                                               El recurso de apelación contra el auto de fs. 4/5 que no hace lugar al pedido de control jurisdiccional con relación al co-imputado TALQUENCA tampoco resulta la vía idónea por la forma que lo intenta el recurrente, ya que no se trata de un medio procesal para discutir la interpretación de normas procesales, sino PARA ANALIZAR LA SITUACIÓN DEL IMPUTADO EN EL CASO CONCRETO Y PORQUE SOLICITA AL JUEZ DE GARANTÍAS QUE SE APARTE DE LA REGLA.-

                                               En consecuencia, según lo dispuesto por los arts. 148 y 149 de la Constitución de Mendoza, tenemos que el Sr. Juez de Garantías, ha cumplido con la Constitución de Mendoza que le impone la obligación de aplicar la ley procesal, la cual en el art. 293 establece COMO MANDATO LEGAL la REGLA de la prisión preventiva, por lo que también ha cumplido con el C.P.P., entonces, el control jurisdiccional que se pretende de interpretación de normas jurídicas, no es pertinente, porque LA LEY habilita al imputado o su defensa para que requiera SE ANALICE SU SITUACIÓN argumentando las razones para que el Juez se aparte fundadamente de la regla del art. 293, en el caso inc. 1°, en el caso concreto; por lo que no resulta arbitraria la resolución del a quo sino por el contrario adecuada a derecho y debe confirmarse.-

                                               C.-       Causa n° 3.854:

Entrando a analizar el recurso de apelación en la causa n° 3.854 sobre la nulidad de la citación a juicio por falta de fundamentación, estimamos que, con la finalidad de aproximarnos al tema venido en primer lugar corresponde determinar que el auto recurrido en realidad corresponde a dos decisiones jurisdiccionales.-

La confusión está determinada tal vez, por cuanto se trata de dos autos, o decisiones, que por razones de economía procesal generalmente los jueces la confeccionan en una solo pieza procesal. Lo que no está prohibido. Pero es evidente que lo primero que el Juez de Garantías debe resolver por auto es la oposición planteada por el defensor al requerimiento fiscal de citación a juicio (art. 361 del C.P.P.). Luego, si no hace lugar a la oposición, dispondrá por auto la elevación de la causa a juicio (art. 361 del C.P.P.). Ese auto de elevación a juicio debe ajustarse a lo dispuesto por el art. 294 del cuerpo normativo (art. 361 del C.P.P.).-

Siendo que toda decisión judicial conforma una “unidad lógico jurídica inescindible” (Expte. n° 49037 “F.c/C.J.C. p/Abuso deshonesto calificado s/Casación” - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.992, pág. 514), cuyos razonamientos fácticos y jurídicos deben ser mirados “in totum”, dado que la ley exige la fundamentación o motivación del acto procesal (Expte. n° 41441 “F. c/Escudero Benito p/Homicidio Culposo s/Casación” - Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Repertorio General 1.992, pág. 505), y estando contenido en un solo acto procesal (auto de fs. 229/231) dos decisiones judiciales autónomas y que pueden ser materializadas por separado, el tratamiento que se seguirá en esta instancia será el que deriva de los principios lógicos-jurídicos que deben gobernar los actos judiciales.-

                                                1.-        Con relación al auto de fs. 229/231 en cuanto no hace lugar a la oposición al Requerimiento de Citación a Juicio.

                                                Este Tribunal tiene resuelto a partir de la causa n° 3870 caratulada “F. c/BERNAL ELIZONDO, Francisco Ramón p/Homicidio en Grado de Tent. s/ Apelación” de similar temática que, para poder resolver, debemos tener en cuenta la nueva reglamentación procesal del instituto de la oposición a la elevación a juicio producto del C.P.P.- Ley 6.730-7.007 y modif., que abandona el modelo cordobés y del anterior C.P.P.-Ley 1.908; y también tres normas del Código de Rito que deben ser tenidas en cuenta en la correcta interpretación sistémica para poder merituar la oposición intentada”.-

                                                a.-        Nuestro vigente C.P.P.-Ley 6.730 y modif. Establece en el art. 360 que el defensor del imputado ”...podrá, en el término de tres días, oponerse instando el sobreseimiento o el cambio de calificación legal” y el art. 361 dispone que “El Juez resolverá la oposición en el término de cinco días. Si no le hiciere lugar, dispondrá por auto la elevación de la causa a juicio. El auto deberá ajustarse a lo dispuesto por el artículo 294. De igual modo procederá si aceptase el cambio de calificación propuesto por la defensa”.-

