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HOMICIDIO SIMPLE CON DOLO EVENTUAL - F c/ MAXIMILIANO HEMMERLING DENETT

En la Ciudad de Mendoza, a los nueve días del mes de octubre de dos mil seis, se constituye la QUINTA CÁMARA EN LO CRIMINAL, integrada por los Dres. RAFAEL ALFONSO ESCOT, LAURA GIL DE CHALES y GONZALO GUIÑAZU MORALES, presidido por el primero de los nombrados, conforme lo dispuesto en autos, en calidad de Sala Colegiada, para dar a conocer los fundamentos de la sentencia recaída en autos n° P-5.622/05, seguidos a instancia Fiscal por el delito de HOMICIDIO SIMPLE CON DOLO EVENTUAL, contra el imputado: MAXIMILIANO HEMMERLING DENETT, D.N.I. n° 24.614.884, nacido en Córdoba el 19/9/75, hijo de Hugo y Carolina, alojado en Penitenciaria Provincial.-

Después de oídos en el debate al Dr. RICARDO BIANCHI, Fiscal de la Quinta Fiscalía de Cámara en lo Criminal y a los Dres. CARLOS VARELA ALVAREZ y ALEJANDRO ACOSTA patrocinante de los querellantes y al Dr. DARIO VEZZARO, defensor del imputado, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Están probados los hechos investigados y la autoría y responsabilidad que se le atribuye al procesado ?

SEGUNDA: En su caso cuál es la calificación legal que corresponde ?

TERCERA: Pena que corresponde aplicarse y Costas.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. RAFAEL ALFONSO ESCOT DIJO:

Según requisitoria fiscal de fs. 353/356, se encontraría acreditado en la presente causa “que en fecha 21/1/05 siendo las 14:50 hs., aproximadamente, el hoy procesado Maximiliano Hemmerling Denett, funcionario policial que se encontraba cumpliendo servicios de seguridad en el interior de la Farmacia “Mesura” sita en la esquina Sureste de calles Ozamis y Palma de Maipú, manipulaba su arma de fuego reglamentaria mientras le relataba sobre un procedimiento policial que había efectuado a Milton Federico Gurrieri, quien era cadete de dicha farmacia.

En un momento determinado, apoyando el arma con el cargador puesto sobre el pecho del mismo accionó el martillo hacia atrás y apretó el gatillo efectuando un disparo. El proyectil ingresó en el tórax de la víctima en dirección de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y ligeramente de derecha a izquierda y salió a la altura de la 9 vertebra dorsal, interesando pulmón derecho y aurícula derecha del corazón, lo que le produjo un shock hipovolémico causa de su deceso.”.-

I. Tras oír el contenido de la pieza reseñada (requisitoria fiscal), ser informado detalladamente de la prueba en que se apoya y ser aleccionado adecuadamente sobre sus derechos procesales de rango constitucional, el imputado expresa que nunca se imaginó que el arma estaba preparada para disparar, tres segundos después vino el estallido y el disparo. Lo que quiso hacer desde un principio fue pedirle disculpas a la hermana y al padre del chico, lo siente mucho como padre, se siente muy mal por no haber hecho nada por él; sinceramente siente la perdida. Tiene bronca porque también es padre. Espiritualmente está con ellos que son los padres.-

Luego declara HUGO DANIEL GONZALEZ y dice que conoció ese día al imputado, también conoció ese día al fallecido. Ese día concurrió a la farmacia Mesura de calle Ozamis y Tropero Sosa porque le hace el mantenimiento en el rubro computadoras. Llegó a las tres menos cinco, entró a una oficina interna a revisar la computadora y escuchó un estallido importante, fuerte, no sabía que era, pensó que podía ser una garrafa o un micro contra la vidriera, después pensó que podía ser un disparo que estaban asaltando la farmacia. Se quedó en la oficina y escuchó un grito fuerte que dijo “mirá lo que me hiciste” y al policía que decía “la puta que lo parió se me escapó un tiro”, varias veces dijo esto. Sale de la oficina y ve al policía que estaba contra la pared y mirando su pistola que la tenía en las manos, sacaba el cargador varias veces y lo ponía en el arma. No entendía porque estaba el cargador puesto, suelto. Los chicos habían salido a buscar ayuda, estaban los tres, salieron, primero el dicente y después el policía y decía “que cagada, voy a perder el laburo”, salieron a pedir ayuda él y el policía. Justo habían llamado a un móvil que estaba en la estación de servicio y le dijeron que había ocurrido un accidente. La farmacéutica les dijo que no sacaran el arma, que había ocurrido un problema y que llevaran al chico al hospital. No estaban las cosas claras, ve que lo sacan y lo llevan en el móvil policial al Hospital Paroissien. Mientras el policía sacaba y ponía el cargador, también decía “la puta que lo parió se me escapó un tiro”. No alcanzó a ver a nadie más, porque estaba muy sockeado. Le sorprendió la actitud del policía en relación a que era más grave perder el trabajo que lo que le había pasado al chico. Cuando entraron a sacarlo, el policía ayuda a cargarlo y se fue con los policías en el móvil. La víctima estaba boca arriba y un poco inclinada, el policía lo tapaba al dicente, se corrió un poco para verlo y le ve sangre en el pecho de color oscuro y le agarró la cabeza, se veía la ropa oscura con sangre en el lugar del disparo, era como un hueco, estaba la remera rota. Se veía bien la marca, no había duda que allí estaba la herida, observó que se le iban los ojos para atrás, se estaba desvaneciendo. El policía en ese momento estaba con el arma y el cargador, la ropa es la de fs. 157 y así se veía, pero con un poco menos de sangre en ese momento. Todo ocurrió en 30 segundos, desde que escuchó el disparo hasta que vio la persona herida. En su oficina estaba la farmacéutica y dos repartidores más en el otro escritorio dentro de la oficina; el telefonista (Pablo), el policía y el chico que llegaba en ese momento, era la siesta no había clientes en ese momento. Pablo estaba sentado en la silla del telefonista y el hecho ocurrió allí. Escuchó que salieron a los gritos. Cuando sale no los vio, pasa alguien a buscar un teléfono y se queda solo con el policía y el chico, gritaban pidiendo una ambulancia, pedían socorro, ayuda. El policía hablaba diciendo esto, sacando afuera todo lo que tenía. Expresa que si le hubiera pasado a él, hubiera estado perturbado de otra manera, porque valora la vida, le molesta que dijera lo del trabajo, para el declarante era importante lo del trabajo, pero no lo más importante, se pone del lado de la víctima. No habló nada el policía con los otros, la urgencia era lo importante, se fueron sin cerrar la puerta del auto. El policía que estaba de custodia en la farmacia se subió atrás con el herido en el móvil. No vio que el policía le prestara ninguna ayuda, solo cargarlo para subirlo al móvil.-

Luego, PABLO ALEJANDRO NUÑEZ, dice que conoce al imputado de la farmacia cuando prestaba servicios y a la víctima también de la farmacia. Estaba trabajando en la maquina izquierda y Milton le preguntó sobre una receta de OSEP. Ve que llega el policía con el arma en al mano, siente el disparo y lo ve a Milton en el piso y decía “mirame lo que me hizo”, a Damián le dice lo mismo y al policía le dice “mira lo que me hiciste, me cagaste la vida” y lo ve al policía mirando a la pared, movía la mano izquierda bajo la que empuñaba el arma y decía “se me escapó un tiro, que cagada me mandé, voy a perder el laburo”. Buscaron ayuda a un móvil que estaba en la estación de servicio y el policía seguía diciendo mientras cargaban al chico “me mandé una cagada, se me escapó un tiro, voy a perder el laburo”. Se desmayó la farmacéutica, también ve a la derecha y ve que está con el arma gatillando, siente el tic tac dos veces y después el estallido. Escuchó dos percusiones en falso y después salió el disparo. La primera vez disparó en falso hacia ellos, cuando mira a la derecha, después siente otro tic tac y recién el disparo. Lo conocía de meses que trabajaba en la farmacia al policía que trabajó en la farmacia al policía, desarmaba el arma la limpiaba en el mostrador, en la estantería, en la parte de atrás, otra vez le puso el arma a otro compañero, contaba sus operativos lo que hacía y en una descripción de lo que hacía apuntó a un compañero para demostrar como era el operativo. Alejandro Jait le llamó la atención porque el policía no estaba donde tenía que estar. La farmacéutica decía que se fuera, le pagó y le dijo que se fuera. Nunca se imaginó que podía pasar lo que pasó, fue todo muy rápido. No hubo dialogo previo entre Milton y el policía. El arma la tenía Hemmerling. le dijo al oficial que bajó del móvil que bajara el arma. El policía pedía a los gritos que llamaran una ambulancia. El dicente tenía al chico en los brazos. El policía repetía mucho “me mandé una cagada, se me escapó un tiro, voy a perder el laburo”, a él le pareció que el laburo era lo menos importante en ese momento. No sabe si el policía tenía teléfono celular, hubo un diálogo corto entre el policía y el cadete. Cuando lo ve con el arma en la mano por primera vez, no le llamó la atención porque el policía antes ya había sacado su arma en otras oportunidades. El arma la tenía a la altura de la tetilla porque el mostrador es alto. La última vez, lo ve a Milton caminando hacia el policía a menos de un metro. El policía no tenía ningún problema personal con Milton o con el declarante, cada uno hacía su trabajo. Fueron segundos de la última vez que lo vio al policía y luego sintió el disparo. Según su opinión no tuvo tiempo de dejar el arma en el mostrador y tomarla de nuevo. No vio que el policía se desabrochara el cinturón. Hicieron la reconstrucción en la farmacia. Le cuesta mucho ahora revivir las cosas.-
Luego ELIZABETH COZZOLI dice que conocía al imputado de la farmacia y a la víctima también, tenían una relación laboral. A la hora 15 o 15:10, se preparaba para entregar su turno, debía recepcionar el dinero de uno de los cadetes y siente un estruendo grandísimo, parecía un terremoto. Lo ve en la estantería. El policía se acerca a la caja y la dicente le dice que espere que ya le hacía el recibo. El policía ingresa al recinto, pone el televisor a todo volumen y ella le pido que lo apague. Siente el ruido, sale de la oficina y lo ve parado dando la espalda a Milton y éste le dice “que hiciste pelotudo me cagaste la vida”, y el policía miró para el costado y dice “emergencia, ambulancia, me mandé una cagada”. Damián Tolelli lo saca con los dos policías y lo cargan al auto de la policía, les interesaba prestar una emergencia inmediata porque se moría el chico, esto lo sabe como farmacéutica. Quería que el niño llegara al hospital, lo ve solamente a Damián con los dos policías. El policía abre la puerta del auto y se sube al móvil. Llamaron al 101 y daba ocupado, le dice a Pablo que fueran a la calle y allí se encuentran con el móvil que salía de la estación de servicio. Pablo es telefonista. El policía iba atrás de Milton y los otros policías cuando traían al chico al auto. Era costumbre del policía asustar a las personas con las armas, a ella se lo hizo y le dijo que le tenía pavura a las armas que no le apuntara más, a otro le puso el revólver en el pecho. A Yanina Santos le hizo esto, le ponía el arma en el pecho y le dijeron que no lo hiciera más, pero él seguía igual, tenía la costumbre de hacer esto. Comentó con sus compañeros que tuvieran cuidado porque tenía costumbre de hacer esos chistes, lo tomaban como chistes y él se ensalsaba porque los asustaba y los hacía temblar. Lo había hecho en reiteradas veces con los empleados de la farmacia. Lo dicho a fs. 10 es correcto, él solía hacer girar el arma en sus dedos, también lo vieron en muchas oportunidades que él cargaba, descargaba y tiraba, cargaba y descargaba y tiraba el arma. El dijo “emergencia, emergencia me mandé una cagada”, se quedó en su lugar no se movió. Con los otros policías no tenían problemas, los policías deben protegerlos, cuidarlos. Al principio el policía ayudó a cargar el cuerpo, el policía le dijo “sacalo vos que yo no puedo”. El policía abrió la puerta de adelante del móvil, pero no sabe más porque se desmayó. Participó de la reconstrucción. Ella es farmacéutica está haciendo cursos de perfeccionamiento. No sabe si el señor practicaba tiros o estaba practicando. Cree que el machismo no se demuestra como él lo hace, sacando armas, por lo que no es lógico que un profesional actúe así, no es lo que un profesional debía hacer. Nadie puede hacer eso. En su profesión de farmacéutica, la posibilidad de evitar errores o accidentes, depende de la habilidad, no se tiene la misma experiencia en 5 años que en 20, a mayor experiencia minimizo las posibilidades.-

