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COMPETENCIA DEL JUEZ DE GARANTÍAS PARA ORDENAR EL LANZAMIENTO DEL OCUPANTE IRREGULAR DE VIVIENDA SOCIAL

En Mendoza, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar la resolución requerida en la causa N° 95.365, caratulada: "INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA" A fs. 286 se llama al acuerdo para resolver la medida.

I. ANTECEDENTES 1 A fs. 269/277, el Sr. César Delfos Vaieretti, en su carácter de Vocal a cargo de la Presidencia del Instituto Provincial de la Vivienda ("I.P.V."), comparece y solicita al Tribunal que, como medida autosatisfactiva, declare la ejecutoriedad del acto adminis-trativo resolución N° 1125 de fecha 12 de Diciembre de 2008 dictado por el Honorable Directorio del I.P.V. por el cual se ordena el desalojo de un inmueble identificado como departamento N° 16 del "Complejo Habitacional Milcayac" de la Ciudad de Mendoza y, en consecuencia, se disponga el lanzamiento de todo ocupante, disponiendo el auxilio de la fuerza pública y la orden de allanamiento. En subsidio, solicita a este Tribunal deter-mine quién es el juez competente para cumplir la ejecutoriedad del acto administrativo. Funda la competencia de esta Suprema Corte en la materia administrativa de la cuestión planteada, cual es, la ejecutoriedad de un acto administrativo, en la existencia de un conflicto negativo de competencia, y en lo dispuesto por los arts. 144 incisos 1, 4 y 5 de la Constitución de la Provincia; arts. 1 y 12 de la Ley 3918 y arts. 28, 81 y 82 de la Ley 3909. Expresa que el I.P.V. es un ente autárquico con facultades especiales en materia de vivienda social, entre ellas, las de adjudicar y desadjudicar las viviendas sociales con-forme lo dispuesto por la Ley 4203 y el Decreto 868/77; que en razón de esas facultades dictó las resoluciones N° 660 y 1125 y desafectó un inmueble en razón de que la vivien-da ha sido ocupada por personas no autorizadas por el I.P.V. Luego de tramitado el pro-cedimiento de desadjudicación y desalojo de las viviendas, constatado que seguía ocu-pada, emplazados los que fueron sus moradores a entregar el inmueble bajo apercibi-miento de disponer el lanzamiento, fue necesario pedir colaboración a la justicia, tal como está previsto en la Ley 7706, que expresamente faculta al IPV a solicitar una or-den judicial al Juez competente; que el art. 233 del C.P.P. en su antigua redacción, habilitaba la concesión de la medida al juez penal en turno; que dicha normativa sigue rigiendo en las otras circunscripciones, excepto en la primera; en cambio, en su actual redacción (Ley 6730) el Código Procesal Penal no contiene un texto similar; que ante el silencio del nuevo texto, el juez penal de la Primera Circunscripción Judicial ha negado su competencia; que recurrir a los jueces civiles y/o de paz resulta inconveniente por tres razones: a) no ser materia civil, b) la lentitud de tales procesos, y c) es la Administración quien solicita la ejecutoriedad del acto; no hay conflicto entre particulares, materia pro-pia del proceso civil. Sostiene la necesidad de efectivizar el acto administrativo a través de una medida autosatisfactiva, único modo de obtener el cumplimiento del acto administrativo en for-ma rápida y eficiente; que en el caso se encuentran cumplidos todos los requisitos que la doctrina requiere para la procedencia de este tipo de medidas, cuales son: (I) interés tute-lable y cierto ( Leyes 4203, 7706 y Decreto 868/77, normativa que le dan al I.P.V. com-petencia específica en materia social); (II) Frustración del interés sin apoyo de la tutela ( imposibilidad de hacer efectivas las resoluciones N° 660 y 1125 del año 2008) y (III) Agotamiento de su interés en la tutela de urgencia solicitada (se cumpliría con la finali-dad de la ley al recuperar las viviendas ocupadas irregularmente). Informa que existe una investigación llevada a cabo por Fiscalía de Estado con motivo de una denuncia conforme la cual hay 5000 casas del IPV ocupadas en forma irregular. Ofrece prueba y argumenta que sin el auxilio de la justicia para proceder al desalojo de los usurpadores de viviendas no se podrá cumplir con los fines perseguidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional desde que, de hecho, algunos adjudicatarios, aunque cuidadosamente seleccionados, no ocupan las viviendas, haciéndolo terceros, sin derecho alguno. Funda su derecho en el art. 17 de la Ley 4203 y 23 de la ley 7706 de emergencia habitacional. 2. A fs. 279/282, el Dr. Pedro García Espetxe, en su carácter de Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, comparece y manifiesta que la documentación acompañada por el IPV acredita la situación de impedimento en la que se encuentra ese organismo para cumplir con los objetivos de la ley de su creación por lo que, habiéndose dado cumplimiento al procedimiento para obtener la restitución de la vivienda, presta su conformidad a la medida peticionada sobre la base de lo dispuesto por el art. 39 de la Ley 3909 y el art. 28 de la Constitución Nacional. 3. A fs. 284/285 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja que este Tribunal se declare incompetente para ordenar el des-alojo; en cambio, entiende que corresponde a esta Corte declarar la competencia del magistrado en lo penal por aplicación de los mismos principios que informaron la san-ción del art. 233 del C.P.P. hoy reformado. 4. A fs. 286 se llama al acuerdo para resolver.-

