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Competencia en el Régimen Penal Juvenil

"Frente a la Ley 26.579, el Tribunal Penal de Menores ha resuelto Interpretar que la ley 26.579 de Mayoría de Edad a los 18 años tiene el alcance de derogar o modificar parcial e implícitamente el Régimen Penal Juvenil, es otorgarle a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial, desarticulando y desmoronando el sistema penal minoril. Obsérvese asimismo que no se trata de materias conexas entre sí ni vinculadas, y por lo tanto una norma modificatoria debería - cuando menos - permitir que ambas subsistan armónicamente o dar una nueva redacción a la norma afectada.-"
"Una interpretación opuesta llevaría a contrariar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “MALDONADO” (M.1022.XXXIX; 07/12/05), el cual de una u otra forma destaca y reivindica la necesidad de apostar a la reinserción mediante el tratamiento proteccional dispensado al joven infractor, otorgándole la mayor cantidad posible de oportunidades dirigidas a lograr su reeducación y readaptación social. En la práctica ello ha llevado en Mendoza a que en general nadie sea penado antes de haber alcanzado los 21 años y a la paulatina desaparición de las penas en suspenso, salvo alguna muy escasa excepción.-"

TRIBUNAL PENAL DE MENORES, MENDOZA.

MENDOZA, 22 de Junio de 2010-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que, vienen estos autos en apelación con motivo de la resolución de fs.403/404 y vta., emitida por el Segundo Juzgado Penal de Menores, en la cual se declara incompetente para entender en el expediente Nº429/09/2P, sólo en relación al joven ..... y para resolver la nulidad planteada a fs.396 y 397 de la presente causa.-

II.- Que, a fs.407/409, se agravia el Sr. Fiscal Penal de Menores e interpone recurso de apelación contra la mencionada resolución y peticiona se revoque la misma, todo por las razones que explicita y que deben tenerse aquí por reproducidas en honor a la brevedad.-

III.- Que, así las cosas, es posible puntualizar que el asunto planteado en estos autos radica en desentrañar el alcance o incidencia atribuible a la ley Nº26.579 de Mayoría de Edad a los dieciocho (18) años, sobre el Régimen Penal Juvenil vigente que emerge de la ley Nº 22.278/22.803.-

IV.- Que, en síntesis, el Sr. Juez Penal de Menores entiende que, habiendo cumplido 18 años el joven ....., resultaría contradictorio aplicar medidas tutelares o de protección y que no corresponde hablar de la ley penal más benigna. Menciona el principio de especialidad y lo relaciona con el límite de edad de la C.I.D.N. También trae a colación la jurisprudencia de la Excma. S.C.J.M. en el precedente “Videla Cortez” (expte. Nº70529), en referencia a la inteligencia del art. 116 de la ley Nº6354.-

V.- Que, por su parte, el Ministerio Público sostiene que habida cuenta que el joven tenía 16 años de edad al momento del hecho, corresponde aplicar para su juzgamiento la normativa de la ley Nº 22.278/22.803, con la intervención de los órganos especiales establecidos por ley en nuestra provincia. Argumenta que la reforma civil introducida con posterioridad a la comisión del suceso no puede aplicarse retroactivamente en cuanto perjudica al causante. En apoyo de su posición invoca el expediente Nº70/6, en el cual – según dice – se planteó un conflicto negativo de competencia con la Fiscalía de Instrucción Nº10, ocasión en que la Fiscalía de Cámara decidió que correspondía intervenir a la Fiscalía Penal de Menores.-

VI.- Que, llegado el momento de resolver la apelación articulada por el Ministerio Público, cabe comenzar el análisis señalando que la ley Nº 26.579 de Mayoría de Edad fue sancionada por el Congreso de la Nación Argentina el día dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2.009), promulgada el día veintiuno (21) y publicada en el Boletín Oficial el día veintidós (22) del mismo mes y año.-
El art. 1º dispone la modificación de diversos artículos del Código Civil, entre ellos el art. 128, el que ha quedado redactado – en cuanto aquí interesa – de la siguiente forma:
“Cesa la incapacidad de los menores por la mayoría de edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) AÑOS”.-
El art. 5º de la ley expresa:
“Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta” (léase una mayor edad).-
Es evidente que la fórmula derogatoria contenida en el art. 5º de la ley peca de una peligrosa generalidad al decir “toda disposición”, tan peligrosa como la clásica fórmula legal que fulmina con la derogación de “todas las normas que se opongan a la presente”, cuya técnica legislativa resulta ampliamente criticable, en atención a las potenciales consecuencias que eventualmente pueda acarrear en otras normas legales, máxime cuando se trata de disposiciones penales.-.