Seguidamente, DAMIAN TOLELLI manifiesta que estaba en una oficina, mitad cuerpo adentro y mitad fuera, siente un impacto, sale y ve lo que pasa, Milton estaba tirado tratando de levantarse pero no podía. El policía pedía una ambulancia y gritaba “me mandé una cagada, se me escapó un tiro”. El dicente sale a la calle, se vuelve y ve salir un móvil de la policía, lo llama y va saliendo la farmacéutica, entraron en ese momento, lo traen alzado el policía Hemmerling y otro más, le pide “llevalo no puedo llevarlo”, lo llevó hasta el móvil y se va de sí, se pierde y se va al hospital solo en la moto. Ve lo que pasa después, no sabe quien disparó pero lo escuchó al policía decir “se me escapó un tiro”. El policía tenía la costumbre de jugar con su arma, esto no es correcto, no le tenía respeto al arma. Jugaba con el arma delante de la gente, vio que a compañeros de él le sacaba el arma y los asustaba jugando, los otros policía actuaban correctamente. El dicente quedó sockeado. Hemmerling se lo pasa y le dice “llevalo no puedo más”. Milton era muy buen pibe, iba a hacer su trabajo y nada más, él llevaba muy poco tiempo trabajando, una semana calcula.-

Posteriormente ALEJANDRO JAIT, dice que él en el momento que ocurre el hecho no estaba en la farmacia, le pidieron que fuera a la farmacia, pero ya lo habían llevado al hospital al chico. Sabía quien era el policía y el chico era cadete. El policía tenía cosas que no estaban de acuerdo con un profesional. En lo que respecta al manipuleo del arma, sacaba la pistola la ponía en mostrador, la limpiaba, tiene entendido que apuntaba a la gente. El una vez lo vio de espalda y la sombra del brazo extendido, se da vuelta y lo ve con el arma en la mano y le dijo que se retirara. Transmitió las quejas a los dueños de la farmacia. Se le prohibió el acceso al interior de la farmacia, se lo excluyó un mes de la farmacia y luego volvió porque la policía no tenía a otro a quien mandar. Ellos no podían ingresar más allá de los mostradores, el tenía que estar donde estaba el público y en la calle. Los otros policías no se comportaban así, lo veía que sacaba y ponía el cargador, cargaba y descargaba el arma. Lo que declaró a fs. 37 es así, ahora no recuerda. Milton iba bien recomendado, venía de España, no tuvo ninguna queja, era buen pibe.

Luego YANINA HERCILIA SANTOS MIOTTO, dice que conocía al imputado. Ella se había retirado hacía 10 minutos de la farmacia. Vive cerca de allí, la llamaron sus compañeros y Damián le contó lo sucedido le llamó desde el hospital que le habían disparado a Milton en la farmacia, así que se cortó la comunicación y fue a la farmacia. Sus compañeros estaban desesperados, todos llorando, sus compañeros podían hablar, la farmacéutica se desmayó. Sus compañeros no estaban bien como para hablar, solo contaban que a Milton le dispararon. Con el que más habló fue con Pablo, él le dijo que estaba en al computadora que sintió un tic, sintió un tiro, se dio vuelta y vio a Milton tirado en el piso. Cuando va saliendo de la farmacia, Maximiliano ingresa a cobrar pero lo sacan para atrás del mostrador para que haga el recibo. Los policías son extraños, no trabajan en la farmacia, no pueden trasponer el mostrador. A ella le apuntó dos veces con el arma, una vez en la cabeza y estaba presente Damián y le corrió la mano con que le apuntaba y le dijo que estaba loco; y otra vez en el pecho y estaba Elizabeth Cozzoli, pero no se acuerda si le dijo algo. A otros compañeros no vio que le apuntara. Para Hemerling era un juego, cree que jugaba con el miedo de los demás, ella sentía miedo. El llegaba, saludaba y se quedaba en la farmacia, hablaban pero no tenían trato, el trato era como con todos los que hacían guardia, había porque hablaba con ellos, era una relación normal, no tenía afinidad ni amistad, en la farmacia se trabaja mucho. Ella atiende al público, las dos veces ocurrió en la siesta, en la parte de la perfumería y la otra vez en la parte de atrás de la farmacia donde están los teléfonos, el se reía cuando hizo esto, le causaba gracia, ella le decía “basta, me molesta” y él no le decía nada, se reía. Ella estaba tomando café y él se ponía cerca del baño y él agarraba el arma y decía “te voy a matar, te voy a matar”, siempre llevaba el arma en la mano, se apoyaba en el mostrador y agarraba y corría para atrás el martillo, hacía girar el arma sobre el dedo, la limpiaba, la cargaba y descargaba. Estuvo un mes sin ir a la farmacia. A un distribuidor de nombre Fabián Navarro también le puso el arma en la cabeza, esto lo sabe por comentarios. Milton era muy buena persona, pero lo conoció muy poco tiempo. Llegaba temprano, nunca faltó el respeto, tenía ganas de aprender, era una muy buena persona. Nunca vio juntos a Milton Gurrieri y al imputado no lo veía mucho en la farmacia. A Hemmerling y a Gurrieri nunca los vio juntos hablando, pero no sabe si lo habrán hecho afuera. Con el arma en mano el imputado le dijo a ella que la iba a matar, esto fue cuando tomaba café cerca del baño. Hemmerling trabajó 8 meses y estuvo un mes sin ir. Milton no llevaba una semana trabajando.-

Luego declaró NELSON DARÍA PEREZ MIRA y dice que realizó una pericia sobre una pistola 9 mm reglamentaria de la fuerza policial. Le llegó al gabinete la pistola con una vaina servida con restos de picado y restos de latón y plúmbeos, se derivó al laboratorio para hacer los trabajos de reciente disparo. El arma había sido recientemente disparada, pero no se puede precisar el tiempo exacto, pueden haber pasado uno o dos días o una semana. Se hace un exámen general del arma. El hizo la pericia y todas las operaciones que allí constan. El arma tiene un seguro de martillo percutor, otro seguro de martillo, otro de reten o corredera, un seguro de cargador, tiene un retén de cargador, el seguro de retén de cargador es el que asegura que el cargador no se caiga. El seguro de retén de corredera, queda abierta cuando se agota la munición o cuando no hay munición, ahora no funciona, el hecho que la pistola haya estado desarmada en la oficina de secuestros no implicaría que no funcione porque el arma está destinada a desarmarse y armarse y debe funcionar. El cargador es KRD no es el reglamentario, no tiene experiencia en este tipo de cargadores, el cargador original tiene capacidad para 12 proyectiles. El cargador KRD carga más proyectiles, tienen un resorte con menos tensión más sensible y por eso no funciona el retén o mejor dicho, a veces funciona y a veces no. El seguro de martillo que se acciona con el pulgar. El seguro de cargador si se coloca el cargador, funciona el arma. En esta arma funciona el seguro de cargador interno. El arma al ser de simple acción sin cargador no funciona, no sabe cuantos milímetros hay que sacar el cargador para que el arma ya no dispare, pero al comprobarlo en la sala de debates advierte que es muy corta la distancia que hay que sacar el cargador, menos de un milímetro, entre el límite entre que se activa y desactiva el seguro de cargador. Todos los policías tienen conocimientos sobre los elementos técnicos, teóricamente en el instituto se enseña esto, pero centrado en las medidas de seguridad en el uso de arma. El arma tiene que estar en la cartuchera, se prohíbe el uso de bala en boca, eso esta prohibido. No sabe cuantos milímetros hay que sacar el cargador para que se active el seguro de cargador, la diferencia es mínima. No sabe si hay diferencias entre un cargador original y un KRD para que sacándolo se active o no el seguro, depende del estado de las piezas, actualmente las piezas están en buen estado. Una vez que se egresa es poco y nada el entrenamiento que recibe el policía en el uso de las armas. El policía o hace caso o hace caso omiso a la regla de seguridad de llevar o no bala en boca, en el instituto universitario de seguridad pública, hicieron mucho hincapié en el uso de las armas, sus partes y seguros. El se formó 7 meses en el instituto de seguridad pública, el entrenamiento no continuó después, él ha ido a hacer un par de prácticas desde que egresó para no afectar al servicio, en el instituto iba tres veces por semana y hacía 10 o 20 tiros por una cuestión de falta de material, él preferiría tirar mucho más de 500 tiros por semana, por una cuestión de práctica o profesionalismo; mientras más entrena mejor preparado va a estar. Tiene entendido que los policías que venían de Córdoba tuvieron un periodo de instrucción por tandas, pero no esta seguro de ello. Al accionar la corredera la bala pasa del cargador a la recámara. Con bala en boca debe montarse el martillo y accionar la cola del disparador. Arma abocada, es un término que implica que el arma esta apoyada sobre el cuerpo de una persona. El signo de puppe se produce cuando el arma ha estado apoyada sobre la superficie corporal o cercana a ella. A todos les enseñan el tema de las armas, pero la experiencia es distinta según los procedimientos, depende de muchos factores según donde presten servicios: GES, infantería, canes, etc. El arma es una herramienta de trabajo que se usa en condiciones de conflicto o límites. Luego de comprobarlo en la sala de debates, concluye que el arma al hacer presión sobre el cuerpo, no se dispara, basta presionar muy poco, menos de un milímetro. No sabe si el signo de puppe se produce con presión o sin presión o si el arma está apoyada o próxima absoluta.-

A continuación, el cabo MARIO MARTINEZ manifiesta que sobre el hecho recuerda que el funcionario policial tuvo un problema donde había matado a un cadete, lo tenía que relevar a él en una hora. Llega a la farmacia a las tres de la tarde y había un cartel que decía cerrado por duelo. Dos policías que estaban en la puerta le dicen “el policía mató a un cadete” y los empleados, telefonistas y cadetes le informan lo sucedido. El estaba a cargo de la seguridad en la farmacia, se cubría el servicio normalmente, los distribuía a los dos o tres o cuatro policías que prestaban servicios, antes que el dicente había otro policía encargado del servicio. Le ofreció el servicio a Hemmerling, el trabajaba en la seccional 47 y él en motorizada, como había escasez de gente y él andaba mal económicamente le ofreció el servicio. El declarante trabajó 7 días con él en motorizada de Luján pero no en el mismo turno de guardia. Para el no tenía problemas, pero él trabajaba en otra guardia. En el servicio extraordinario, Hemmerling le cumplía en lo que ha horarios se refiere, se relevaban. En la farmacia tenían conductas para llevar el arma de uso general, el arma se lleva en una pistolera cuando se está uniformado. El lleva 20 años en la policía y 4 o 5 veces ha ido a tirar. Habrá tirado 12 proyectiles, un cargador cada vez que va, tiró un cargador o cargador y medio. Con Hemmerling nunca tuvo problemas por el servicio, en la farmacia sólo en una oportunidad le dijo el encargado de la farmacia que se había perdido un celular en el baño y era justo cuando estaba Hemmerling, no lo acusaban a él, pero fue justo en su turno. El a raíz de eso le dijo a sus compañeros que no usaran el baño ni pasaran atrás del escritorio, nunca le dijeron que fuera entrometido ni que se metiera en cosas de la farmacia. Lo eligió a Hemmerling porque necesitaba gente, dio la casualidad que justo iba él y podía cumplir el servicio. No sabía si tenía aptitudes especiales para el trabajo, ni sabía que venía de Córdoba, conoció otros compañeros que venían de esa provincia y se han desempeñado bien en sus funciones. El tiene una Browning 9 mm, distinta a la que se le exhibe, es otro modelo. La carga para que tenga bala en boca, corriendo la corredera y queda lista, no conoce como funciona el arma secuestrada, en su arma para disparar, aprieta la cola del disparador o gatilla para disparar, el martillo queda atrás. De por sí nomás, uno no está autorizado a llevar bala en boca, salvo que esté en un procedimiento, la bala en boca es el último recurso, en ningún servicio extraordinario el lleva bala en boca, si lo ve con bala en boca le llama la atención. El no saca el arma salvo para utilizarla, el arma es de él, siempre la lleva enfundada, es parte de su cuerpo, es para que él la utilice. En 20 años no ha tenido que sacar nunca su arma corta, si ha tenido que usar la escopeta. Lleva 4 o 5 años prestando servicio extraordinario en la farmacia, pero no es de entrar en confianza, si los conoce por nombre, las farmacéuticas Amalia y Liliana y Omar el encargado, ninguno de ellos le puso quejas del comportamiento de Hemmerling. En la farmacia es una autoridad, no acostumbra a llevar bala en boca por enseñanza y experiencia. No sabe para que sirven las pistolas de doble acción, la pistola con bala en boca y el martillo bajo no se dispara.-

