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APELACIÓN - MAMANI PONCE - Orden judicial de extracción de proyectil

Expte. n° 3.819 (P-120.467/06) – Incidente en autos n° P-97.339/06 carat. “F. c/MAMANI PONCE, Rolando Ramiro p/Robo agravado” s/apelación.-

Expte. n° 3.820 (P-122794/06) – Control jurisdiccional en autos n° P-97.339/06 carat. “F. c/MAMANI PONCE, Rolando Ramiro p/Robo agravado” s/apelación.-

 

Mendoza, 10 de abril de 2.007.-

                                              

                                               Y VISTOS: Estos autos arriba intitulados autos n° 3.819, “Incidente en autos n° P-97.339/06 carat. “F. c/MAMANI PONCE, Rolando Ramiro p/Robo agravado” s/apelación” y autos n° 3.820, “Control jurisdiccional en autos n° P-97.339/06 carat. “F. c/MAMANI PONCE, Rolando Ramiro p/Robo agravado” s/apelación”, llamados AUTOS PARA RESOLVER y,

                                               CONSIDERANDO:

 

VOTO DE LOS DRES. JOSÉ VIRGILIO VALERIO y ARLINGTON ROBERTO ULIARTE

                                               I.-         Que vienen estas causas a conocimiento del Tribunal, en virtud de los recursos de apelación deducidos por el Dr. Alejandro Matías ARAMAYO defensor del imputado Rolando MAMANÍ:

                                               1.-       En los autos 3.819 fue interpuesto a fs. 12 contra la resolución de la Sra. Jueza de Garantías de fs. 8/9 en cuanto no hace lugar a la oposición formulada por la defensa del imputado a la medida ordenada por el Sr. Fiscal de Instrucción de extracción del proyectil alojado en el cuerpo del imputado, e Informado a fs. 19 por el mencionado profesional y el Dr. Guillermo GORELIK en menos de una carilla, considerando la intervención quirúrgica inapropiada e inoportuna expresando que “Respecto de los fundamentos que hacen a este Informe, al sólo efecto de [no] ser reiterativo, solicitamos la remisión de V.S. a los autos N° 3820....”.-

                                               2.-       Mientras que en la causa n° 3.820, fue presentado a fs. 10 y contra la resolución de la Sra. Jueza de Garantías que obra a fs. 7 con relación al punto 1 por no hacer lugar al pedido de liberta del imputado y el punto 2 en cuanto rechaza el pedido de Control Jurisdiccional respecto de la oposición a una medida probatoria por resultar manifiestamente improcedente el cual fue informado al igual que la causa acumulada, por los mencionados profesionales, a fs. 16/19.-

                                               3.-       En síntesis, los argumentos recursivos están íntimamente relacionados, por lo que resulta conveniente tratar los recursos en forma conjunta. Además, de no hacérselo así, el infundado escrito en los autos n° 3819, el cual no se autoabastece, sino que remite al informe de la causa n° 3829, implicaría la necesaria sanción del segundo párrafo del art. 471 del C.P.P. de tener por desistido el recurso. En consecuencia, a los fines de asegurar la eficacia de la defensa del imputado y por razones de economía procesal, el tratamiento de las causas se hará en forma conjunta. Todo ello bajo las reglas de la interpretación establecida en el art. 2 del C.P.P.-

                                               En síntesis, se plantea la oposición a la medida probatoria ordenada (causa n° 3.819) o control jurisdiccional de la medida y una valoración de la prueba pediendo el cese de la prisión preventiva (causa n° 3.820).-

                                               II.-        En la especie la tarea del Tribunal, habiendo impugnado el recurrente una medida probatoria, que por sus consecuencias debe recorrer el camino lógico-jurídico de determinar en primer lugar la legitimidad de la misma (3.819 y 3.820) y luego si el Auto cuestionado de 7/8 en los autos 3.820, reúne las condiciones de motivación, valuación de la prueba y grado de convicción que exige la etapa del proceso y que llevó a no hacer lugar al pedido de libertad de Rolando Ramiro MAMANI PONCE.-

                                               1.-       Con relación a la orden de extracción de proyectil alojado en el cuerpo del imputado para practicar la medida probatoria a fin de determinar si corresponde al arma utilizada por la victima en el hecho investigado autos, tenemos:

                                               a.-       Sabido es que la prueba es el nervio del proceso (CLARIÁ OLMEDO), es decir, es el eje principal  y de ella en definitiva depende  la realización de la justicia material. Para decirlo de otra forma, la prueba es la piedra angular de todo el sistema de justicia.-

                                               En el modelo procesal adoptado, tenemos el reconocimiento del estado de inocencia de toda persona, frente al cual cobra relevancia sustancial la prueba, pues es la única forma legalmente autorizada para destruirlo, ya que no se admite otro modo de atribuir la culpabilidad.-

                                               En nuestro sistema legal rige lo que se denomina libertad probatoria, que está consagrado en el art. 205 del C.P.P., que establece: “Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”.-

                                               Esto significa que, del principio lógico-jurídico de regla y excepción, la REGLA es la libertad probatoria y la EXCEPCIÓN está expresamente prevista por la ley.-

                                               Regla, que se conoce con la expresión: en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba (VELEZ MARICONDE). Entonces, se extiende tanto en relación con el objeto de prueba, como respecto de los medios de prueba (CAFFERATA NORES- TARDITTI, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, T° 1, pág. 487; AROCENA, Gustavo, “Análisis Penal Procesal”, en el artículo, “El principio de libertad probatoria” pág.284).-

                                               Por su parte, la voz medio de prueba se refiere tanto al procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, como a los modos o formas en que se exterioriza su práctica y que se utilizan para llegar al conocimiento de la verdad en el proceso.-

                                               Además, la ley establece obstáculos (declaración de familiares como testigos o de los adquiridos por secreto profesional) y limitaciones (como la utilización de los papeles privados, o que exijan un comportamiento procesal al imputado).-

                                               Pero, la libertad probatoria permite hacer prueba sobre cualquier hecho o circunstancia  que interese a la investigación, siempre que objetivamente tengamos una conexión entre lo que se quiere probar y los hechos de la causa. Requiere una relación, sea esta, directa o indirecta. Es decir, que la prueba deberá versar sobre la existencia o inexistencia del hecho delictuoso imputado, las circunstancias del mismo, la individualización de sus autores, cómplices, etc., los motivos. Que en nuestro C.P.P. lo establece el art. 315.-

                                               Por lo tanto, <<[s]alvo las excepciones, será posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad sobre la acusación. Así surge el sistema del Código, que para asegurar “el éxito de la investigación”, además de los medios de prueba específicamente regulados, autoriza la realización de las “demás operaciones que aconseje la policía científica” (art. 324, inc. 3), vale decir, todo medio técnico o científico que permita descubrir y valorar los rastros o huellas que el delito dejó en la realidad>> (CAFFERATA NORES- TARDITTI, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, T° 1, pág. 491). El artículo mencionado por el autor, se corresponde con inc. 3 del art. 336 del C.P.P. de nuestro provincia.-

                                               En el sub examine tenemos que existe razonabilidad en la sospecha de participación en el hecho delictuoso investigado por parte del imputado, por cuanto la víctima efectuó disparo con un arma de fuego en dirección a los sujetos que pretendían robarle, a quienes observó cuando uno de ellos cruzó el boulevard entre los autos, llegó a Gomensoro y cruzó para el Este, mientras el otro llegó a Gomensoro y dobló al Oeste, siendo el imputado encontrado herido minutos después, en las inmediaciones del lugar donde ocurrió el hecho (calles La Paz casi Gomensoro), determinándose que las heridas fueron producidas con un arma de fuego y que tiene alojado un proyectil en el tejido celular subcutáneo. Además, la moto que estaba en el lugar del hecho, habría sido utilizada por los autores y es propiedad de Caciana PONCE, madre del imputado, quien se presentó solicitando la restitución en la otra causa acumulada contra el mismo imputado y le fue entrega en calidad de depositaria judicial (conf. fs. Acta de Procedimiento de fs. 24, Complejo Fotográfico de fs. 15/23, Decreto de fs. 139, fotocopias de fs. 140/143, en los autos n° P-97.339/07; y fs. 47/49, 58, 62/65 de los autos n° P-27.093/06)-

                                               Por tanto, existe una relación directa entre la orden de extracción para obtener el proyectil alojado en el cuerpo del imputado con el objeto procesal de la causa, al resultar conducente al esclarecimiento de la determinación de su posible participación en el hecho, en consecuencia es una medida pertinente y no excede los límites del proceso. Es decir, para expresarlo de otro modo, el dato probatorio en cuestión está relacionado con los extremos objetivo y subjetivo de la imputación delictiva.-