Siguiendo la fórmula del art. 5º de la ley se podría decir que, en aquellas normas que dicen: “mayoría de edad”, debería directamente y sin más leerse: “18 años”. Sin embargo a continuación se verán los problemas interpretativos que ello genera en el Sistema Penal Juvenil.
En primer vale consignar que el “quid” de la cuestión radica en analizar la incidencia de la ley Nº 26.579 de Mayoría de Edad sobre el régimen penal juvenil que regula la ley 22.278/22.803, concretamente sobre el art. 4, en tanto y en cuanto establece las condiciones para aplicar pena a un joven punible declarado penalmente responsable por un ilícito tipificado en el Código Penal Argentino.
Vale recordar que el citado art.4º de la ley 22.278/22.803, exige la concurrencia de tres requisitos para poder aplicar pena a un joven punible:
a)      Que se haya declarado su responsabilidad penal.
b)      Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
c)     Que haya cumplido un año de tratamiento tutelar prorrogable en caso necesario hasta la “mayoría de edad” (específicamente es aquí donde incidiría la ley 26.579).-
Una vez cumplidos esos requisitos el órgano judicial procederá a examinar las modalidades del hecho, los antecedentes del joven, el resultado del tratamiento tutelar y además tendrá en cuenta la impresión directa dada por el joven. Seguidamente el Tribunal resolverá la situación del mismo contando con tres opciones:
a)      Aplicarle una sanción.
b)      Absolverlo de pena por resultar innecesario sancionarlo.
c)      Aplicarle una pena reducida en la forma prevista para la tentativa.-
Ahora bien, desde ya se está en condiciones de señalar y adelantar que, la norma del art. 4º inc. 3º de la ley 22.278/22.803, conforme se viene aplicando hasta ahora, es más benigna que la resultante de considerar que ha sufrido una modificación por efecto de la ley de Mayoría de Edad (reducción a 18 años), lo que llevaría a tornar mucho menos viable la posibilidad de acceder – tratamiento proteccional satisfactorio de por medio – a la no imposición de pena o su reducción en la forma prevista para la tentativa.-
Dicho esto cabe preguntarse qué es interpretar una ley. Interpretar la ley es buscar su verdadero sentido y alcance.  La ley, la norma jurídica, es la manifestación exterior de un pensamiento humano e interpretarla consiste en reconstruir el pensamiento plasmado por el legislador, ello, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, en tanto conjunto de normas válidas en un momento y lugar determinado, cuyos preceptos - esencialmente modificables - no pueden entrar en colisión unos con otros, sino que deben armonizar sistemáticamente. Allí debe dirigirse el esfuerzo del intérprete ante la necesidad de desentrañar judicialmente el sentido de una ley frente al examen de un caso concreto.