Luego declara LUIS DONOSO y dice que intervinieron a solicitud del Comando. Tardaron 20 minutos desde el Palacio Policial a Maipú, cuando llegaron había gente de la farmacia pero no estaba la víctima y el imputado. Realizaron las operaciones cuando el Dr. Carniello los autorizó. Reconoce firma y contenido de fs. 149/152 vta.. El exámen lo hace en la morgue del Hospital Paroissien. El ingreso del proyectil produce un moretón que es una marca equimótica, el tatuaje se hace por los restos de pólvora en semicombustión. Pueden hablar que el tatuaje es de un disparo próximo absoluto de menos de 40 cm., en este caso, menos de 10 cm. La víctima según el resto de los indicios estaba de pié. El arma es la provista después del año 1999-2000, es igual que las otras pero tiene seguro ambidiestro. Con bala en boca, accionar el martillo depende del tirador, la seguridad en el manejo del arma, depende de su experiencia. La pistola doble acción se crea para evitar los peligros que implica llevar un arma con bala en boca con el martillo montado. El hecho de que se prohíba llevar el arma con bala en boca no tiene sentido, la bala en boca se utiliza en casos de extrema crisis porque no saben con quien se encontrarán. En una persona de poco entrenamiento, llevar bala en boca le da la posibilidad de actuar más rápido, en situaciones que la vida depende de segundos. El curso de auxiliares no fue el más apto para formar personal policial, se produjeron muchos disparos accidentales en los cursos de auxiliares, ellos fueron instruídos muy rápido porque se necesitaba sacar rápido policías a la calle. No sabe si Hemmerling hacía prácticas de tiro, este cargador no es el reglamentario. El seguro de cargador funciona. El cargador estándar tiene para 13 balas, el otro cargador tiene para más balas, y se usa para tener más poder de fuego, pero no conoce si en el cargador el resorte es más blando o no. La lógica es que ese resorte tiene menos presión. Los policías cambian el cargador, no esta autorizado y lo hacen, los policías suelen cambiarlos. El hecho es tener más poder de fuego. No sabe lo que es una cortina de fuego.-

Se incorpora en el debate acta de fs. 1 y vta., croquis de fs. 2, informe médico de fs. 15, informe de nomina de personal de fs. 47, pericia de policía científica sección balística de fs. 86/89, secuestro n° 116.975 de fs. 90, necropsia de fs. 93 y vta., fotocopia partida de defunción de fs. 138, exámen psíquico de fs. 140, pericia de policía científica Secc. Reconstrucción Criminal de fs. 149/153, complejo fotográfico de fs. 154/157 y vta., acta de reconstrucción del hecho de fs. 201 y vta., informe de fs. 206/207, constancia de fs. 238, legajo del imputado de fs. 259/276, exámen psíquico de fs. 351, documentación reservada en caja de seguridad del Tribunal de fs. 363 va., antecedentes policiales de fs. 370, antecedentes del R.N.R. de fs. 371/373, antecedentes penitenciarios de fs. 375, indagatoria del imputado de fs. 69/70, testimonial de Omar Sanchez de fs. 221/222 y todas las testimoniales que fueran prestadas en la instrucción en tanto y en cuanto se les procedió a dar lectura en la audiencia de debates para aclarar los conocimientosPRIVATE .-

Respecto al método de valora­ción de los actos del debate impues­to por el código ceremo­nial en el artículo 409 2° párrafo y 206 del C.P.P. LEY 6730, esto es el de la sana crítica, el Tribunal que integro tuvo ocasión de pronunciar­se en plura­les resoluciones sobre el alcance del art. 430 del C.P.P. Ley 1908, no habiendo cambiado la regla toda vez que si bien el 430 anterior hablaba de libre convicción, el propio Vélez Mariconde se encarga en su exposición de motivos de expresar que este término equivale al de la sana crítica, por lo que también es valido actualmente hacer referencia a lo dicho al analizar el articulo derogado por tratarse de la misma regla con distinto nombre. Es así que se ha dicho sobre el tópico en la causa Nº 14.004/ 51.984 “BILLA CARRIZO” ; L. S. Nº 157, fs. 404 y sgtes., por ejemplo, que “...la legis­la­ción procesal penal moderna, llamada por la doctrina “códigos modernos” recepta expresamente el sistema de las libres convic­ciones conforme las reglas de la lógica, la psicología, el sentido común y la experiencia que dan contenido al método de la sana crítica racional, apreciada ésta como el recto entendi­miento humano. Este método de la sana crítica racional consiste en que la legislación de forma NO IMPONE al Juzgador normas ge­nerales para acreditar la existencia del hecho delictivo ni de determi­nar abstractamente el valor de las pruebas, dejando al juez en libertad de admitir toda prueba que estime útil al esclareci­miento de la verdad (en principio todo se puede probar y por cualquier medio -art. 217 C.P.P.-), prueba que debe ser apreciada a la luz de aquellas reglas mentadas que dan conteni­do al método y que para arribar dentro de él a las libres convic­ciones, aquellas deben regir en toda su amplitud, gober­nando por “los principios lógicos” o “leyes supremas del pensamien­to” que posibilitan la construcción de juicios que permiten distinguir los verdaderos de aquellos que resultan fal­sos o equívocos, conforme con los principios de identidad, no contradic­ción, tercero excluido y razón suficien­te.- Así las cosas, con este conjunto de principios que hacen al conocimien­to, la sana crítica racional permite eliminar juicios capricho­sos o arbitrarios al NO considerarse anárquica­mente la prueba, ya que por imperio de aquellas reglas, la decisión judicial ha de ser obra del intelecto y de la razón, mientras la lógica se impone como luz que abre el camino que el juzgador recorre antes de arribar a un decisorio, actividad ésta que encuentra sus límites en la dialéctica, en el sentido común, en la experiencia y en la propia moral del juez; conse­cuentemente la correlatividad entre acusación y sentencia y la respectiva motivación fundamentadora surgirá como ligámen psicológico que vincula y une al juez con la ley que aplica”.-

En base a ello es que el contenido de este voto está encaminado especial­mente a confir­mar la fidelidad legal observada en la motivación que resulta controlable por las partes y eventual­mente por el Tribunal de Casación respecto del exámen analítico de los hechos y la apreciación crítica de la prueba, todo como deriva­ción razonada de dicha evaluación.-

NICOLA FRAMARINO DEI MALA­TESTA, en su “LOGICA DE LAS PRUEBAS EN MATERIA CRIMINAL”, Ed. Temis, Bogotá, 1.964, Tomo I, trata de la certeza (págs. 33/34) y en el T. II de su relación con la probabilidad (págs. 55/56). De allí surge que en el largo camino del conocimiento deben recorrerse una serie de etapas que pasa de un estado de igno­rancia a un primer grado de duda en sentido lato estricto que es el conocimiento alternativo; le sigue un estado de probabi­lidad que es el del predominio del conocimiento afirma­tivo que connota la credibilidad de ese conocimiento, cuando existe equiparación de elementos convergentes y divergentes, que es el estado de duda razonable, en sentido específico y que se lo llama “simple duda”, para, pasando a lo verosímil, arribar a la certeza.-

La credibilidad que es conoci­miento, no se compadece con la “posibilidad” que es determina­ción exclusiva ontológica y por lo tanto no es objeto de conocimiento, puesto que lo posible considera el ser en si mismo, es decir, es un estado ontológico cuando debe darse la noción de los distintos estados subjetivos del espíritu humano frente a la verdad. De allí surge el concepto de verosímil (T. II, p. 87), que es lo que puede ser real, que tiene apariencia de real, no basta su simple posibilidad, debe tenerse como realidad y es en esa apariencia donde reside; y a su pers­pectiva se la llama verosimilitud, considerada como primer grado de probabilidad. La verosimilitud (p. 87) tomada como conte­nido del testimonio, queda enmarcada en lo que la expe­riencia nos señala como ordinario modo de ser y de actuar de las personas y las cosas. Por ello, lo que se presenta conforme a lo ordinario equivale a lo probable, y en consecuencia se nos presenta como algo semejante a la verdad, equivalente subjeti­vamente a la probabilidad, siendo que lo que se nos aparece como verdadero a la conciencia equivale a la certeza.-

El resultado del análisis de las pruebas así consideradas -esto es con el fin que ellas mismas persiguen- permiten distinguir las de certeza de la de probabi­lidad y conforme con el método y dentro de un concepto racional referido a las probanzas, la convicción que lleva a una conclu­sión -síntesis- debe obligadamente ser una conclu­sión lógica, resultado de una derivación razonada del exámen analí­tico de los hechos así como de la apreciación crítica de la prueba.-

Atento lo referido, los medios de prueba confesional, testimonial, instrumental, indi­ciario o circunstancial -racionalmente valorados- deben permi­tir un juicio de certeza, que es condición esencial de toda sentencia condenatoria o lisa y llanamente absolutoria, según lo antes dicho.-

CERTEZA: Sin embargo, la verdad es algo que está fuera del intelec­to del juez, el que solo puede percibirla subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción es firme, se dice que hay certeza, la cual se puede conceptualizar como la firme creencia de estar en posesión de la verdad (JOSE I. CAFFERATA NORES; “LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL”, Depalma, 1.998, pág. 8; JORGE CLARIA OLMEDO; “DERECHO PROCESAL PENAL”, Edit. Ediar, 1.960, T. I, p. 446. Respecto de verdad, duda, probabilidad y certeza, ver también KARL MITTER­MAIER; “TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA CRIMINAL”, Hammurabi, 1.979, p. 63, 165 y sgtes.; EUGENIO FLORIAN; “DE LAS PRUEBAS EN MATERIA CRIMINAL”, Edit, Temis, Bogotá, 1.976, T. I., como así también al citado FRAMARINO DEI MALA­TESTA).-

Conforme a lo expuesto, se impone entrar a examinar la causa.-

II. El plexo probatorio se integra con la prueba instrumental, que obra desmenuzada en el acta de debate, sugiriéndose su lectura en obsequio a la brevedad. De la indagatoria, testimoniales analizadas, más la prueba instrumental incorporada en autos, corresponde enfrascarse en su ponderación, apelando a las enseñanzas de la lógica, la psicología y la experiencia común, disciplinas que dan contenido al método de la sana crítica racional, adoptado por nuestra ley ceremonial como cartabón de medida, surge claramente la materialidad del hecho y la autoría del imputado respecto del mismo, en cuanto a su responsabilidad penal y tal como lo sostuvo el señor Fiscal de Cámara al pronunciar sus alegatos y en forma coincidente como también lo hizo la defensa técnica del imputado, corresponde cambiar la calificación jurídica de los hechos atribuídos, por lo que Maximiliano Hemmerling debe responder como autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO, pero en virtud de la duda que por un principio constitucional lo debe favorecer. Sobre ello, haré especial referencia al tratar la Segunda Cuestión.-