                                               b.-       Según la valoración del resto de la prueba -a la cual nos referiremos con detenimiento más adelante-, resulta una medida necesaria y no reemplazable por una menos intrusiva para la dignidad, privacidad e integridad física del imputado.-

                                               En este punto, debemos referirnos, a otra medida  probatoria que obra en los principales, el ADN, ordenado practicar con cabellos encontrados en un casco. No podemos desconocer que existe una debilidad de origen del elemento probatorio, relacionada tanto con la falta de certeza con relación al cabello encontrado, ya que puede corresponderle al autor o a otro sujeto que haya usado el casco, como por el tiempo transcurrido entre el día del hecho (10/08/2.006) y el momento en que se rescataron los pelos (3/01/2.007) (conf. fs. 253 en los autos n° P-97.339/07) sin que conste en autos que se hayan tomado los recaudos a fin de resguardar el casco con el objeto de recolectar cabellos, como lo practicado. Por lo tanto, el resultado positivo, aunque más no sea parcialmente, podría dar por tierra con la excusa del imputado, ya que lo conectaría con el hecho, aunque ello por sí mismo no daría certeza de su grado de intervención que se debe valorar a tenor de la declaración de MAMANÍ a fs. 138. Pero el resultado negativo de histocompatibilidad no lo beneficia al imputado como prueba negativa, porque sólo acredita que el cabello encontrado no le corresponde, pero no lo excluye del escenario del acontecimiento.-

                                               También debo referirme a la moto de propiedad de la madre del imputado que fue utilizada en otro hecho delictivo y que le fue entregada en calidad de depositaria judicial (causa P-27.093/06), por cuanto el imputado en su ampliación  de la declaración a fs. 138, además de negar relación alguna con el hecho y su presencia en el escenario del mismo, manifestó <>, si bien aparece como una mera excusa frágil e ingenua, tendiente a evadir su participación responsable en el hecho, jurídicamente convierte en ineludible la medida ordenada de extracción del proyectil, a fin de acreditar con el grado de convicción que se requiere su participación en el hecho.-

                                               Por lo tanto, la medida probatoria ordenada no sólo es pertinente, sino además necesaria, es decir que, jurídicamente es relevante.-

                                               c.-       En cuanto a la obtención del elemento y las garantías constitucionales tenemos que por imperio de normas constitucionales el imputado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo (art.  18 de la Constitución Nacional y art. 8, 2. g) de la convención Americana sobre Derecho Humanos, que tiene jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de la C.N.), es decir, constitucionalmente sólo se establece que el imputado goza de incoercibilidad moral. Y salvo, que renunciamos a creer que las palabras tienen algún sentido (Ricardo NUÑEZ) no puede jurídicamente extenderse el significado de la garantía constitucional, sino a riesgo de destruir la seguridad jurídica y el Estado de Derecho en nuestra sociedad democrática. Ello, porque sólo existe Estado de Derecho, cuando todos los órganos de gobierno del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) están sometidos a la Ley.-

                                               Jurídicamente, las constituciones provinciales o las leyes pueden mejorar la situación del imputado en el proceso en cuanto a la extensión de las garantías, porque la Constitución Nacional es el mínimo obligatorio que deben asegurar las provincias en todo el territorio de la república (art. 5 de la C.N.).-

                                               En tal sentido, la ley procesal provincial establece que no puede ser constreñido a producir pruebas: a) cuando se trata de un careo (art. 268 del C.P.P.); b)  de una reconstrucción del hecho (art. 213 del C.P.P.), o c) ser obligado a realizar un cuerpo de escritura (art. 257 del  C.P.P.).-

                                               Entonces, si tenemos que los derechos y especialmente los derechos humanos, son para todos los habitantes y su interpretación no puede ser formalmente fragmentada o aislada del resto del Ordenamiento Jurídico, como tampoco puede ser materialmente estática y desconectada de la realidad; es decir, para expresarlo de otra forma, no debe intelectualizarse la situación como si no hubiera existido el hecho delictuoso grave previo que se investiga en la causa y la víctima no tuviera derechos. Por lo tanto, debe hacerse una interpretación armónica de los derechos y garantías, como ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando existe conflicto entre ellos. En la especie, la víctima también debe ser protegida en el goce de sus derechos (art. 8 de la Const. de Mendoza), como tiene derecho a una respuesta judicial válida frente a un hecho delictivo grave, en consecuencia, la interpretación de un derecho o garantía no puede dar por resultado la anulación de otro derecho o garantía.-