Véase, entonces, cuáles fueron los fundamentos que acompañaron el proyecto, hoy ley Nº26.579. El autor luego de explayarse sobre la génesis del proyecto, aborda en el capítulo segundo lo que titula “La realidad” y dice:
“E.E. tenía solo 18 años cuando fue enviado como soldado para pelear por la reconquista de las islas Malvinas, pero cuando regresó y quiso tomar un descanso en un país vecino, debió ser acompañado por su mamá para conseguir la documentación correspondiente. E. es el autor del libro iluminados por el fuego que ha dado lugar recientemente, a un filme de gran valía. Allí se relata el horror de toda guerra. Pero él como casi toda la tropa, que pudo ir a pelear como un adulto, seguía siendo considerado un menor para elementales trámites civiles como un cédula de identidad o un pasaporte”.-
“J.P.A. tiene actualmente 19 años, es mesera en un restaurante, trabaja 6 días semanales hasta diez horas diarias y envía algo de sus ingresos a sus padres que están necesitados en el interior de la provincia de Buenos Aires. Sin embargo, cuando quiso aprovechar un franco para ir a Colonia, Uruguay, con su novio, no pudo hacerlo por carecer del permiso de la madre que debía hacer un trámite especial con costos no accesibles”.-
Luego el autor prosigue formulando otras apreciaciones que, como los ejemplos, nada tienen que ver con el sistema penal juvenil, al cual recién se refiere – más adelante – bajo la denominación de “Otro cambio necesario”. Allí destaca la conveniencia de que la capacidad civil y la responsabilidad penal se unifiquen en la edad de 18 años y, lo más significativo, reclama que el Congreso Nacional debata profundamente un nuevo régimen penal juvenil.-
En suma, los fundamentos del proyecto no abordan ni por asomo la temática penal juvenil, salvo para pregonar su tratamiento y reforma por el Congreso, de manera tal que nunca estuvo en cabeza del legislador alterar, modificar y menos aún desarticular el sistema penal juvenil, cuyo núcleo el art. 4º de la ley 22.278/22.803 devendría prácticamente inoperante, ello en perjuicio de la recuperación y  reinserción social de los jóvenes en conflicto con la ley penal, los cuales pueden por dicha vías llegar a obtener notables beneficios, la no aplicación de pena o su reducción en la forma prevista para la tentativa.-
Es más, los fundamentos de la ley 26.579 ni mencionan el precitado art.4º de la ley minoril. Esta falta de una finalidad concreta de modificar el sistema penal juvenil se nota claramente sustituyendo en el inciso tercero la expresión “mayoría de edad” por “18 años”. Dicha operación pone al descubierto la incongruencia y consiguiente inoperancia en que caería el mentando inciso y con él todo el sistema. Incluso después de superados los 17 años de edad ni siquiera sería posible cumplir con el año de tratamiento y, lo más gravoso, se anticiparía la potencial penalización. Así se desvirtuaría el criterio de oportunidad que prevé el art.4 segunda parte de la ley 22.278/22.803 y se terminaría conspirando contra el avance que ello significa en materia penal juvenil, beneficio con el que no cuentan los infractores mayores de edad.-
No hay duda de que el art.4º contiene un verdadero “criterio de oportunidad”, en tanto y en cuanto permite que a un joven declarado penalmente responsable aún por un delito gravísimo, por ejemplo un homicidio, no se le aplique pena alguna, nada más y nada menos; punto donde el tratamiento proteccional juega un rol decisivo al momento de resolver la aplicabilidad o no de una sanción o su reducción.-
Interpretar que la ley 26.579 de Mayoría de Edad a los 18 años tiene el alcance de derogar o modificar parcial e implícitamente el Régimen Penal Juvenil, es otorgarle a la ley general civil la capacidad de modificar la ley penal especial, desarticulando y desmoronando el sistema penal minoril. Obsérvese asimismo que no se trata de materias conexas entre sí ni vinculadas, y por lo tanto una norma modificatoria debería - cuando menos - permitir que ambas subsistan armónicamente o dar una nueva redacción a la norma afectada.-