II. INSTRUMENTAL INCORPORADA. Se ha incorporado la siguiente instrumental: • Copia de la resolución del IPV N° 812/09 (fs. 1) y Decreto 3992 ( fs. 2). • Copia de la Ley 4203 (constancias de fs. 3/11). • Copia de la Ley 7706 (constancias de fs. 12/15). • Copia del Decreto 868/77 (constancias de fs. 16/29). • Copia del Expte. Administrativo 5994-U-2007, "Unidad de Recuperación de Viviendas Barrio Complejo Habitacional Milcayac Dpto. 16 I/ Sit." (constancias de fs. 30/84). • Copia del Expte. N° P2-16524/08/L del Segundo Juzgado de Instrucción de San Rafael (constancias de fs. 85/172). • Copia del Expte. Administrativo N° 7091-F-08-80527 de Fiscalía de Estado sobre investigación por denuncia de 5000 casos de viviendas del IPV ocupadas de modo irregular (constancias de fs. 173/189). • Copia del Expte. N° 14.987, "Sit. Viv. B° Alimentación III del Juzgado de Instrucción de General Alvear" (constancias de fs. 190/266).-

III. LAS PETICIONES FORMULADAS.- El Instituto Provincial de la Vivienda solicita a esta Corte dos medidas, una prin-cipal, y otra en subsidio: 1) Disponga el lanzamiento de todo ocupante de un inmueble identificado como departamento N° 16 del "Complejo Habitacional Milcayac" de la Ciudad de Mendoza: 2) Determine quién es el juez competente para cumplir la ejecuto-riedad del acto administrativo, o sea, para disponer el lanzamiento con el uso de la fuer-za pública.

IV. LA NORMATIVA INVOCADA.- El organismo provincial invoca los arts. 17 de la Ley 4203 y 23 de la Ley 7706 que disponen: Art. 17 Ley 4203: "Cuando se hubieran ejecutado o se ejecuten programas habi-tacionales financiados con recursos administrados por el Instituto Provincial de la Vi-vienda, éste estará facultado para requerir y obtener el auxilio de la fuerza pública y está obligada a prestarlo, con el objeto de remover los obstáculos que se opongan a la ejecu-ción inmediata de la entrega de la vivienda pactada en contratos de compra venta o de comodato y en actas de entrega de tenencia precaria, aprobados por el Instituto Provin-cial de la Vivienda y este suscribe con beneficiarios. El auxilio de la fuerza pública po-drá ser requerido también para producir el lanzamiento de aquellos que hubieren ocupa-do las viviendas, edificios, construcciones o terrenos del Instituto sin estar autorizados para ello por autoridad competente". Artículo 23 Ley 7706: "Para la toma de posesión a favor del Instituto en los casos de viviendas escrituradas o con tenencia precaria o boleto de compra venta y que se requiera una orden judicial, el Instituto solicitará la misma al Juez competente, quien por tratarse de vivienda social, librará el lanzamiento en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas".