                                               En el sub examine el imputado actúa como objeto y no como órgano de prueba, por lo cual no tiene facultad para negarse al acto.-

                                               Entonces, siendo la regla la libertad probatoria, y no estando como excepción establecida por la ley la planteada por el recurrente, sólo queda por ver si existen obstáculos o cualquier otra restricción.-

                                               Estimo que una interpretación sistemática del Ordenamiento jurídico constitucional-procesal nos da como condiciones restrictiva para practicar la medida ordenada (en virtud de la regla de la libertad probatoria) y que nacen del art. 211 del C.P.P., las siguientes: a) que se respete el pudor; b) que no se pueden practicar si pudiere temerse daño para su salud; c) que la medida debe practicarse por peritos (idóneos en la materia ); y d) que el afectado puede indicar persona de su confianza (perito o no) para que esté presente durante la practica de la medida.-

                                               En conclusión, la extracción del elemento probatorio (proyectil) está dentro de las atribuciones de la libertad probatoria y no encontramos que el mismo esté comprendido en la excepción y por lo tanto no afecta garantías constitucionales.-

                                               d.-       En cuanto al reclamo en la causa n° 3820 sobre el control judicial de la oposición a la extracción del proyectil por vía del art. 345 del C.P.P., los diversos argumentos no conmueven jurídicamente la resolución de fs. 7 de la Inferior, además de ser una reiteración de la apelación en el incidente en la causa n° 3819, cuyo thema decidendum es precisamente esa cuestión.-

                                               e.-       En conclusión, la medida ordenada constituye el corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigativa de un hecho delictuoso grave y la oposición o negativa aparece como dirigida a obstaculizar la investigación criminal, por lo tanto, no debe hacerse lugar a la apelación, tanto en la causa n° 3819, como con relación a este argumento también en la causa n° 3.820.-

2.-      En cuanto a la valoración de la prueba, es decir el examen crítico de los elementos introducidos en el proceso, nuestro sistema sigue la libre convicción o sana crítica racional "que consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos (como las relativas al cuerpo del delito) ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad (en principio, todo se puede probar y por cualquier medio) y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común" (VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tº I, págs. 361/363).-

                                               Pero "...esa libertad en la apreciación de las pruebas –muy lejos de implicar el reinado de la arbitrariedad o del despotismo judicial-- debe inducir al juez a proceder con máximo celo y la mayor cautela en el análisis crítico de todos los elementos de prueba jurídicamente relevantes e incorporados al proceso, a purificarlos en la criba de la razón y de la conciencia, para que todos los influyan en su decisión y ésta sea verdadero exponente de justicia" (VÉLEZ MARICONDE, ob. cit, pág. 365).-

                                               En el sub examine estimamos que la Sra. Jueza a quo ha dictado la resolución de fs. 7 en base a elementos de convicción, con la provisoriedad de juicio propia de la etapa que se transita, siguiendo las reglas del recto razonamiento, fundando el auto en diversas consideraciones sustentadas en elementos legítimamente incorporados a autos, con lo cual estimo quedan cumplidas las exigencias requeridas por el art. 155 del C.P.P.-

                                               La Sra. Jueza de Garantías, acertadamente expresa que “...no se ha agotado la investigación fiscal, restan por producirse medidas probatorias esenciales y no se ha modificado, hasta este estadio procesal, el  contexto fáctico sobre el cual se dispuso la prisión preventiva del imputado”.-

                                               Asimismo, valora según las reglas del recto razonamiento el resultado negativo del reconocimiento, cuando manifiesta que no opera como un nuevo elemento de juicio que demuestre que no concurren los motivos exigidos por el art. 293 del C.P.P.- 