Una interpretación opuesta llevaría a contrariar la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “MALDONADO” (M.1022.XXXIX; 07/12/05), el cual de una u otra forma destaca y reivindica la necesidad de apostar a la reinserción mediante el tratamiento proteccional dispensado al joven infractor, otorgándole la mayor cantidad posible de oportunidades dirigidas a lograr su reeducación y readaptación social. En la práctica ello ha llevado en Mendoza a que en general nadie sea penado antes de haber alcanzado los 21 años y a la paulatina desaparición de las penas en suspenso, salvo alguna muy escasa excepción.-
Desde luego que existen otras normas de la ley 22.278/22.803 que tampoco soportan – razonablemente – la introducción de la modificación que aparejaría la ley de Mayoría de Edad a los 18 años, por ejemplo, el art.6º, en cuyo caso conllevaría a una anticipación del encarcelamiento de jóvenes en establecimientos para adultos, o, el art8º, el cual devendría incoherente y prácticamente inaplicable.-
Pero entonces, cabe preguntarse qué ha sucedido con esta ley civil, porqué este intríngulis, este tener que pensar en las consecuencias que podría aparejar en el ámbito penal juvenil. Simplemente, según parece, este proyecto avanzó hasta su sanción, promulgación y publicación alcanzando rango de ley, mientras que el proyecto de reforma del régimen penal juvenil quedó – como tantas veces – a mitad de camino, y ahora cuenta solamente con la aprobación del Senado de la Nación – cosa que no es menor – y resta que sea tratado en la Cámara de Diputados. Lo cierto es que actualmente no es ley de la nación y por ende aparecen estas contradicciones que un ordenamiento jurídico no puede tolerar y debe resolver a favor de una interpretación que facilite el funcionamiento del régimen penal juvenil y no su entorpecimiento irrazonable, anticipando y aumentando la penalización en perjuicio del interés superior de los jóvenes en conflicto con la ley penal, los cuales pueden aspirar a insertarse socialmente como personas útiles para sus semejantes.-
Consecuentemente, vale repasar algunos puntos que contempla el proyecto de “Régimen Legal Aplicable a las Personas Menores de 18 Años en Conflicto con la Ley Penal”.-
En realidad en este proyecto no existe el límite de edad de 18 años para penalizar como estipula el vigente inc.2º del art. 4 de la ley 22.278/22.803. en otras palabras, en nada incide en la legislación penal proyectada el tema de la mayoría de edad a los 18 años conforme la ley Nº26.579.-
En el proyecto tampoco se regulan las llamadas “medidas de protección”, aunque en la práctica asumen el nombre de “Instrucciones Judiciales”, las que se aplican durante la denominada “Suspensión del Proceso”, que es una especie de Suspensión del Juicio a Prueba, pero con tres importantes variantes respecto de la probation que todos conocemos. Una es que se requieren pruebas suficientes sobre la existencia del hecho e identidad del autor. La segunda es que puede aplicarse en delitos graves e incluso gravísimos, por ejemplo en un homicidio. Y la tercera que debe disponerse aún de oficio.
El proyecto también prevé la “Condenación Condicional”, pero no se exige que se trate de primera condena y es posible aplicarla cualquiera sea la duración de la sanción de privación de libertad. Se observa que la previsión es contraria a la norma del art. 26 del Código Penal que reserva la suspensión para los casos de primera condena que no exceda de tres años de prisión.-
Así las cosas, interpretar que la ley 26.579 de Mayoría de Edad a los 18 años modifica el régimen penal juvenil vigente, también vulnera principios que consagra el proyecto mencionado anteriormente, en tanto se trata de principios enraizados en las nuevas tendencias penales y procesales juveniles, como la no penalización; mientras que hacer operar la ley de Mayoría de Edad, anticiparía la sanción y podría además provocar el adelantamiento del encarcelamiento en lugares para adultos. Contrariamente el proyecto dispone que las penas se cumplan en “Centros Especializados”, los que no pueden estar a cargo de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad.