V. UNA REGLA DERIVADA DE LA NORMATIVA CITADA.- De la normativa invocada surge que en los supuestos de ocupación antijurídica de viviendas construidas con fondos públicos, la ley libera al Instituto Provincial de la Vivienda de someterse al trámite de conocimiento propio del desalojo judicial; por el contrario, seguramente teniendo en consideración el cumplimiento eficaz de los fines para los que este ente del Estado fue creado, el legislador admite que el inmueble ocu-pado por alguien no autorizado quede rápidamente libre de ocupantes para ser entregado a otra persona a quien el organismo adjudique siguiendo el procedimiento fijado por la ley. El articulado tiene por base que el proceso de desalojo regulado por el Código Pro-cesal Civil no es la vía adecuada, y por eso sólo obliga al organismo ad-ministrativo a peticionar al juez competente que ordene el lanzamiento.

VI. QUIÉN ES EL JUEZ COMPETENTE PARA ORDENAR EL LAN-ZAMIENTO. La pretensión principal del Instituto Provincial de la Vivienda parece insinuar que el juez competente mencionado por el articulado es esta Suprema Corte de Justicia. No le asiste razón, por las siguientes razones: 1. La competencia de esta Corte está fijada, esencialmente, por el art. 144 de la Constitución Provincial y por la Ley 4969. 2. Ninguna disposición de estos dos ordenamientos atribuye a esta Corte la facul-tad de disponer el lanzamiento referido, ni siquiera, como medio de ejecución de un acto administrativo.

VII. LA ATRIBUCIÓN DE ESTA CORTE PARA INDICAR QUIÉN ES EL JUEZ COMPETENTE AL CUAL PUEDE RECURRIR EL ORGANISMO AD-MIONISTRATIVO PARA PROCEDER AL LANZAMIENTO DE OCU-PANTES NO AUTORIZADOS POR EL IPV. ¿Está facultada la Corte Provincial para señalar quién es el juez competente si la ley no lo dice expresamente? La respuesta es afirmativa por las siguientes razones: 1. Como se ha señalado, la ley concede al Instituto Provincial de la Vivienda la posibilidad de desalojar al intruso a través de un procedimiento judicial brevísimo que consiste, simplemente, en peticionar al tribunal y que éste conceda, el auxilio de la fuer-za pública para proceder al lanzamiento. 2. El silencio del legislador respecto a quién es el juez competente no puede pri-var al organismo administrativo de la facultad legalmente atribuida. 3. La competencia de esta Corte para la delimitación solicitada surge del art. 144 inc. 4 de la Constitución de la Provincia que faculta al tribunal a conocer y resolver "originariamente en las causas de competencia……que se susciten entre los tri-bunales de justicia con motivo de su respectiva jurisdicción". En el caso, se ha producido un conflicto negativo desde que ninguno de los tribunales se atribuye la competencia, situa-ción que implica una denegatoria de justicia, en tanto el organismo admi-nistrativo tiene una facultad legalmente atribuida pero ningún juez le abre las puertas de su jurisdicción para ejercerlo.