                                               Por otra parte, en cuanto al argumento arrimado por el quejoso sobre la declaración de Viviana Alejandra FRIGOLÉ que <<...la misma cuenta cómo vio a una persona tirada en la calle, se acercó para ver que pasaba, ahí fue cuando [..] mi defendido le manifiesta que “le habían querido robar las zapatillas, solicitándole que llamara a la ambulancia”. En efecto entonces, la declaración de Mamaní se ve corroborada por la testigo Frigolé, la cual deja constancia expresa del motivo por el cual mi pupilo recibió el disparo>>, tenemos que, no resulta un razonamiento correcto, por cuanto la declaración de FRIGOLÉ referenciada, sólo transmite su percepción temporalmente posterior a las circunstancias en las cuales fue herido el imputado, por lo cual no se puede inferir  válidamente que corrobora el hecho anterior afirmado por MAMANÍ PONCE.-

                                               Para decirlo de otra forma, la circunstancia de haber sido encontrado y que haya manifestado el imputado que le habían querido robar las zapatillas, por sí sólo no excluye la razonable sospecha de su participación en el hecho delictuoso que se investiga en estos obrados.-

                                               3.-       En definitiva, deben desestimarse las argumentaciones y conclusiones del recurrente para hacer lugar al recurso de apelación y disponer el sobreseimiento del imputado o en su defecto se dicte la falta de mérito, en razón de que los agravios expresados por el defensor del imputado carecen de viabilidad jurídica, y deben rechazarse los recursos analizados.-

Como consecuencia de todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría,  concluye que las decisiones de la Sra. Jueza de Garantías deben ser confirmadas.-

III.-      De acuerdo a lo establecido en el art. 557 del C.P.P., corresponde resolver sobre el pago de las costas, en la especie sobre los honorarios devengados los que se regulan según lo que prescribe la ley los arts. 557, 558, 560 y cc del C.P.P. y el art. 10 de la Ley 3.641, modificada por el Decreto‑Ley 1.304 y teniendo en cuenta la labor desarrollada y su utilidad.‑

Así votamos.-

 

VOTO DEL DR. ROBERTO JESÚS YANZON

                                               Coincidiendo en líneas generales con el análisis que los Señores Jueces preopinantes han llevado a cabo sobre la problemática probatoria en el proceso penal, he de plantear mi disidencia con sus votos, en lo relacionado con la extracción del proyectil balístico alojado en el cuerpo del imputado.

                                               La  razón de la disidencia que planteo radica en que estimo que esa extracción compulsiva, que se ejecutaría contra la voluntad del imputado, mediante un acto quirúrgico, es una prueba expresamente repudiada por la ley, bien que en modo genérico.

                                               En efecto, el artículo quinto inciso primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determina que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en tanto que el inciso dos establece que toda persona privada de libertad sea tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

                                               Entiendo, que practicarle a una persona una intervención quirúrgica contra su voluntad implica transgredir el respeto contra su integridad física y psíquica, independientemente de que la intervención pueda ser innocua, o incluso beneficiosa para quien la sufra. De igual manera, estimo que obligar a una persona a someterse a una intervención quirúrgica contra su voluntad, es quebrantar el respeto que se debe a la dignidad inherente al ser humano.

                                               Es por ello que en este voto voy a propiciar el acogimiento del recurso interpuesto por el defensor del imputado Rolando Ramiro MAMANI PONCE.

                                               Así voto

                                               A lo que el Tribunal;

                                              

                                               RESUELVE:

                                              

                                               1º)       NO HACER LUGAR a los recursos de Apelación interpuestos por el defensor del imputado Rolando Ramiro MAMANI PONCE, a fs. 12 de los autos n° 3.819 y a fs. 10 en la causa n° 3.820. Confirmar en consecuencia las resoluciones corrientes a fs.  8/9, de la causa n° 3.819, y  de fs. 7 de la causa n° 3.820.-

                                              

                                               2°)       REGULAR LOS HONORARIOS de los  Dres.  Guillermo GORELIK y Alejandro Matías ARAMAYO, como defensores del imputado Rolando Ramiro MAMANI PONCE, por su la  actuación en esta instancia, en la suma total de PESOS DOS MIL ($2.000.-)  en forma conjunta y a cargo de su defendido (arts. 557, 558, 560 y cc del C.P.P. y el art. 10 de la Ley 3.641, modificada por el Decreto-Ley 1.304).-

                                               Regístrese, notifíquese y bajen.

 

 

 

 

                                                Dr. José Virgilio VALERIO

                                                              Juez de Cámara

 

 

Dr. Roberto Jesús YANZON                          Dr. Arlington Roberto ULIARTE

         Juez de Cámara                                                       Juez de Cámara