                                                Por su parte, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en el art. 357 y el primer párrafo del art. 358, se establece idéntica forma de reglamentación a las mencionadas normas en el párrafo precedente, pero agrega el art. 358 un segundo párrafo “Si estimase que no hay mérito para acusar ni tampoco para sobreseer, pero que la investigación no se encuentra cumplida, dictará un auto que así lo declare. En su caso, se dispondrá la inmediata libertad del imputado”, lo que diferencia en este aspecto las atribuciones del Juez de Garantías, dado que en nuestro caso no se le otorga el ejercicio del control de la función del Representante del Ministerio Público Fiscal, lo que resulta consustanciado con el modelo acusatorio que se pretendió imponer con la reforma procesal, por cuanto se establece la adversariedad entre el Fiscal que investiga y acusa y la oposición de quien defiende, y por lo tanto, en el instituto de la oposición a la elevación a juicio la actuación del Juez de Garantías (y en consecuencia la de la Cámara ejerciendo la función de revisión en apelación), debe circunscribirse a comprobar si corresponde sobreseer o hacer lugar al cambio la calificación legal).-

                                                Efectivamente, ya en los fundamentos al nuevo código se anticipa el cambio, cuando se expresa <Y por el contrario, deberíamos preservar la discusión de todo aquello para el marco de la oralidad. Allí valen la inmediatez en la producción y valoración de la prueba y el principio de la contradicción”>>, lo que resulta con coherencia lógica-jurídica con la responsabilidad del ejercicio de la acción penal (art. 8), la dirección de la investigación, practicando y haciendo practicar los actos inherentes (art. 87, el art. 340), la responsabilidad de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad (art. 366), mientras que al disponer la competencia material establece que “El Juez de Garantías intervendrá TAN SOLO en los supuestos que este Código le atribuye jurisdicción”.-

                                                El Juez de Garantías sólo le corresponde ponderar si los argumentos con que la defensa técnica pretende resistir la Citación a Juicio, resultan suficientes para conmover la pieza requirente y, en ese orden de ideas pronunciar una sentencia de sobreseimiento,  competencia del a quo que condiciona el ejercicio de la competencia de la Cámara de Apelaciones, para el conocimiento en el proceso a este Tribunal.-

                                                b.-       Definida la competencia de la Cámara para este recurso, corresponde que tengamos en cuenta en primer lugar, el art. 357 del C.P.P. que establece el grado de convicción para requerir la citación a juicio, cuando hubiere elementos de convicción suficientes.-

                                                En segundo lugar, el art. 353 del C.P.P. que dispone, el sobreseimiento procederá cuando sea EVIDENTE, que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por el imputado o que vencidos todos los términos no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas, entre otros diversos supuestos.-

                                                Finalmente, el art. 2, párrafo segundo del C.P.P., que manda: siempre que se resuelva sobre la libertad del imputado, o se dicte sentencia, los magistrados deberán estar, en caso de DUDA, a lo más favorable para aquél.-

                                                En consecuencia, de la interpretación sistémica de las normas procesales pre-referidas, tenemos que la apelación contra el Auto de Elevación a Juicio de la oposición instada contra la elevación a juicio por ante este Tribunal revisor, debe fundarse en argumentos y razonamientos acreditando la EVIDENCIA de estar encuadrada jurídicamente la situación del imputado en alguno de los supuestos del art. 353 del C.P.P., en la especie en el inc. 5°, lo que de ninguna manera resulta de los fundamentos de la recurrencia.-

                                                Es decir, para decirlo de otro modo, en el sub examine, la necesidad de EVIDENCIA no se satisface con diferencias o discrepancias en la valoración de los distintos elementos probatorios.-

                                                Lo que plantea el quejoso requiere la inmediatez  e inmediación del debate, ya que la valoración de las declaraciones o de los testigos, obviamente resulta imposible su control sin la oralidad del debate que permite la inmediatez en la producción y valoración de la prueba, con contradicción o adversariedad, como corresponde a un sistema acusatorio y que acertadamente el legislador en los fundamentos de la Ley 6.730 expuso.-