En definitiva, la prueba y los indicios unívocos convergen en la responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye. En efecto la materialidad del lamentable suceso que terminó con el fallecimiento de Milton Gurrieri a causa de un sock hipovolémico y hemorragia interna producida por herida de proyectil de arma de fuego, hecho este acreditado por la necropsia de fs. 93 y vta., donde el perito medico Dr. Alberto Braconi al realizar la misma claramente nos señala que la víctima (Milton Gurrieri) al exámen traumatológico presentaba cuatro centímetros arriba y dentro de la tetilla derecha un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de un centímetro de diámetro con halo de contusión y ahumamiento periorificial de 0.3 cm., con un signo de puppe de dos centímetros de diámetro; también hace referencia que en la linea paravertebral derecha al nivel de la novena vertebra dorsal presentaba un orificio de salida de proyectil de arma de fuego de un centímetro de diámetro con bordes irregulares y evertidos. Señala también dicho facultativo que al exámen interno se observa en el tórax en el mediastino, una hemorragia y también la herida por proyectil de arma de fuego en la novena dorsal. También señala que esa herida en lo que respecta al aparato respiratorio, presenta en la pleura derecha la herida de proyectil de arma de fuego con hemotórax de 2000 cm3 y en el pulmón derecho también la herida que produjo el proyectil. Herida esta que produce en el aparato cardiovascular un hemopericardio de 300 cm3 con coagulos presentando el corazón una herida producida por el proyectil de arma de fuego en la aurícula derecha.-

Estas heridas llevaron a que el Dr. Braconi efectuara las siguientes consideraciones medico-legales: que la víctima que el examinó se trataba de un hombre de 20 años de edad que recibió un disparo de proyectil de arma de fuego, constatando que la misma presentaba un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de 10 mm de diámetro con ahumamiento de tres milímetros y escoriación circula concentrica de 20 mm de diámetro (signo de puppe). Que el proyectil ingresó en el torax con dirección de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y ligeramente de derecha a izquierda con salida en linea paravertebral derecha a nivel de la 9 vertebra dorsal. La trayectoria del proyectil interesó pulmón derecho, corazón (auricula derecha) causando un shock hipovolemico siendo esta la causa de su muerte. Calculando que la fecha cierta o probable de fallecimiento ocurrió el 21/1/2005 a las 15:20 horas. Con esto queda acreditado con grado de certeza la causa de muerte del joven Milton Federico Gurrieri.-

Ahora bien, respecto de quién le ocasionó la muerte y en qué circunstancias de modo tiempo y lugar ocurrió la misma, surge con grado de certeza que el autor del disparo que terminó con la vida de la víctima fue el imputado Maximiliano Hemmerling Dennet mientras manipulaba su arma provista en momentos en que se encontraba prestando servicio extraordinario en el interior de la Farmacia Mesura sita en el costado sureste de la intersección de calles Palma y Ozamis. En efecto es el propio imputado quien al prestar declaración indagatoria a fs. 69/70 reconoce haber sido el autor del disparo que terminó con la vida de Milton Gurrieri, aunque en circunstancias que han sido desvirtuadas por el material probatorio debidamente incorporado al proceso, dado que ha quedado acreditado que en forma alguna el imputado se sacó el arma de la cintura para acomodarse la camisa, dejándola en el escritorio donde estaban las computadoras y el hecho se produjera porque Milton Gurrieri tomara el arma del efectivo, en estas declaración indagatoria para desvincularse el imputado pretende hacernos creer que el disparo se produjo cuando él quiso reducir a la víctima para quitarle la pistola, produciéndose el disparo cuando el le gira la muñeca hacia el pecho. De la declaración de los testigos presentes en el lugar del hecho se puede afirmar que las cosas no sucedieron como lo relata el imputado al prestar declaración indagatoria a fs. 69/70 vta..-

En efecto de la clara declaración prestada por el testigo Pablo Nuñez surge que al momento de producirse el hecho, el se encontraba como telefonista cosa que lo confirma Hugo Daniel Gonzalez testigo este ultimo que manifiesta que Pablo estaba sentado en la silla del telefonista y el hecho ocurrió allí, por lo que considero que la declaración de Pablo Nuñez es de vital importancia por ser el testigo que estuvo más próximo en el lugar y al tiempo que ocurrió el hecho, este testigo (Nuñez) es claro en afirmar que él ve que el policía viene ya con el arma en la mano y que siente el disparo y lo ve a Milton en el piso y escucha que les dice a él y a Damian (Tolelli) “mirame lo que me hizo” y que al policía le decía “mira lo que me hiciste, me cagaste la vida” y que ve al policía mirando la pared y que movía la mano izquierda debajo de la mano que empuñaba el arma y decía “ se me escapó un tiro, que cagada me mandé, voy a perder el laburo”.

Esta declaración no se condice con la declaración del imputado cuando hace referencia a que el disparo se produjo cuando deja la pistola en el mostrador y es tomada por la víctima, nadie vio que así ocurrieran las cosas, por el contrario el testigo Nuñez lo ve ingresar ya con el arma en la mano, circunstancia esta última que no era la primera vez que ocurría, ya que todos los testigos que trabajan en la farmacia Mesura han sido contestes en afirmar que era habitual que el policía Hemmerling en vez de llevar como corresponde el arma en la pistolera (funda reglamentaria) la empuñara casi constantemente, desarmándola, cargando y descargándola, disparándola en falso (sin bala en boca), e incluso a título de broma (pesada y extremadamente peligrosa por cierto) apuntaba a las personas que se desempeñaban como empleados en la farmacia, causándoles temor, este aspecto ha sido suficientemente acreditado por las declaraciones de quienes sufrieron este peligroso proceder con anterioridad como la farmacéutica Elizabeth Cozzolli , quien declara que a ella en una oportunidad le apuntó con el arma y también le puso el arma en el pecho a Yanina Santos, afirmando que era costumbre de este policía asustar a las personas con el arma; en efecto Yanina Hercilia Santos manifiesta al prestar testimonial que a ella en dos oportunidades también le apuntó con el arma, una vez en la cabeza en presencia de Damian que le corrio la mano con que le apuntaba y otra vez en el pecho y en presencia de Elizabeth Cozzolli. Que Hammerling hacía esto han sido contestes también al prestar testimonial en el debate Pablo Alejandro Nuñez quien refiere que el policía desarmaba el arma, la limpiaba en mostrador, en la estantería en la parte de atrás y que con anterioridad ya le había apuntado con el arma a otro compañero de trabajo; Alejandro Jait quien manifiesta que el policía tenía cosas que no están de acuerdo con un profesional respecto al manejo del arma, que tiene entendido que le apuntaba a la gente y que lo vio en una oportunidad que tenía el brazo extendido empuñando el arma, motivo por el cual le pidió que se retirara transmitiéndole las quejas a los dueños de la farmacia y por lo declarado a fs. 222 por Omar Sanchez quien refiere que en una reunión de personal luego de tres días de sucedido el hecho cada uno del personal de la farmacia contó su experiencia ante las intimidaciones de este señor mediante el uso de armas.-

Volviendo entonces al momento del hecho y como lo dije ut-supra, Nuñez lo ve al imputado que ya venía con el arma en la mano antes de que se produjera el disparo, este testigo refiere que mira a la derecha y lo ve que estaba gatillando el arma, que el siente un tic tac dos veces (ruido que se produce al montar el arma y dispararla en falso, como quedó acreditado en la sala de debates cuando el testigo manifestó que ese era el ruido que había escuchado), para luego escuchar el estallido, reitera este testigo que él escuchó dos percusiones en falso y después salió el disparo, la primera vez que disparó en falso lo hizo hacia el lugar donde ellos se encontraban ( en referencia al declarante y cadete de la farmacia), que esto ocurre cuando el mira a la derecha, que Hammerling iba en dirección hacia donde se encontraba el cadete Milton, que el escucha otra vez el tic tac (montar el arma –segundo tic-, disparar en falso –segundo tac-) para recién después escuchar el disparo.-

Por su lado el testigo Hugo Daniel González manifiesta que el día del hecho y al ocurrir el mismo, se encontraba haciendo mantenimiento en el rubro computadora, siendo aproximadamente las tres menos cinco en una oficina interna y que es así que escucha un estallido importante, fuerte, que en un principio no supo que era creyó que era una garrafa o un micro que chocaba contra la vidriera, para recién después pensar que podía ser un disparo que pensando que era un asalto se queda en la oficina, pero que desde allí escucha un grito fuerte que decía “mira lo que me hiciste”, es cuando también que el policía decía “la puta que lo parió se me escapó un tiro”, esto el policía lo dijo varias veces, entonces sale de la oficina y lo ve al policía que se encontraba contra la pared y sacaba y ponía el cargador varias veces y lo ponía en el arma, considerando que el policía no entendía porque estaba el cargador puesto suelto, este movimiento que hacía el policía poniendo y sacando el cargador es conteste con lo declarado por Nuñez que también lo ve haciendo ese movimiento y lo escucha decir las mismas palabras (la puta que lo parió se me escapo un tiro).-

Por ende estos dos testimonios, el de Nuñez y Gonzalez, echan por tierra lo manifestado por el imputado al prestar indagatoria en sede instructoria respecto de que el disparo se hubiera producido cuando Hemmerling pretendía recuperar su arma que presuntamente estaría en manos de la víctima. La lógica indica que si así hubiera sido, los testigos no hubieran escuchado de boca del imputado la palabra “se me escapó un tiro” y no hubieran visto al imputado mirando hacia la pared tratando de dilucidar que había sucedido mientras sacaba y ponía el cargador del arma y expresaba las palabras antes dichas. Puesto que lo lógico hubiera sido que si las cosas hubieran ocurrido como lo dijo Hemmerling al prestar declaración indagatoria en sede instructoria, el testigo Nuñez no lo tendría que haber visto momentos previo a ocurrir el disparo caminando con el arma en la mano, ni hubiera sentido los tic tac de los disparos en falso que previamente había hecho “jugando” (si es que vale la expresión, pero así lo refieren los testigos), como solía hacerlo en otras oportunidades, sino que lo lógico hubiera sido haber escuchado otras palabras como por ejemplo:”se le escapó un tiro o se escapó un tiro”, y no “se me escapó un tiro”, habida cuenta que en la versión por él dada en la indagatoria, el arma no la tenía él, sino la víctima y el tiro según él narra al prestar dicha declaración se produjo cuando el pretende quitarle el arma, por lo que el tiro se le escapa al que tiene el arma en la mano y no al que se la pretende sacar. Lo que en realidad sucedió es lo que narran los testigos Nuñez y Gonzalez motivo por el cual es que en la sala de debates el imputado pide disculpas, pues la única manera de entender las palabras del imputado respecto de que nunca se imagino que el arma estaba preparada para disparar y que segundos después vino el estallido y el disparo, y que desde un primer momento lo que quiso es pedir disculpas, se condice con lo narrado por los testigos que escucharon que el imputado decía: “la puta que lo parió se me escapó un tiro”, puesto que de lo contrario si las cosas hubieran ocurrido como lo narró el imputado al prestar declaración en sede instructoria de nada tendría que estar arrepentido puesto que según dicha declaración él habría actuado como le enseñan en la escuela, es decir, según sus propias palabras, “cuando alguien apunta hay que reducirlo, y lo que hice yo fue torcerle la muñeca derecha …”, si las cosas hubieran ocurrido como lo dice el imputado, de nada tendría que haberse arrepentido, en otro orden de ideas la lógica indica que para desarmar a una persona es mas fácil girarle la muñeca hacia afuera para correr menos riesgo y no hacia el centro donde se encuentran los dos cuerpos donde alguien puede salir herido, es decir aún en la hipótesis narrada por el policía en su declaración indagatoria tampoco habría actuado correctamente, habría actuado también con impericia; pero ya ha quedado acreditado por las pruebas a las que he hecho referencia a que las cosas no han sucedido como dijo Hemmerling en su declaración indagatoria de sede instructoria.-