Por otro lado, ni que decir del principio de especialidad, el cual se vería jaqueado en caso de efectuarse una interpretación extensiva de la jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza referida a la competencia de la justicia ordinaria en la hipótesis de jóvenes que superan la mayoría de edad al tiempo de su juzgamiento (in re “VIDELA CORTEZ”). Claro que esto fue así mientras existía la brecha entre los 18 y los 21 años. Actualmente ambos extremos coinciden – en los 18 años – y entonces, si se sigue la línea argumental adoptada en la resolución apelada, es decir, una visión extensiva de aquella jurisprudencia, ello llevaría a vaciar el fuero penal juvenil trasladando la investigación y el juzgamiento de las personas que superan los 18 años a la justicia de adultos.-
Por otra parte, se debe advertir que no debe inquietar aplicar medidas de protección más allá de los 18 años, interpretando el inciso tercero del art.4º de la ley 22.278/22.803, en el sentido de considerar como tope los 21 años, conforme el alcance primigéneo de la norma y otorgándole vida autónoma, no dependiente de la ley civil. Se dice esto porque, en definitiva, sea que se las denomine “medidas de protección”, “instrucciones judiciales” o “reglas de conducta” (art.76 ter del Código Penal), lo cierto es que se trata de medidas cuyo objetivo último es evitar la penalización.-
Así se ha pronunciado en fallo reciente la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (21/08/09), en autos “C.M.A. Y OTROS P. SS.AA. ABIGEATO AGRAVADO, ETC.-RECURSO DE CASACIÓN”, oportunidad en que dijo lo siguiente:
“Es más; se ha aclarado que el tratamiento tutelar posterior a la declaración de responsabilidad, o bien el cumplido previamente a la sentencia conforme a una interpretación progresiva de los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que éste se conjugue con otras variables –modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto. Y que en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional”.-
Evitar la penalización; es lo que se busca y es lo que está sucediendo en la realidad. No cabe imaginar a un Defensor solicitando que en virtud de la ley de Mayoría de Edad se haga cesar el tratamiento proteccional y se dicte sentencia integrativa, anticipando el pronunciamiento y, muy posiblemente, la sanción, máxime en los delitos más graves.-
Es obvio que ello demuestra el valor real que tiene el tratamiento proteccional, de la mano de todas las garantías constitucionales, rescatándolo como una herramienta válida para evitar la pena y reinsertar al joven infractor.-
En el citado precedente del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se dijo:
“…otra manifestación del principio de mínima suficiencia en cuanto al Derecho Penal de menores, es la consistente en que la necesidad o no de la imposición de una sanción y eventualmente su reducción en la forma prevista para la tentativa, depende, principalmente, del resultado del tratamiento tutelar…” 
En apoyatura de lo expuesto vale reproducir algunos pasajes del fallo “OLIVA”, de fecha 05/05/2010,  de la Excma. Cámara Criminal Segunda de Cipolletti-Provincia de Neuquén. Si bien el Tribunal declaró abstracto el planteo de inaplicabilidad de la ley 26.579, efectuado por la Defensa y la Asesora de Menores, lo hizo por otras razones sin abordar el meollo del reclamo. De todos modos lo que aquí interesa es plasmar el pensamiento de ambas partes.
La Defensa expresó:
“La reforma al Código Civil perjudica a P porque hoy no se puede pedir la prolongación del tratamiento. No puede obviarse que la ley vigente al momento del hecho era la redacción anterior, y la ley más benigna era la que establecía la mayoría de edad a los 21 años”.-
La Sra. Asesora de Menores dijo:
“…Estamos hablando de aplicar la ley más benigna, porque los delitos cometidos por menores tienen las mismas garantías pero con medidas tutelares y valorando los antecedentes, los resultados del tratamiento, la finalidad del tratamiento es reencauzar al menor con una rehabilitación comprometida. Si hoy cesáramos con el incidente tutelar, estaríamos en que estamos a mitad de camino, no podemos valorar si el tratamiento ha dado los resultados que realmente se esperan”.-
“… se debe continuar con el tratamiento porque se busca  preservar a la persona del menor. Esta es la finalidad de la ley 22278, y lograr rehabilitación y reinserción social. Si no aplicamos esta ley violamos un principio y un derecho que da la ley a JP…”
Por último, corresponde señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de interpretación de las leyes respalda ampliamente la postura que se viene sosteniendo.