                                                A mayor abundamiento, la propia queja del recurrente cuando expresa <  agregado para acreditar que el arma que se secuestró fue la misma que fue usada en el robo. Por lo que la acusación por robo agravado por el empleo de arma, está huérfana de acreditación del arma Por lo que los problemas probatorios para acreditar la autoría de los imputados tal como los predicó el señor Fiscal de Instrucicón y los problemas probatorios sobre la identidad del arma secuestrada y el arma usada, dificultan la acreditación de estos extremos legales>> (conf. fs. 309) acredita, sin esfuerzo, que no resulta evidente su pedido de sobreseimiento y por el contrario resulta necesario realizar el debate oral, porque por la etapa procesal que transitamos, el grado de convicción no es de certeza, sino de elementos de convicción suficientes (art.  357 del C.P.P.), mientras que la duda sobre los hechos que pretende introducir en esta etapa para provocar el sobreseimiento, no es jurídicamente posible o por lo menos, no lo es como se lo intenta.-

                                                Además, obsérvese que a fs. 164, cuando el Sr. Fiscal de Cámara al resolver la discrepancia entre el Fiscal de Instrucción y el Juez de Garantías expresa , mientras que a fs. 164 vta. en los fundamentos del requerimiento expresa , argumento que se corresponde con las reglas del recto razonamiento y responde al principio de razón suficiente con relación al acta de inspección ocular, que estimamos de trascendental importancia en el caso para valorar correctamente el resto de los elementos probatorios en la causa y con la provisoriedad propia de esta etapa.-

                                                Por lo tanto, debe desestimarse el recurso en cuanto promueve se revoque el auto, en cuanto hace lugar a la oposición de la elevación a juicio, porque los argumentos carecen de potencialidad para enervar la resolución recurrida, por cuanto el mismo se adecua al principio de razón suficiente, como también resulta una derivación razonada del ordenamiento jurídico y en consecuencia debe rechazarse el recurso articulado.-

                                                2.-        Con relación al auto de fs. 239/231 en cuanto dispone la Elevación a Juicio.

                                                Con la finalidad de aproximarnos al tema venido a decisión debemos recordar cuáles son los principios técnicos vigentes en materia de nulidades.-

                                               a.-       Principios generales.

                                               Como bien afirma CREUS el "acto válido procesalmente (es decir, eficaz en orden al proceso) es el adecuado al tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circuns­tancias) enunciado en su definición por la ley procesal" (Carlos CREUS, "Invalidez de los actos procesales pena­les", Astrea, Bs. As. 1992, pág. 2).

                                               De modo tal que el acto es defectuoso "...cuando se desplaza o desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico, sea por no respon­der a la estructura formal propuesta por él...o, por haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los que están facultados para hacerlo..." (CREUS, ob. cit., págs. 4 y 5).

                                               Si además de defectuoso, por no haberse ajustado en su concreción a lo dispuesto por la norma procesal, el vicio es suficientemente grave,  como para que la norma haya previsto, EXPRESAMENTE, que su omisión importa la nulidad, tendremos ‑sintéticamente expuesto‑ los conceptos centrales que giran en torno de dicha sanción procesal, "...por la cual han de declararse inválidos determinados actos procesales cumplidos sin observar las disposiciones exigidas para su realización" (Jorge A. CLARIA OLMEDO, "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar, Bs. As. 1964, tomo IV, pág. 186).

                                               Tal es el caso de las denominadas nulidades específicas, que son aquellas en que "...el codificador procesal va previendo la sanción de nulidad para cada uno de los actos con respecto a los cuales impone la observancia de las dispo­siciones que los regulan con carácter de esencialidad" (Carlos M. BERNALDO DE QUIROS y Gerardo W. RODRIGUEZ, "Nulidades en el proceso penal", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 1982, pág. 61).

                                               b.-       El auto de elevación juicio

                                               Es sabido que por la naturaleza, tanto el requerimiento de elevación a juicio como el  auto de remisión a juicio, -presupuestos formales para la apertura del juicio tienen el  contenido “especificado en la ley de manera imperativa, estableciéndose expresamente la sanción de nulidad si no se observan los requisitos impuestos.” (Jorge A. CLARIA OLMEDO, ob. y t. cit.,  pág. 379).-