No sólo Nuñez y González escuchan las palabras de la víctima y del imputado, también Elizabeth Cozzolli da cuenta en la sala de debates que ella se encontraba entre las 15 y 15:10 horas preparándose para entregar su turno cuando sintió un estruendo grandísimo, en virtud de ello sale de la oficina y ve al policía parado dándole la espalda a Milton y este ultimo le decia “pelotudo me cagaste la vida” y escucha al policía que manifiesta:”emergencia, ambulancia me mandé una cagada”, reitera en otra parte de su declaración que el policía manifestó:”emergencia, emergencia, carajo me mandé una cagada”; es decir los tres testigos que se encontraban al momento del hecho, son contestes en afirmar que el policía manifestó que se había mandado una cagada, es decir que se le había escapado un tiro y ven mal herido al cadete Gurrieri.-

También son contestes estos testigos en que Hammerling se fue junto con la víctima en el móvil policial que se encontraba saliendo de la estación de servicios cercana al lugar, tal como lo refiere Hugo Daniel Gonzalez, Elizabeth Cozzolli. Respecto de la conducta del imputado inmediatamente posterior al disparo, son contestes los testigos presenciales en que el policía pedía ayuda, en efecto González manifiesta que cuando se queda solo con el chico y el policía éste (el imputado) gritaba pidiendo una ambulancia, socorro, ayuda; por su lado Pablo Nuñez manifiesta que el policía pedía a los gritos que llamaran a una ambulancia, mientras también repetía mucho “me mandé una cagada se me escapó un tiro”; también Elizabet Cozzolli es conteste en afirmar que el policía manifestaba “emergencia, ambulancia, me mandé una cagada”.

También son contestes en afirmar que el policía en parte del trayecto ayudó a cargar el cuerpo de la víctima que aún se encontraba con vida, en efecto Hugo Daniel Gonzalez manifiesta:”no vi que el policía le prestara ninguna ayuda, salvo cargarlo para subirlo al móvil”, lo cual es una ayuda; Damián Tolelli que también es conteste en afirmar que el policía pedía un ambulancia y gritaba “me mande un cagada se me escapo un tiro” ve que el policía Hemmerling junto con otro policía más lo traen alzado a la víctima y le dice que no puede llevarlo más, por lo que él lo lleva hasta el móvil, es decir que el policía le prestó ayuda a la víctima y se fue en el mismo móvil policial junto con el cadete herido, quien ingresa muerto al hospital a las 14:50 según consta a fs. 1.-

También surge del acta de procedimientos a fs. 1 vta. de esta acta, que el lugar donde de produjo el disparo es en la farmacia Mesura sita en calles Palma y Ozamis, en el interior de dicho local en el sector donde opera el telefonista, lugar donde existe una linea de estanterías de chapa de remedios y en el suelo numerosas manchas de sangre donde también se percibe un orificio en una división de madera donde habría impactado el proyectil que había dado en la víctima. A fs. 2 obra croquis ilustrativo del lugar del hecho donde se señala mediante una cruz el lugar donde se encontraba el cuerpo de la víctima.-

Por otro lado del informe de policía científica sección balística de fs. 86/89, surge también que el arma de Hemmerling funcionaba perfectamente para ejecutar disparos, que había sido disparada y que los restos plúmbeos y de latón que forma parte de un mismo proyectil secuestrados fueron disparados por la pistola 9 mm FM hi power provista al imputado, lo que sumado a las declaraciones de los testigos presenciales se puede afirmar con grado de certeza que esta fue el arma de la que salio el proyectil que termino con la vida de la víctima.-

Las declaraciones de los testigos presenciales también coinciden con el informe pericial de fs. 150/153 la que también es coincidente con lo que observó el Dr. Braconi al realizar la necropsia de fs. 93 y vta., causa de muerte que también se encuentra corroborada por el certificado de defunción de fs. 138 donde consta que la causa de muerte fue el shock hipovolemico, shock hipovolemico que claramente el Dr. Braconi refiere que es producido por proyectil de arma de fuego que ingresara 4 cm arriba y adentro de la tetilla derecha cosa que se advierte claramente en la fotografía que se encuentra agregada en la parte inferior de fs.157.-

Todo lo expuesto me permiten concluir con grado de certeza propio de este estadio procesal que en fecha 21/1/05 siendo las 14:50 hs., aproximadamente, el hoy procesado Maximiliano Hemmerling Denett, funcionario policial que se encontraba cumpliendo servicios extraordinarios de seguridad en el interior de la Farmacia “Mesura” sita en la esquina Sureste de calles Ozamis y Palma de Maipú, mientras manipulaba su arma de fuego reglamentaria y luego de haber efectuado dos disparos en falso (sin bala en boca), en un momento determinado, y estando el arma próxima absoluta al cuerpo de Milton Gurrieri, en dirección sobre el pecho del mismo accionó el martillo hacia atrás y apretó el gatillo efectuando un disparo. El proyectil ingresó en el tórax de la víctima en dirección de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y ligeramente de derecha a izquierda y salió a la altura de la 9 vertebra dorsal, interesando pulmón derecho y aurícula derecha del corazón, lo que le produjo un shock hipovolémico causa de su deceso.-

En cuanto al elemento subjetivo de su obrar, esto es si lo hizo a título de dolo o culpa anticipo que la duda en este aspecto lo debe favorecer, sobre esta cuestión abundaré al referirme en la Segunda Cuestión, en punto a lo que la doctrina y jurisprudencia han discutido y discuten respecto de cómo delimitar para poder diferenciar en el caso concreto si estamos en presencia de la denominada culpa conciente o del denominado dolo eventual.-

Todo ello conforma la autoría por parte del imputado en el hecho que se le endilga en la requisitoria de elevación a juicio.-

Todo el cuadro probatorio arroja certeza, es convergente y concordante, y da basamento a la conclusión que adelantara, y torna innecesario mayor abundamiento sobre el particular, todo lo cual me inclina a acercar mi voto por la afirmativa sobre esta primera cuestión. ASÍ ES MI VOTO.-

Por los fundamentos expuestos, los Dres. LAURA GIL DE CHALES y GONZALO GUIÑAZU, adhieren al voto precedente.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. RAFAEL ALFONSO ESCOT DIJO:

Habiéndose contestado en forma afirmativa la Primera Cuestión, se desprende que MAXIMILIANO HEMMERLING DENETT debe responder como autor responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN VIRTUD DEL IN DUBIO PRO REO (arts. 84 primer párrafo, 12, 29 inc. 3° del C.P. en función con el art. 2 de la Ley 6730).-

En efecto, probado como lo he demostrado al tratar la Primera Cuestión la materialidad del hecho y la autoría del imputado en el mismo, corresponde analizar en que tipo penal encuadra la conducta desplegada por el encartado Hemmerling; atento que a raíz de su conducta la víctima fallece como consecuencia del disparo de arma de fuego que portaba en su mano el imputado y que no media ninguna causa de exclusión del tipo, ni de justificación ni de inimputabilidad, es que corresponde afirmar que estamos en presencia de un injusto culpable de homicidio. Ahora bien atento que en nuestro ordenamiento jurídico el delito de homicidio esta previsto tanto en la modalidad dolosa como culposa, es menester diferenciar con grado de certeza cual ha sido el componente subjetivo del obrar del imputado, al momento de realizar la conducta que fue causa inmediata, eficiente y adecuada de la lamentable muerte de la víctima.

Unánimemente la doctrina y jurisprudencia sostienen que en materia de homicidio simple (art 79 C.P.) se admite, tanto el dolo directo como el indirecto y el eventual y que por otro lado en el caso del homicidio culposo (art. 84 C.P.) se admite tanto la culpa consciente como la inconsciente. En lo que respecta a las calificantes del art.80 la gran mayoría de ellas admite solo el dolo directo y el indirecto y algunas también el dolo eventual como en el caso del inc. 1° y el 9°. En el particular caso de autos la discusión debe centrarse en la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representación, tal como lo hicieran en sus alegatos tanto el Sr. Fiscal de Cámaras como los distinguidos colegas que lo sucedieron en el uso de la palabra (Dres. Varela y Acosta por la parte Querellante y Dr. Vezzaro por el imputado); puesto que este es y a sido el gran tema a desentrañar, toda vez que nadie puso en tela de juicio ni la materialidad del hecho, ni la autoría en el mismo por parte del imputado.

Tal como lo sostienen los Dres. Oscar Estrella y Roberto Godoy Lemos, en su obra Código Penal Parte Especial de los Delitos en Particular, en pag. 140 y ss., no existe en nuestra legislación penal un concepto de culpa. En doctrina, se han elaborado infinidad de conceptos. Nos parece adecuada la definición de delito culposo del art. 20 del Proyecto de 1979, que decía:”Obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían no previó que ocurriría o, previéndolo creyó poder evitarlo”. Si bien nuestro Código penal no contiene una definición semejante, del análisis de los tipos de la parte especial se puede llegar a la misma concepción del delito culposo dada por los insignes juristas que proyectaron dicha reforma ( capitaneados por el Gran Maestro del Derecho Penal Sebastián Soler, quien fuera el primer doctrinario que trae a estas tierras el método dogmático).

En el Código Penal, la imprudencia, la negligencia, la impericia en el arte o profesión y la inobservancia de los reglamentos o los deberes del cargo constituyen las formas de culpa.

La imprudencia, como enseña Terragni, “es el defecto contrario a la prudencia, una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia”. Gómez dice:”Cuando la experiencia común indica, como posible resultado de una determinada conducta un efecto dañoso, y por imprevisión del mismo aquella conducta es seguida, la imprudencia resulta evidente”.-

La negligencia es inobservancia de lo debido. Dice Terragni a este respecto:”En la conducta negligente hay desidia, abandono, pereza, apatía.”.-

En la impericia “es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial destreza de quien se supone que la tiene o debe tenerla.

Naturalmente, siempre deberá existir un nexo de causalidad entre el obrar del agente, en las formas típicas del art. 84 y la consecuencia dañosa resultante de su obrar.

En el caso concreto de autos, es evidente que el imputado obró con impericia dado que desplazarse con el dedo dentro del arco de guardamonte apoyado en la cola del disparador, importa obrar con inidoneidad en el manejo de las armas de fuego, por poca experiencia que se tenga en el manejo de las armas, no se puede ignorar una regla de seguridad que es básica, la cual es que solamente se debe introducir el dedo en el arco de guardamontes cuando se esté dispuesto a efectuar el disparo y nunca para “jugar” o asustar, esto lo sabe cualquier persona que alguna vez ha empleado un arma, con mayor razón aun el imputado que reviste como funcionario policial; por otro lado tampoco excusa la ignorancia de esta regla básica de seguridad, puesto que si el imputado la ignoraba estaríamos frente a una negligencia de su parte por no haber tomado los recaudos necesarios para tener conocimiento en el correcto manejo de las armas, siendo también esta la base de la culpa, esto es, el no haber previsto lo que podía haber sido previsto, es decir tanto de una u otra forma nos encontramos frente a una maniobra de tipo culposa.