En efecto, el Alto Tribunal Nacional ha dicho:
“…la derogación de las leyes no puede presumirse” (Fallos:183:470).-
“…una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposición especial, a menos que aquélla contenga alguna expresa referencia a ésta o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas y la razón se encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atención en la materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto ellas, no puede haber entendido derogar por una ley general posterior, otra especial anterior, cuando no ha formulado ninguna expresa mención de su intención de hacerlo así” ……………………………………… “… una ley posterior de carácter general sin contradecir las cláusulas de una ley especial anterior, no debe ser considerada como que afecta previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario interpretarlo así por las palabras empleadas” (Fallos: 150:150; 321:2413).-
“…la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 312:1614).-
En suma, al confrontar ambos regímenes legales se debe acudir a una interpretación que permita la subsistencia de la finalidad que inspiró el dictado de cada una de las normas, procurando ante todo su armonización.-
Cuando se habla de interpretación jurídica se la suele conceptuar como “aquella cuya función es la reconstrucción de forma representativa del orden jurídico” (Andruet, A; Barbará, J; Hhiruela de Fernández; “Introducción filosófica al derecho”, Editorial Alveroni, Córdoba, 2003, ps. 139.). De esta manera se da a conocer la materia interpretada y se regula la conducta según el resultado de las máximas que se derivan de las normas o, los principios generales del derecho o las costumbres. Nuestra CSJN ha dicho reiteradamente que “es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (fallo: 310:937)…la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan (fallos: 287:79)”.-
La C.S.J.N. también ha expresado que la labor del intérprete sobre la inteligencia de las leyes consiste en asegurar un examen atento y profundo de los términos legales, en forma racional (Fallos: 310:572; 308:2246, entre otros), y de forma coherente, de manera de armonizar sus preceptos, siendo la primera regla de interpretación dar pleno efecto a la intención del legislador y, en el mismo nivel, preferir la inteligencia que favorezca y no que dificulte los fines perseguidos por las leyes en cuestión (Fallos: 306:2117/1615; 310:149; 311:2751).-
Es evidente que la intención del legislador al sancionar la ley de Mayoría de Edad no fue desarticular ni destruir el Régimen Penal Juvenil, que – de suyo – es más benévolo que el de mayores. Siendo así, una interpretación que armonice ambas leyes – 26.579 y 22.278/22.803 – y que favorezca el cumplimiento de los fines perseguidos por la ley penal juvenil especial, conlleva a interpretar que las medidas de protección pueden extenderse hasta la edad de 21 años, sin perjuicio de la capacidad civil alcanzada a los 18 años, lo cual sí apareja el cese de la intervención del Asesor de Menores e Incapaces y de los progenitores, aunque desde luego estos últimos pueden continuar actuando con el asentimiento del joven y de ellos mismos.