                                               Así entre otros recaudos el ordenamiento procesal exige que “El Juez resolverá la oposición en el término de cinco días. Si no le hiciera lugar, dispondrá por auto de elevación de la causa a juicio. El auto deberá ajustarse a lo dispuesto por el artículo 294 (art. 361 del C.P.P.-Ley 6.730); es decir, que deberá contener, BAJO PENA DE NULIDAD, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS; los fundamentos de la decisión; la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables, y la parte resolutiva (arts. 294 del C.P.P.-Ley 6.730), lo que implica, que bajo pena de nulidad el auto de elevación a juicio debe contener el relato del hecho y todas sus circunstancias de manera específica y clara, aunque sea concisa, como forma de determinar el objeto procesal (conf. CLARIA OLMEDO, ob. y t. cit., pág. 380).-

                                               En tal orden de ideas ha sido dicho que debe declararse la nulidad del auto de elevación a juicio [...por no contener el mismo, una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos, tal como lo requiere expresamente bajo pena de nulidad el art. 351, en su primera parte, del ordenamiento ritual, causando este vicio, la imposibilidad de fijar debidamente el objeto procesal antes del debate, impidiéndose así el adecuado ejercicio de la defensa en juicio (T. Oral nº 6, 23/6/93, “Corengia, Sergio Hernán”] (fallo citado por Luis María DESIMONI y Ricardo Santiago TARANTINI, “La nulidad en el proceso criminal - Doctrina y Jurisprudencia”, Depalma, Bs. As. 1998 pág. 136).

                                               c.-       El caso sub-examen

                                               Conforme los principios citados claramente se advierte que la resolución impugnada, EN CUANTO AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO, no cumple con los requisitos exigidos por los arts. 294 y 361 del Cód. Proc. Penal, en la medida que se ha obviado la descripción  del hecho (clara, precisa y circunstanciada de la plataforma fáctica) que, portadora de la hipótesis delictiva, la haga transitar de la etapa de instrucción a la de plenario.-

                                               El Sr. Juez no ha  reseñado cuál es a su criterio, el “factum” que en definitiva considera que debe ser elevado a juicio, toda vez que en el auto de fs. 229/231 luego de resolver en los considerandos I.-, II.-, y III.- la oposición a juicio, en el Considerando IV.-, bajo la denominación CALIFICACIÓN LEGAL en el que expresa <  conformado, debe rechazarse lo solicitado por el Sr. Defensor técnico de los imputados, y en consecuencia elevarse a Juicio la presente causa, resultando ROBERTO  DANIEL TALQUENCA LEMOS y DIEGO DAVID TEJADA MARZOLA, autor penalmente responsables del delito de ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado por el art. 166, inc. 2°, 2do. supuesto del Código Penal, toda vez que los encartados se apoderaron ilegítimamente de bienes muebles totalmente ajenos ejerciendo violencia en las personas mediante la utilización de un arma de fuego habida y apta para la ejecución de disparos>> (conf. fs. 231), con lo cual no queda satisfecha la descripción circunstanciada que debe caracterizar a dicha pieza procesal.-

                                               Esta deficiencia del auto de elevación a juicio afecta, indudablemente, el correcto ejercicio de la defensa en juicio y el debido proceso legal, ambos derechos de raigambre constitucional. Es sabido que es el art. 198 inc. 3º, es el marco adecuado para evaluar el desmedro que a la defensa del imputado inflige el desconocimiento de tales derechos, por lo que, como se anticipara, corresponde declarar la nulidad parcial del auto de elevación a juicio de fs 229/231, dispositivo II.-, debiendo bajar las actuaciones para que se proceda al dictado del auto de elevación a juicio.

                                               A mayor abundamiento, debe tener presente que en la apertura del debate luego de verificar la presencia de las partes y declarado, el Presidente o Juez (según sea colegio o unipersonal la integración) ordenará la lectura de la acusación (art. 385 del C.P.P.-Ley 6.730), en consecuencia, si el auto de elevación a juicio no contiene el hecho procesal se está afectando el debido proceso, cuya primera etapa es la acusación, defecto insubsanable, por cuanto de el depende el ejercicio de la defensa, el ofrecimiento y producción de prueba, como finalmente siguiendo el principio de congruencia le depende la sentencia.-

                                               En consecuencia, debe declararse la NULIDAD resolutivo II.- del auto de fs 229/231, en cuanto Auto de Elevación a Juicio, por tanto la nulidad que se declara, ES PARCIAL pues no alcanza dispositivo I.- ya que tal decisión se ajusta en un todo a las normas procesales respectivas.-