En efecto si el encartado no hubiera tenido el dedo apoyado en la cola del disparador el disparo no se hubiera producido, acá no podemos hablar de accidente, un disparo accidental hubiera sido por ejemplo si el imputado trastabilla y el arma se dispara a raíz de la caída, o que por tener un desperfecto mecánico el arma y estar muy liviana la cola del disparador (celosa, así se dice en la jerga) se efectúa el disparo al menor movimiento independiente que haya tenido o no el dedo en la cola del disparador. Para esto no hace falta ser un perito, cualquier persona que posee un arma debe conocer las reglas básicas de seguridad en el manejo de las armas y si las ignora y se produce un disparo por ello debe acarrear con la culpa por no haber tomado las medidas diligentes para evitar el disparo en el caso concreto.-

El delito culposo requiere por un lado que ocurra un resultado típico (en este caso la muerte) y que exista una relación de causalidad entre este resultado y la negligencia, imprudencia, impericia o incumplimiento de los deberes o reglamentos a su cargo; en el caso concreto existe tanto el aspecto objetivo del tipo, como la relación de causalidad entre el obrar culposo del imputado y el resultado efectivamente acontecido. En cuanto a la culpabilidad en el delito culposo, la misma se da habida cuenta de la no existencia de ignorancia o error por parte del agente ni estar en presencia de una causal de inimputabilidad y por otro lado desde el punto de vista subjetivo conformarse el delito culposo con que el imputado haya obrado con alguna de las especies de la culpabilidad como en este caso la culpa por impericia en el manejo de las armas que ha quedado debidamente acreditada, puesto que el tiro se le escapó al imputado por no haber tomado los recaudos de seguridad necesarias al “jugar”( si es que vale esta expresión) en forma temeraria como lo venía haciendo con anterioridad, poniendo en serios riesgos a los empleados de la farmacia.- Por lo que al menos su obrar es culposo. Pero desde ya destaco que esto es lo más favorable que se puede decir de la conducta del imputado porque tampoco se puede descartar la posibilidad de que haya obrado con dolo eventual, claro está que tampoco se puede acreditar esto último con el grado de certeza que requiere una sentencia condenatoria.

Pues bien repasemos un poco lo que han dicho los autores más destacados de la dogmática jurídico penal respecto a la culpa consciente y el dolo eventual:

Hans Welzel en Derecho Penal Aleman, pag. 101 y ss. – Editorial Jurídica de Chile 1976, nos señala: “delimitar el dolo eventual de la culpa (conciente) es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal. La razón de esta dificultad está en que el querer es un fenómeno anímico originario –último, que no puede ser reducido a otros procesos anímicos- ni emocionales, ni intelectuales- y que por ello sólo puede ser circunscripto pero no propiamente definido”.-

Luego de analizar las distintas corrientes pasando por la “teoría del consentimiento”, la variación propugnada por Exner y Engisch conocida como “teoría del asentimiento”, la denominada “teoría de la probabilidad”, considera Welzel que la teoría de la probabilidad solo respecto de los resultados concomitantes es relevante por ser “esencial para determinar si el autor en su decisión a la acción cuenta con que se produzcan o, por el contrario, confía en que no se produzcan…,…: quien actúa con imprudencia está muy conciente del peligro, pero confía en que no se realizará. Es por esto que “la confianza en la no producción del resultado”, es una posición independiente y volitiva en el momento de actuar, que comprende intelectualmente la representación del peligro, pero que excluye volitivamente (en el momento de tomar la decisión) la realización del peligro.- Estas reflexiones del autor alemán son compatibles con la conducta inmediatamente posterior de Hemmerling cuando mirando la pared sacaba y colocaba el cargador en su pistola, mientras expresaba “la puta que lo parió se me escapo un tiro” ( así lo expresó el testigo Gonzalez), claro está que nadie puede meterse en la cabeza del autor como para asegurar que al decir esto no lo haya hecho friamente, calculadoramente y con el solo efecto de aminorar su responsabilidad, pero lo que el sentido común indica es que esa manifestación espontánea del autor inmediatamente después de efectuado el disparo y en forma reiterada, como la actitud de pedir auxilio pidiendo una ambulancia, más la colaboración posterior prestada ayudando en parte del trayecto a cargar al herido, son más compatibles con un obrar culposo que doloso, pero que al ser meramente indiciarios de lo que efectivamente le haya pasado por la cabeza al imputado al momento de la realización de la acción, y por otro lado ser indicios meramente anfibológicos, solo permiten realizar un juicio de probabilidad, pero nunca de certeza, por lo que la conducta posterior del imputado no es suficiente ni par afirmar ni para negar la existencia de culpa consciente ni del dolo eventual.

Continua diciendo el autor citado: “De acuerdo a las resoluciones de la Gran Comisión de Derecho Penal en su segunda lectura, el dolo eventual debía definirse como “conformarse con la realización del tipo considerada como posible” y la culpa conciente como “confiar en la ausencia de realización del tipo”.- Reitero de la prueba apontocada no se puede inferir con Grado de certeza, basado en los parámetros dados por Welzel cual fue al momento del hecho el especial elemento subjetivo de carácter volitivo con que obró el imputado, sigamos pues con otros autores.

Soler en Derecho Penal Argentino, Tomo 2, Editorial Tea 1983, pag. 97 s.s., señala: “en realidad, pocas dudas pueden caber de que sea doloso el hecho que asume la forma intencional, el que consiste en querer y desear positivamente el resultado, el dolo directo, esto es, el que consiste en una volición dirigida efectivamente hacia un resultado que se sabe criminal. El problema consistía y consiste en saber si también es doloso el hecho que no llega a ese extremo, es decir, si es dolosa la actitud del que no llega a ese extremo, es decir, si es dolosa la actitud del que comprendiendo la criminalidad del acto, y teniendo la capacidad genérica de dirigir su acción, ha obrado, pero no con el deliberado propósito de producir cierto efecto, sino solo manteniéndose en una actitud de indiferencia ante la posibilidad de producirlo o no producirlo. A nuestro juicio, esta cuestión debe ser resuelta en el sentido de que la ley tanto abarca el dolo directo como el dolo eventual”.-

Continua diciendo en pag. 116: “Debe tenerse buen cuidado de distinguir, como lo enseña M. E. Mayer, “la posibilidad de representación del resultado y la representación de la posibilidad del resultado. Son tan distintas –agrega con gracia- como una niña de escuela que una escuela de niñas; lo uno es una niña, lo otro es una escuela; lo primero era una posibilidad, lo segundo una representación”. El dolo, en todas sus formas, no es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación. El “debió representarse” nunca es suficiente para constituir al sujeto en dolo”.-Agrega también este maestro del derecho penal argentino: “La delimitación de este punto es fundamental, porque señala el límite mínimo, el umbral del dolo, ello es, la línea separativa entre dolo y culpa. De hecho, la cuestión, en la práctica, se presentará siempre bajo el aspecto de delimitar el caso como doloso o culposo”.-

A firma también que: “Para resolver esta cuestión, es de importancia decisiva la fórmula de Frank, que se enuncia diciendo: hay dolo eventual, cuando la convicción de la necesidad del resultado previsto como posible no habría hecho desistir al autor …,… De acuerdo con la expresada fórmula, la manera de proceder es la de suponer que en vez de concebir el evento como probable, el sujeto lo prevé como seguro: diremos que hay dolo cuando esa previsión no habría sido bastante para que el sujeto dejara de actuar …,… el juicio no resulta prácticamente completo con el procedimiento de la citada fórmula, y que, para decidir, es necesario llegar a un complejo de hechos psíquicos, por los cuales determinamos la actitud real del autor ante la probabilidad del evento, más que su actitud hipotética ante la suposición de la necesidad de éste …,… Esa situación subjetiva real ante la posibilidad del resultado, en el caso del dolo eventual, es la de indiferencia.-

Es ese el pensamiento de Beling y del propio Frank, quien, posteriormente, se expresa diciendo que hay dolo eventual “cuando el autor se ha dicho: sea esto así o de otro modo, pase lo que pase, obro en todo caso”.-

Por otro lado señala el autor citado en pag.135: “Culpa con o sin previsión actual. Sobre la base de que la culpa se asiente, en todo caso, en la violación de un deber, la existencia o inexistencia, en el sujeto, de la representación del resultado como posible, viene a servir para separar las formas distintas de culpa, a las que se llama conciente o inconciente …,… se quiere señalar la existencia de casos de culpa en los cuales hay representación actual del resultado, y a pesar de ello no son dolosos, y casos en los cuales no hay representación, y a pesar de ello son reprochables.-

Dícese culpa inconciente aquella en la cual el sujeto no previó un resultado por falta de diligencia. Dícese, en cambio, culpa conciente aquella en que el evento es previsto como posible, pero no es querido y, además, el sujeto espera que no ocurrirá o que podrá evitarlo.

En el caso de culpa conciente, en cambio se dice que, en vez de error, existe en el sujeto una duda, que no fue superada, por precipitación e imprudencia …,… hay imprudencia, cuando el sujeto podía evitar el daño con ser más reposado, es decir, desplegando menos actividad, u obrando más reflexivamente”.-Podemos afirmar que si el imputado hubiera actuado como lo hacen los otros vigiladores ( los empleados de la farmacia son contestes en afirmar que el imputado era el único de los policías, que cumplían servicio en el lugar, que los encañonaba con su arma, que jugaba con ella y que la desarmaba la limpiaba), es decir siendo más reposado, más reflexivo, empleando menos actividad, siendo más profesional es más probable que el hecho nunca hubiera acontecido.

Continua ilustrándonos Soler en pag 134: “El delito doloso importa siempre la violación de un deber primario, de la norma principal, por ej., en el homicidio, de la norma que prohíbe matar. El delito culposo, en cambio, es la violación de otro deber distinto, que está antes de la norma que prohíbe matar, deber por el cual se prohíben acciones, distintas de matar, por el peligro que ellas entrañan genéricamente para el bien principal tutelado que, en el caso, es la vida. Son normas de prudencia contenidas generalmente en las reglamentaciones de policía y en otras ordenaciones que rigen la vida den común”. En este aspecto no caben dudas que Hemmerling, no cumplió con las normas básicas que en cuanto a manejo de las armas prevé la ley de policías, en efecto la normativa vigente (Ley provincial n°: 6.722) en su art.9 inc. 7 y 8 , ni tampoco cumplió en el ámbito de la farmacia donde cumplía servicios extraordinarios con las obligaciones impuestas por los arts. 8, 9 inc. 2 y 43 inc. 5.. En efecto Hemmerling al proceder como lo hizo en el interior de la farmacia tanto, el día en que ocurrió por su acción reprochable la muerte de Milton Gurrieri, como en días anteriores, donde “jugaba” temerariamente con el arma, incumplió sus deberes de: adecuar su accionar al principio de razonabilidad, evitando todo tipo de actuación abusiva, arbitraria,…,que implicare violencia física o moral contra las personas ( art,8), de observar en su desempeño responsabilidad, respeto hacia los habitantes…,.. protegiendo con su actuación los derechos fundamentales de las personas ( art.9 inc.2), de conducirse con respeto y consideración en sus relaciones de servicio con la comunidad ( art. 43 inc 5 ), de recurrir al uso de las armas de fuego solamente en caso de legitima defensa propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en el que existiere peligro grave, inminente y actual para la vida de las personas, o para evitar la comisión de un delito que entrañare ese peligro, debiendo obrar de modo de reducir al mínimo el daño a terceras personas ajenas a la situación. Cuando existiere riesgo de afectar la vida humana el policía deberá anteponer la preservación de ese bien jurídico al éxito de la actuación o al bien jurídico propiedad (art. 9 inc. 7) y por último el de dar una clara advertencia de emplear dichos medios (empleo de fuerza y armas de fuego), con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia pusiera en peligro al funcionario policía, se cree un riesgo inminente par ala vida de las personas, o resultare evidentemente inadecuada o inútil dada la circunstancia del caso (art. 9 inc. 8),.