VIII. RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.- 1. Procedencia de la pretensión subsidiaria. Por las razones expuestas, cabe acceder a la pretensión subsidiaria y delimitar quién es el juez competente para disponer el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pú-blica de viviendas construidas con intervención del Instituto Provincial de la Vivienda y ocupadas por personas que no han sido autorizadas por ese organismo.- 2. Una aclaración inicial.- No se desconoce que, generalmente, la problemática de la usurpación de vivien-das tiene origen en razones de política social que exceden largamente el ámbito del de-recho; por lo tanto, este tipo de conductas antisociales debe encontrar respuesta en otro tipo de medidas y no en el Poder Judicial (Ver Morello, Augusto C., "Derecho y desen-canto", JA 2004-IV-711). Pero ésta no es la cuestión planteada. 3. Opciones posibles.- Excluida la competencia de esta Corte, las alternativas posibles en la provincia son: (a) competencia del juez penal de garantías o (b) competencia del Juez de Paz Le-trado o del Juez Civil de primera instancia. 4. Razones que inclinarían la balanza a favor de la justicia civil. Las causas de estas usurpaciones imponen la aplicación del principio de inter-vención mínima del derecho penal; no correspondería llevar a la esfera del derecho pe-nal situaciones que pueden encontrar buena respuesta en el ámbito del derecho privado. Es desaconsejable abordar la cuestión con políticas represivas que aumentan penas e incriminan de modo alarmante todo tipo de conductas (Para la problemática de la pena-lización de este tipo de conductas ver Morello, Augusto M. y otro, "La ocupación de viviendas deshabitadas. Entre la sanción civil y la incriminación penal", ED 210-971). 5. Razones que inclinarían la balanza a favor de la competencia del juez penal de garantías. La solución tradicional, que atribuye esta competencia al juez penal, se funda en la regla conforme la cual uno de los fines de la instrucción es hacer cesar los efectos del delito. Con este fundamento, un sector de la jurisprudencia atribuyó esta facultad al juez penal, aún a falta de norma expresa (Ver jurisprudencia de Córdoba citada por Romero, Gerardo Sebastián, "El desalojo preventivo del inmueble presuntamente usurpado", en Rev. de Derecho Penal integrado, año IV, n° 6, 2003, pág. 346), discutiéndose, en cam-bio, en el orden nacional, qué impacto tenía sobre esta solución la modificación al art. 680 bis del CPCCN, que en los juicios de desalojo faculta al juez civil a la inmediata entrega del inmueble previa caución (Para este tema ver, especialmente, voto minorita-rio, Cám. Nac. Crim. y Correccional, sala 6° 26/5/1999, JA 2000-IV-711 y LL 23000-C-301). Las discrepancias jurisprudenciales de los tribunales nacionales concluyeron con el dictado de la Ley 25.324, de Setiembre del año 2000, que incorporó al Código Proce-sal Penal de la Nación el art. 238 bis que dispone: "Reintegro de inmuebles. Artículo 238 bis: En las causas por infracción al artículo 181 del Código Penal, en cualquier esta-do del proceso y aún sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damni-ficado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez podrá fijar una caución si lo considerara necesario". La doctrina aplaude la solución legal, en tanto permite la recuperación del uso y goce del derecho que le asiste al damnificado en tiempo oportuno y dentro del marco del proceso penal (Ver Hornos, Roberto, "El reintegro en el proceso penal de in-muebles usurpados", LL 2001-E-937). Por su parte, la jurisprudencia ha zanjado sus diferencias y admite la competencia del juez penal respecto a la viabilidad del lanzamiento y al solo fin de hacer cesar los efectos del delito (Ver diversas decisiones citadas en nota de Re-dacción, "Reintegro de inmuebles usurpados", JA 2006-II-1451).- 6. La aplicación de las reglas al caso a resolver.- Como lo señala el Sr. Procurador General, la competencia debe ser dirimida a favor del juez penal de garantía, por las siguientes razones: a) Independientemente de si estas conductas deben o no ser tipificadas como delitos penales (cuestión ajena a esta decisión), lo cierto es que el lanzamiento autoriza-do por el juez penal tiene por efecto hacer cesar los efectos de una conducta antijurídica. Por eso, esa competencia ha sido tradicionalmente atribuida al juez penal, aún sin norma expresa. En el caso, está claro que la restitución de los inmuebles al Instituto Provincial de la Vivienda hace cesar los efectos de una ocupación ilegítima. b) La antijuridicidad de la conducta del ocupante ha sido previamente verificada por la autoridad administrativa en un procedimiento que, mientras no se pruebe lo con-trario, debe presumirse tramitado legalmente. El juez de garantía, precisamente por su función, puede controlar esa legalidad. c) El ocupante de un inmueble cuyo lanzamiento se solicita no está unido al Ins-tituto Provincial de la Vivienda a través de una típica relación jurídica de derecho priva-do; por el contrario la vivienda ha sido construida con fondos públicos y, conse-cuentemente, debe tener por destinatario a una persona que cumpla con los recaudos legales bajo el control de la autoridad administrativa. Es lógico, pues, que el lanzamien-to sea ordenado por un juez que pertenece al ámbito del derecho público.

IX. CONCLUSIONES: Por todo lo expuesto corresponde: 1. Rechazar la pretensión principal autosatisfactiva de ordenar el lanzamiento del inmueble individualizado en la demanda.- 2. Hacer lugar a la pretensión subsidiaria y declarar que el juez penal de garantía en turno es competente para disponer el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública a los efectos previstos en el art. 17 de la Ley 4203 y 23 de la Ley 7706. En virtud de todo lo expuesto, se

R E S U E L V E :

1. Rechazar la pretensión principal autosatisfactiva de ordenar el lanzamiento del inmueble individualizado en la demanda.-

2. Hacer lugar a la pretensión subsidiaria y declarar que el juez penal de garantía en turno es competente para disponer el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública a los efectos previstos en el art. 17 de la Ley 4203 y 23 de la Ley 7706. Notifíquese.

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por los Dres. Pedro J. LLORENTE y Fernando ROMANO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 17 de marzo de 2.009.-