                                               D.-       De acuerdo a lo establecido en el art. 557 del C.P.P., corresponde resolver sobre el pago de las costas, en la especie sobre los honorarios devengados los que se regulan según lo que prescribe la ley en los arts. 557, 558, 560 y cc del C.P.P. y el art. 10 de la Ley 3.641, modificada por el Decreto‑Ley 1.304 y teniendo en cuenta la labor desarrollada y su utilidad.‑

 

 

CONSIDERACIONES DEL DR. ROBERTO JESUS YANZÓN CON RELACIÓN AL ACÁPITE II.- B.-

                                               Que, sin compartir el análisis precedente, se llega sin embargo a la misma conclusión que la mayoría.-

                                               Como quiera, el su voto no es disidente, las razones se han de exponer escuetamente, a continuación.-

                                               Se parte de la base obligada de que la prisión preventiva es una medida coercitiva que se dicta contra la llamada “peligrosidad procesal” del imputado, lo que no es otra cosa que el peligro de que el imputado trate de eludir la acción de la justicia, fugándose o acordándose con sus cómplices.-

                                               El legislador dispone de dos métodos para establecer los casos en  que procede la prisión preventiva. Uno, establecer una presunción, que se reconoce no puede ser otra que la que se deriva de la pena amenazada para el delito. Otro, obligar al órgano de la persecución penal a probar que en cada caso ocurrente pruebe la existencia puntual de la peligrosidad procesal.-

                                               El primero se basa en la experiencia y en la lógica. La experiencia nos dice qué es lo que ocurre en situaciones similares, y la lógica nos dirá cuál es la conducta esperable de los sujetos que atraviesan por esas situaciones.-

                                               El segundo método, totalmente casuístico, no está presidido por principio lógico general alguno, como no sea el “in dubio pro reo”.-

                                               El primer método ha soportado la prueba de la experiencia y del tiempo. Es fácilmente aplicable, y sienta una regla igualitaria cuya consistencia no se puede discutir. Sólo puede objetársele que en la práctica las cosas pueden ocurrir de un modo distinto al que las presunciones legales establecen. Pero esta objeción puede subsanarse estableciendo un carácter “iuris tantum” para la presunción.-

                                               El segundo método presenta varias adversidades. En primer término, es absolutamente impracticable, y complicaría la tarea del Ministerio Público al punto que el Servicio de Justicia en su totalidad sufriría un serio detrimento, pues tener que probar en cada caso la peligrosidad procesal implicaría una álgida actividad que nuestra organización de Justicia no está preparada para asumir.-

                                               Además, como quiera que en definitiva la “peligrosidad procesal” se ha de fundar en previsiones de futuro, el segundo método carga con todas las adversidades de todo pronóstico, sea de la naturaleza que fuere.-

                                               Finalmente, nos encontraríamos con que en la inmensa mayoría de los casos, la solución no sería distinta de la que establece hoy la presunción legal del art. 293 del C.P.P.-

                                               Es por tales razones que se comparte en definitiva el voto de sus distinguidos colegas.­-

                                               Por todo ello, el Tribunal

                                               RESUELVE:

                                               1.-       NO HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN articulado en los autos n° 3.849, a fs. 9/10 contra el auto de fs. 4/5.-

                                               2.-       NO HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN articulado en los autos n° 3.854, a fs. 234 contra el auto que no hace lugar a la Oposición al Requerimiento  de Citación a Juicio y en consecuencia confirmar el resolutivo dispuesto en el punto I.- a fs. 229/231.-

                                               3.-       DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL en cuanto al punto II.- del resolutivo del Auto de fs. 229/231 que dispone la Elevación a Juicio.-

                                               4.-       REGULAR LOS HONORARIOS del Dr. Alfredo PATURZO, en las sumas de $ 1.000.- (PESOS Mil), y por su actuación en ésta instancia, a cargo de sus representados y asistidos (art. 585 del Código  Procesal Penal).

                                               5.-       AGRÉGUESE COPIA de la presente a los autos n° 3.849.-

                                               Regístrese, notifíquese y bajen.‑

 

 

 

                                                        Dr. José Virgilio VALERIO

                                                                  Juez de Cámara  

 

 

 

 

Dr. Arlington Roberto ULIARTE                           Dr. Roberto Jesús YANZÓN

                Juez de Cámara                                              Juez de Cámara