Enrique Bacigalupo –Derecho Penal Parte General 2° Edición Ed. Hamurabi, ED. 1999, pag. 315, claramente señala: “Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las llamadas teoría de la voluntad y teoría de la representación. La discusión afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa conciente).-

El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Por el contrario, se ignora la creación de ese peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error sobre el mismo obrara imprudentemente”. Concuerdo con estas expresiones de Bacigalupo, sobre todo cuando habla de la ignorancia sobre la creación del peligro concreto de la realización del tipo objetivo, lo que da base a la culpa inconciente, mientras que el error sobre el mismo da base tanto a la culpa conciente como a la inconciente (dependiendo de la representación o no del resultado como posible o probable, y en caso de representación descartando la producción del resultado, sino habría dolo eventual); lo importante es que en todo obrar culposo existe ignorancia o error respecto de los elementos objetivos del tipo; siempre y cuando esa ignorancia o error le pueda ser imputable por tratarse de una ignorancia o error salvable o culpable.-

Respecto del error y la ignorancia se puede afirmar lo siguiente: 1) para los que consideran que el dolo se encuentra en el tipo (desde el finalismo en adelante) el error o ignorancia insalvable de los elementos del tipo excluye el dolo y la culpa, mientras que el error o ignorancia salvable de los elementos del tipo excluye el dolo y deja el remanente de culpa (es decir el autor responde a titulo de culpa). 2) para los que consideran que el dolo y la culpa se encuentran en la culpabilidad (positivismo jurídico y normativismo), el error o la ignorancia de hecho no imputable (incluído dentro del error o ignorancia de hecho, el de derecho extrapenal) excluye tanto el dolo como la culpa, mientras que el error o ignorancia de hecho imputable (es al que se refiere el art. 34 inc. 1 del C.P.) excluye el dolo y deja remanente la culpa (responde por el delito culposo).-

Hago referencia a esto puesto que el imputado al prestar declaración indagatoria en la audiencia de debates manifestó que nunca se imaginó que el arma estaba preparada para disparar. Los testigos Daniel Gonzalez y Pablo Nuñez fueron contestes en afirmar que inmediatamente después de ocurrido el disparo ven que el imputado se encontraba de espaldas a la víctima mirando la pared y aún empuñando el arma ponía y sacaba el cargador mientras decía “la puta que lo parió se me escapó un tiro”. Expresamente Daniel Gonzalez al hace referencia a esto dice que Hemmerling no entendió porque estaba el cargador puesto suelto, es decir que según la apreciación de este testigo había un problema con la colocación del cargador; en este aspecto es importante resaltar que tal como se pudo comprobar en la audiencia de debate al momento en que depuso el perito de Criminalística Nelson Darío Perez Mira se logró comprobar que la pistola que usaba el imputado al momento del hecho tenía un cargador marca KRG que no es el reglamentario y pudo comprobar que con ese cargador a veces funcionaba, pero la mayoría de las veces no el seguro de retén de corredera, mientras que con el cargador original que viene para la pistola Browning (que a tal efecto le fuera prestado por un guardiacárcel que se encontraba en la sala de debates) funcionaba perfectamente el seguro de corredera cada vez que se tiraba la misma para atrás. También pudo comprobar que al tener el cargador KRD un resorte con menos tensión esto lo que produce es que no tenga la fuerza suficiente para accionar el seguro de reten de corredera. También explicó este perito que las pistolas Browning poseen un seguro interno de cargador y que al ser retirado el cargador o sin ser retirado bajado unos milímetros, ya el arma no se puede disparar, si bien no sabía cuantos milímetros había que bajarlos hizo una comprobación a todos en la audiencia de debates y pudo advertir que es menos de un milímetro la diferencia una vez que ya se apretó el botón que extrae el cargador (seguro de reten de cargador) para que el arma funcione o no funcione, es decir, dispare o no dispare. Fue claro también Nuñez en afirmar que previo al disparo el sintió dos veces un tic tac que correspondía al manejo que hacía el policía Hemmerling de su arma montándola y disparándola sin munición en recámara . En virtud de estos indicios, es probable, aunque no se pueda afirmar con grado de certeza que Hemmerling jugando peligrosamente, y poniendo en riesgo la integridad de las personas, como siempre lo hacía, y sacando y poniendo el cargador los milímetros suficientes como para poder cerrojar y que no se alimentara munición en boca en el caño del arma, disparaba en falso confiando en su habilidad para el manejo de elemento tan riesgoso como es un arma de fuego, así lo hizo ese día como lo venía haciendo habitualmente mientras se desempeñaba cumpliendo servicios extraordinarios en la farmacia, cosa esto que han sido contestes todos los testigos que han depuesto y trabajaban en dicho local (Nuñez, Santos Mioto, Jait, Tolelli y Cozzolli). Claro está que en esta oportunidad este manejo imprudente y temerario que ya era habitual en él, lo que sumado a la utilización de un cargador no reglamentario que facilita el no funcionamiento de los seguros del arma, dieron por resultado el lamentable suceso que terminó con la vida de Milton Gurrieri.-

Es decir el imputado manifestó que actuó desconociendo que el arma se encontraba con bala en boca según lo ha dicho en su declaración indagatoria, puesto que así deben entenderse sus palabras: “que no sabía que el arma estaba preparada para disparar”, no habiendo elemento de prueba alguna debidamente incorporado al proceso que permita afirmar con grado de certeza que esta manifestación del imputado no sea cierta. Claro está que este hecho no lo exime de responsabilidad, dado que la ignorancia o error de Hemmerling respecto de que con su juego macabro y peligroso y confiando irracionalmente en su presunta habilidad para el manejo de su arma, considerara que la misma no estaba cargada con bala en boca, es a todos luces una ignorancia o error que se le debe atribuir exclusivamente a él, ya sea desde la doctrina finalista en adelante hasta el funcionalismo, como error o ignorancia de uno de los elementos del tipo de carácter salvable, puesto que si él hubiera obrado, al menos, con la mínimo diligencia que se requiere en el manejo de las armas, el deceso de Milton Gurrieri nunca hubiere sucedido. Por otro lado también desde la teoría clásica del positivismo juridico y normativismo que considera excluyente del dolo y la culpa solamente al error o ignorancia de hecho inculpable, vemos que desde esta postura también debe reprochársele la conducta al imputado, toda vez que el error o ignorancia respecto de que el arma tenía munición en boca, es de su exclusiva responsabilidad puesto que se trata, al menos, de un error o ignorancia culpable.

He empleado cuando me he referido al error o ignorancia culpable con las palabras “al menos”, toda vez que es lo más favorable al reo dado que tampoco se puede descartar, ni afirmar con grado de certeza que el imputado haya conocido que el arma se encontraba cargada con bala en boca, lo que lo colocaría en dolo eventual, puesto que en esta última hipótesis nadie podría dudar razonablemente que el imputado no se representó la posibilidad del resultado y que haya obrado con total menosprecio o indiferencia por el bien jurídico tutelado; pero reitero ante la manifestación del imputado de que desconocía que el arma estaba preparada para disparar, el hecho que momentos antes haya jugado peligrosamente con el arma y confiándose en su presunta habilidad para el manejo de la misma efectuara disparos en falso, sin bala en boca, mediante el recurso de remover el cargador, inferencia esta que es probable pero que tampoco se puede afirmar con grado de certeza que haya sido así, sino que en base a lo que pudimos observar en la sala de debates cuando el perito Perez Mira, procedió a manipular el arma secuestrada y utilizada por el imputado, se pudo advertir que con el cargador KRD no reglamentario, tendía a tener fallas en el sistema de seguridad referente precisamente al retén de corredera y que también es una distancia que se puede medir en milímetros la que hace que trabaje o no el seguro de cargador que es la que permite que el arma se dispare o no, es que nos permiten también estar en presencia de la hipótesis del delito de Homicidio Culposo por culpa conciente o con representación, toda vez que el imputado sabe perfectamente que al accionar la corredera con el cargador puesto, se introduce un proyectil en la recámara y basándose en su presunta habilidad en el manejo del arma de fuego y con el conocimiento de cómo funcionan el seguro de retén de corredera y el seguro de cargador, es que manipulaba jugando peligrosamente de tal manera el arma que la accionaba de tal forma que por milímetros no se introducía el proyectil en la recámara, claro está que en la tercera oportunidad que jugó peligrosamente de esta manera esos milímetros “le jugaron en su contra” y terminó con la vida de un inocente.-

Entre las dos hipótesis, la del dolo eventual y la culpa conciente, también debemos tener en cuenta que entre víctima y victimario no existían problemas previos que denotaran enemistad, ni motivo alguno para poder inferir que aún con dolo eventual el imputado haya atentado dolosamente contra la vida de Milton Gurrieri, terminando con ella por un disparo de arma de fuego, reitero, dolosamente dirigido hacia él (aún en la modalidad del dolo eventual). Sobre el in dubio pro reo, luego de que termine de hacer un recorrido por otros doctrinarios, haré una referencia específica de este principio, que tiene jerarquía constitucional, y también porque corresponde aplicarlo en este caso.-

Por otra parte, Enrique Bacigalupo, en Lineamientos de la Teoría del Delito – Astrea 1978, pag. 50 expresa: … “ la teoría de la probabilidad afirma la existencia del dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo, no como posible, sino como probable. Cuando mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha representado la realización del tipo, más infundada ha sido la confianza que ha tenido al obrar de que no se llegaría a la realización del tipo. Esta teoría no tiene representantes en la dogmática argentina.-

Otros autores consideran que se da dolo eventual cuando el autor se ha representado la realización posible del tipo y se ha conformado con ella (Jescheck, Roxin, Stratenwerth, Wessels). Tal conformidad existiría cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización del tipo no ocurriría. No es suficiente, de todos modos, haber confiado en que remotamente el tipo no se realizará.

Finalmente, se ha considerado que hay dolo eventual cuando el autor se ha representado como posible la realización del tipo, pero no ha hecho nada por evitarla (Armin Kaufmman). Este criterio es preferible.-

La caracterización del dolo eventual define a su vez el ámbito que corresponderá a la culpa conciente”.-

Por otro lado Bacigalupo en la obra citada en último término en pag. 146 expresa:… “Habrá “culpa conciente” cuando el sujeto haya obrado con conciencia de violar el deber objetivo de cuidado …, … En algunas ocasiones el sujeto obra con conciencia de violar el deber objetivo de cuidado, sabe que se excede en la velocidad y además que ello constituye un peligro; en otros casos ni siquiera se representa esta posibilidad de la realización del tipo. Cuando no se ha representado la culpa se llama “inconciente”, y cuando hay representación del deber de la violación del deber objetivo de cuidado se llama “conciente” y como se dijo es difícil distinguir la culpa conciente del dolo eventual”. Como se puede advertir, es comunis opinion la dificultad que existe en doctrina para diferenciar el dolo eventual de la culpa conciente, cualquiera sea al sector de la dogmática que adscriban o adhieren los distintos autores, aquí no se trata de un problema de causalismo positivista, de causalismo normativista, de finalismo, ni de funcionalismo; puesto que en todas las corrientes se es conteste en afirmar la dificultad para resolver este tema, es más como luego lo señalaré al referirme a Roxin, existen muchas teorías que pretenden dar solución a este tema, pero todas son visiones parciales, que con mayor o menor éxito pretenden dilucidar la cuestión, siendo lugar común resolver el problema en virtud del in dubio pro reo.-

Enrique Bacigalupo en Derecho Penal Parte General 2da Edición Hamurabi pag. 349 expresa: … “ En los últimos tiempos se ha propuesto redefinir las relaciones entre el dolo y la imprudencia introduciendo entre ambas categorías una tercera que agruparía conceptualmente los casos de dolo eventual y culpa conciente. Se trataría, por lo tanto, delimitar el dolo a los casos del dolo directo y del de consecuencias necesarias, agrupando en otra nueva categoría, diversa del dolo y la imprudencia, los supuestos de dolo eventual y culpa conciente. La imprudencia quedaría, finalmente reducida a la culpa conciente. La doctrina ha rechazado esta tendencia. Se trata, en todo caso, de una cuestión que tiene importancia de lege ferenda”. Si bien es cierto que la doctrina ha rechazado esta tendencia, no puedo dejar de decir que en casos como el que estamos analizando una postura como ésta, que crea una categoría intermedia entre dolo y culpa, abarcativa tanto de la culpa conciente como del dolo eventual, facilitaría mucho la labor interpretativa de los jueces, permitiendo si esta categoría tuviera elasticidad en cuanto al mínimo y máximo de la pena, aplicar una sanción más adecuada a la culpabilidad en el hecho concreto en cada caso particular del autor del mismo. Claro que esto de lege ferenda. Como de lege data es necesario diferenciar con la mayor precisión posible el dolo eventual de la culpa conciente, seguiré con el derrotero de poner de resalto lo que otros autores han dicho sobre el tema, pasaré entonces a analizar lo que dicen algunos dogmáticos españoles más representativos, matizándolo con lo que dice en nuestra dogmática Dona, para luego analizar la teoría de Roxin y la de Carlos Creus (lamentablemente recientemente fallecido), por considerar que ya también es un clásico en nuestra dogmática vernácula; todo ello con la finalidad práctica de poder despejar las dudas que hasta el momento se presentan en el caso concreto.-