En definitiva, partiendo de la jurisprudencia de la C.S.J.N. en materia de interpretación de las leyes se puede obtener un anclaje legal que permita sostener la vigencia del inc. 3º del art. 4º de la ley 22.278/22.803, mediante una inteligencia de ambas leyes – civil y penal especial – que facilite mantener la armonía y coherencia de sendas normas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico.-
En conclusión, la reforma operada en el Código Civil mediante la ley 26.579 de Mayoría de Edad a los 18 años, norma de naturaleza general en materia civil, no puede modificar el régimen especial vigente en materia penal juvenil el que se ampara en una norma supraconstitucional (CIDN) que porta principios operativos como resguardar el “interés superior del niño”, consecuentemente, es plenamente válido interpretar que el inciso 3º del art.4º de la ley 22.278/22.803 faculta a prorrogar el tratamiento proteccional de jóvenes en conflicto con la ley penal hasta los 21 años de edad, con la finalidad de propender a su refamiliarización y reinserción social asumiendo de esta manera una función constructiva en la sociedad, independientemente de la capacidad civil alcanzada a los 18 años.-
Para finalizar y a mayor abundamiento, cabe puntualizar que, recientemente, en fecha 23/03/2.010, frente a otra declaración de incompetencia del Segundo Juzgado Penal de Menores (expte. Nº P-117/10-2P), la Excma. Séptima Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, rechazó el planteo y sostuvo que sigue vigente la posibilidad de extender las medidas tutelares hasta que los jóvenes cumplan 21 años de edad.- 

EL DR. CARLOS A. PARMA ADEMAS AMPLIA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

El sistema interamericano de la minoridad se apoya sobre dos importantes principios operativos: “el interés superior del niño” y “el niño como sujeto de derechos”. Tales paradigmas han sido asumidos por la franja etaria que tiene su límite en los 18 años.  Para expresarlo en palabras simples: quienes tienen cumplidos  18 años ya no gozan de los cánones garantistas de la justicia penal juvenil. Por el contrario los adolescentes  que tienen 16 y 17 años y se encuentran en conflicto con la ley,  adquieren un status jurídico de raigambre constitucional que los debe acompañar. Sólo una ley penal minoril, al amparo de normas supra constitucionales, podría marcarle las condiciones de imputabilidad.
Si  el fin último del derecho penal de menores es la reintegración  social y refamiliarización del niño (art. 40 y conc. de la CIDN) es comprensible la interpretación que realiza Viñas sobre la piedra angular de la ley 22.278 (art. 4) al decir  lo siguiente: “la solución del art. 4 de la ley 22.278 se asimila a la suspensión de imposición de condena… “ (Fellini, Zulita; “Derecho penal de menores”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, ps. 33). A todas luces se está priorizando el tratamiento tutelar (que en nuestra ley positiva tiene 1 año de mínimo salvo excepción).  Y es aquí donde hay que detenerse para formular la primer reflexión  en torno a lo perjudicial que significaría para un menor de 17 años al tiempo del hecho delictivo y la correspondiente aplicación lisa y llana de la ley 26.579 una vez que haya cumplido  los 18 años de edad. Este criterio nos llevaría a una inequidad intolerable, lo que se traduciría en que menores que cometan delitos estén apenas horas en el sistema protectorio juvenil.
Si aceptáramos la incompetencia de los Tribunales especializados en términos prácticos un menor de 17 años y 11 meses no podría cumplir el tratamiento tutelar indicado pues a los 18 años pasaría ipso facto al derecho penal de mayores. El acertijo inconcluso encontrará mayor obstáculo aún si un menor inimputable se encuentra no habido por un lapso de tres años. Acaso ¿lo someteríamos al proceso de mayores una vez que lo hallemos a los dieciocho años de edad?. El otro interrogante sería ¿le resguardaríamos su condición de inimputable al momento del hecho una vez que cumpla los dieciocho años?. En forma absoluta y pacífica la respuesta no se hace esperar, pues se trataría de un sujeto “inimputable”. Lo contrario sería un argumento de reducción al absurdo, exactamente porque en la dogmática jurídico-penal se admite a la culpabilidad como una categoría irremplazable dentro de la teoría del delito. Esa culpabilidad en menores inimputables o imputables, va de suyo, es distinta a la culpabilidad que surge de la responsabilidad penal en mayores de edad (Parma, Carlos; “Culpabilidad. Lineamientos para su estudio”; Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997).
Por lo expuesto “ut-supra” al aceptar la competencia se cumple con la argumentación llamada de “armonización contextual”, con el propio ordenamiento jurídico (sistematicidad interna) y con la dogmática jurídico-penal (sistematicidad externa), logrando de esta manera la mayor coherencia posible del precepto con el conjunto en el cual éste se inserta.
Desde lo sustancial debe aceptarse que la CIDN en su art. 40 inc. V)  reconoce como derecho inalienable al niño el acceso a un Tribunal especializado: · “si se considera que ha infringido las leyes penales será sometido a una autoridad u órgano judicial superior y competente, independiente e imparcial, conforme la ley”.  En el inc. iii) del mismo artículo dice: “que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente …”.
Rescato de esta cita legal  dos términos que resultan liminares para el análisis efectuado en el sub lite: competencia  y celeridad. Es que si la competencia se exige esta se asume para no abandonarse en los términos que la propia ley fija. En tanto el plazo razonable es a esta altura una máxima garantista  con respaldo supralegal.
Si permitimos que se abandone la intervención de nuestros Tribunales una vez que los menores  cumplan  18 años proyectaríamos una injusticia, pues  violentaríamos la regla lógica que indica que una proposición jurídica asignada a un sujeto se le debe extender  a todo otro sujeto de la misma categoría. Si contradecimos este argumento a “simili” un sujeto de 16 años podría ser sometido al régimen tutelar de la ley 22.278 y un sujeto de 17 años de edad no. Sin embargo ambos son iguales ante la ley penal de menores y la CIDN (de aplicación obligatoria por el art. 2 de la Ley 26.061)
Es que esta ley  26.579, vaga y oscura en su dimensión sistemática, admite interpretativamente  la “hipótesis absurda…  violadora de las más elementales garantías… coactiva sobre los derechos del niño y el adolescente” (García Mendez, Emilio; “Infancia y adolescencia”, Editorial Fontamarra, México, 2007, ps. 137). 
La responsabilidad que se afirma respecto de los adolescentes necesariamente es diversa a la de un adulto. En el marco de su condición de “sujeto en desarrollo” es “capaz de responsabilidad”  en tanto ésta sea una consecuencia de los presupuestos  del régimen  de protección integral. Así el joven es considerado sujeto pleno de derechos, de manera autónoma.
El modelo de la protección integral le reconoce al adolescente TODAS las garantías procesales y penales  del régimen de los adultos, sumándole a ello un cartabón de garantías que se encuentran en la propia CIDN.  Lo más trascendente aquí   es “el interés superior del niño” como criterio básico de actuación (3.1. CIDN)  que orienta la política de Estado, promueve y respeta los derechos de la infancia, sustenta la base del desarrollo social y fija el límite represivo. Es obvio que una garantía de tal naturaleza requiere un espacio de desarrollo, una posibilidad cierta de cumplimiento de parte de las agencias del Estado y no un coto temporal que lo torne de imposible aplicación. En base a compromisos internacionales y mandatos constitucionales el Estado, a través de sus tres poderes, debe ocuparse de asegurar un adecuado goce de las garantías, esto en la especie significa un tiempo material prudencial y recursos procesales y objetivos  para que los menores puedan “reintegrarse” socialmente. Ya que si se acepta la posición que cuestiono, lo menores correrían el peligro de ser  un medio y no un fin en sí mismo.  
Esta solución “a coherentia”  que sustento  se apoya en la idea constringente de ser la única salida posible para la aplicación real y efectiva del “interés superior”, mentando de esta manera su fuerza racional.
A modo de colofón no puede aceptarse que una ley de orientación civilista fije los fines políticos criminales en materia de minoridad, siendo necesario que la ley respete “y garantice el status de persona y los bienes y derechos fundamentales por su calidad de menor de edad” (Maldonado Fuentes, Francisco; “La especialidad del sistema de responsabilidad penal de adolescentes”, en “Justicia y derechos del niño”, nro. 6, UNICEF, Chile, 2004, ps. 103/155).  

Por lo expuesto, el Tribunal Penal de Menores,

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Penal de Menores a fs. 407/409 y, en consecuencia, revocar el auto dictado por el Sr. Juez del Segundo Juzgado Penal de Menores a fs. 403/404 vta., debiendo proseguir la causa según su estado.

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y REMITASE EL EXPEDIENTE EN DEVOLUCIÓN AL SEGUNDO JUZGADO PENAL DE MENORES.-