Francisco Muñoz Conde en su obra Teoría General del Delito Ed. Tirant Lo Blanch Valencia 1991 en pag. 60 ss expresa.: … “ El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. … para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracteriza su acción como acción típica …,… El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido hacerlo.-

Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos …,… El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar …,… De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. A pag. 63 obra citada … En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual realización. El sujeto no quiere el resultado, pero “cuenta con él”, “admite su producción”, “acepta el riesgo”, etc.. Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, concientes e inconcientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo o culpa. El dolo eventual constituye, por lo tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa y dado el diverso tratamiento jurídico de una y otra categoría es necesario distinguirlas con la mayor claridad “.-

Analiza Muñoz Conde las dos teorías principales, la de la probabilidad y la de la voluntad o del consentimiento y manifiesta que: … “contra la teoría de la probabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo: el elemento volitivo y que, por otra parte, no siempre la alta posibilidad de producción de un resultado obliga a imputarlo a titulo de dolo (piénsese en las intervenciones quirúrgicas de alto riesgo o la conducción de vehículos de motor a gran velocidad en una carrera de coches a motor)…, … Parece, por ello, preferible la teoría de la voluntad, por cuanto, además de tener en cuenta el elemento volitivo, delimita con mayor nitidez el dolo de la culpa …,… en última instancia el problema del dolo desemboca a la larga en la demostración de querer el resultado, siendo insuficiente la simple representación de su probable producción. La demostración de ese querer plantea, ciertamente, problemas de prueba en la práctica, pero no por ello puede prescindirse de él …, … la doctrina española se inclina en su mayoría por la teoría del consentimiento, con excepción de Gimbernat, que mantiene la de la probabilidad (esto me recuerda que al momento de los alegatos los distinguidos colegas que patrocinaron al querellante, basaron parte del mismo en la teoría de Gimbernat que es excepcional, y absolutamente minoritaria en su país de origen como bien lo señala Muñoz Conde, claro está que el hecho de estar solo en doctrina no significa tener o no la razón puesto que la razón no se tiene o deja de tener porque el resto no opine lo contrario, pero es dable advertir que si otros doctrinarios, en inmensa mayoría, que poseen el mismo grado de ilustración opinan lo contrario, por algo será).-

Continúa diciendo Muñoz Conde en la obra y paginas citadas: … “Algún sector doctrinal, aún manteniendo la distinción dolo eventual-imprudencia, considera que aquél debe incluirse en ésta a efectos de punición …,… Las dificultades para trazar fronteras entre dolo eventual e imprudencia han condicionado una jurisprudencia vacilante que unas veces utiliza la teoría de la probabilidad y otras las del consentimiento“ . Es decir incluso este sector al que se refiere Muñoz Conde, que mantiene la diferencia entre dolo eventual e imprudencia, aplica las penas de la imprudencia, entiendo que esta tesis es prima hermana de la aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo, es decir que aún cuando continúan diciendo que un hecho sin duda alguna, es decir con certeza, ha sido cometido con dolo eventual aplican a los efectos de la punibilidad la pena por le delito imprudente, lo que habla a las claras la complejidad del thema decidendum.-

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Oran en Derecho Penal Parte General 2° Edición Tirant Lo Blanch, Valencia 1996, expresan: … “ En 1930, el penalista Aleman Engish destacó que entre la pura conexión causal de la acción imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los únicos que se exigían entonces) había un tercer elemento importantísimo, sin el cual no podría fundamentarse el tipo de injusto del delito imprudente: el deber objetivo de cuidado …, … el núcleo del tipo de injusto en el delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar.- ( en el caso de autos es evidente que el policía Hemmerling nunca debió violar el deber objetivo de cuidado que le imponía el no sacar el arma de la funda pistolera sino, solo en los casos expresamente previstos por la ley 6722 a los que ya hiciera referencia ut-supra, demás está decir que mucho menos debió “jugar”, poniendo en riesgo la vida de los que trabajaban en la farmacia como en varias ocasiones lo hizo).-

Continúan diciendo los autores mencionados en la obra citada que: … “ que distinguir por un lado el concepto de cuidado objetivo, que es un concepto objetivo y normativo, del deber subjetivo de cuidado que atiende a la capacidad individual del autor del hecho …,… en una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc., pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta …,… también el rol que desempeña el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber de diligencia.-

En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia.. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente …,… lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado”.-

Edgardo Alberto Dona en su obra Derecho Penal Parte Especial tomo I – Rubinzal Culzoni-editores pag. 219 señala: … “ La culpa conciente (previsión) e inconciente (previsibilidad), entran dentro del análisis del tipo subjetivo. En el primer caso, nos enseñan Maurach y Gössel, el autor ha reconocido la posibilidad de la producción del resultado, pero como consecuencia de una sobrevaloración de su capacidad de dirección final y de una minusvaloración de las reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado.

En cambio la culpa inconciente (negligencia) se da cuando el autor ni siquiera ha llegado a prever la posibilidad de realización del tipo. Señala que la culpa conciente es un defecto del querer, el autor actúa pese a haber previsto la posibilidad de configuración del tipo. La culpa inconciente es un defecto en la representación y voluntad, actúa porque no previó la realización del tipo.-

El español Santiago Mir Puig en su trabajo Derecho Penal- Parte General 5° edición en pag. 245 y ss. nos enseña: … “ Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual). En esto hay acuerdo en doctrina. Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa conciente (modalidad de imprudencia …,… esta clase de culpa supone también que el autor se representa el delito como posible. Nótese, pues, que el dolo eventual y la culpa conciente parte de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: a) en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado, b) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que se produzca el resultado …,… es lógico pues que la doctrina se haya esforzado en distinguir conceptos tan próximos y, no obstante, de tan distintas consecuencias jurídicas positivas.-

Luego de enunciar las posturas conocidas como teoría del consentimiento o de la aprobación y la teoría de la probabilidad o de la representación en pag. 248 da su opinión al respecto: “El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir el sujeto –como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de probabilidad estadísticas, sino el pronóstico concreto de lo que pueda ocurrir en el caso particular. Es posible que el sujeto esté convencido de que, pese a la peligrosidad estadística que advierte en la acción, en su caso no va a dar lugar al delito …,… Esta posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro estadístico y, a la vez, de la creencia de que no va a realizarse, es que permite la existencia de la culpa conciente.- (en virtud de esto es que el ejemplo de la ruleta rusa dada por los patrocinantes de la querella, según lo expresado por Mir Puig implicaría dolo eventual o culpa conciente, según el especial convencimiento o no del autor, en el caso concreto, de la producción del resultado, por más que las estadísticas, en general, indiquen el alto grado de probabilidad del resultado, lo que en realidad importa, es que en el caso concreto el autor se haya representado como posible el resultado y que en el caso concreto considere que no se va a producir; precisamente esto es lo que se debe dilucidar o no en el caso que estamos analizando).-

Haciendo referencia a pie de página en la nota 81 de pag. 249 que Roxin está conforme con lo por él expuesto al sostener: … “que destaca que la culpa conciente supone siempre una “inconsecuencia”: pese a que el sujeto advierte que puede producir el delito, cree que no será así, lo que supone un error de cálculo.- (es por ello que debemos vincular este tema con lo que he expresado ut-supra respecto de la teoría del error, dado que siempre en la culpa conciente estamos en presencia de un error de calculo como lo sostiene Roxin, puesto que precisamente ese error de cálculo al serle imputable al autor es lo que permite responsabilizarlo penalmente por ello).-

Continúa Mir Puig diciendo en pag. 249:”Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero “querer” como aceptar”. También es acertado señalar que para ese aceptar basta el “conformarse con”…,… la aceptación de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria, como se ha dicho, para el dolo eventual, pero solo a condición de que como me parece correcto, no se exija la aceptación del resultado delictivo, sino sólo de la conducta capaz de producirla“. Y en pag. 270:…” La culpa conciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya dolo eventual ”.-

Respecto de la estructura del tipo imprudente Mir Puig sostiene en pag. 274 que:… ”Todo delito imprudente ofrece la siguiente estructura:1) la parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor resultado). 2) la parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa conciente) o sin él (culpa inconciente), y el elemento negativo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante”.-

Por su lado el germano Claus Roxin, profesor de derecho penal de la Universidad de Munich, en su libro Derecho Penal Parte General Tomo I Edición Civitas 1997, en referencia a estos temas señala en pag. 424 y ss., bajo el título de El Dolo Eventual como decisión por la posible lesión de bienes jurídicos expresa: … “La cuestión de cómo se ha de determinar y cómo se ha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (conciente) no sólo posee una extraordinaria importancia práctica, sino que es considerada también “una de las cuestiones más difíciles y discutidas del Derecho Penal …,… quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma disuada su plan, se ha decidido concientemente – aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta “decisión por la posible lesión de bienes jurídicos” es la que diferencia el dolo eventual en su contenido de disvalor de la imprudencia conciente y la que justifica su más severa punición…,… esta confianza en el desenlace airoso, que es más que una débil esperanza, no permite llegar a una decisión en contra del bien jurídico protegido. Sin duda se le puede reprochar al sujeto su descuidada negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como no ha tomado decisión alguna en contra de los valores jurídicos típicamente protegidos, aquel reproche es más atenuado y merece solo la pena de la imprudencia ...,… quien todavía no esta decidido, sino solo “inclinado al hecho”, no actúa dolosamente. Cuando por ejemplo alguien saca una pistola cargada, pero todavía no está seguro de si la utilizará para intimidar o para disparar, no concurre aún en dolo y por tanto tampoco en una tentativa punible. Si entonces se escapa un disparo que mata al adversario, solo puede plantearse un homicidio imprudente. (es dable recordar que la testigo Yanina Santos fue clara en señalar que cuando el imputado los apuntaba con el arma, lo hacía porque era un juego para él, que ella creía que el jugaba con el miedo de los demás y ella sentía miedo, en el ejemplo de Roxin la conducta de Hemmerling está mas cerca del homicidio imprudente que del doloso). Continúa diciendo el profesor alemán: … “ La exigencia de la “decisión intencional, como presupuesto de cualquier dolo desempeña un papel importante …,… se puede decir que hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así –sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma con ella. En cambio actúa con imprudencia conciente quien advierte la posibilidad de producción del resultado, pero no se lo toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ello en caso necesario, sino que negligentemente confía en la no realización del tipo. (debo resaltar que respecto de esto también la duda debe favorecer al imputado).-

Roxin luego de realizar un reconto de cada una de las teorías, pasando por: a) la teoría de la aprobación o del consentimiento, b) la teoría de la indiferencia, c) la teoría de la representación o de la posibilidad, d) la teoría de la probabilidad, e) la teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación, f) la formula de Frank, g) las teorías combinadas, h) la teoría del riesgo de Frisch, i) la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo de Jackobs, j) la teoría del peligro no cubierto o asegurado de Herzberg y k) la teoría de la asunción de los elementos constitutivos del injusto de Schroth; realiza una recapitulación donde sostiene que: … los empeños en suprimir totalmente el elemento volitivo –emocional están condenados al fracaso …,… no se puede anular el elemento “pronostico irracional” que se integra en la decisión por la posible lesión del bien jurídico y que distingue mediante el “tomarse en serio “ el peligro o la “confianza” en un desenlace airoso …,… La magnitud del peligro conocido y la circunstancia de si el sujeto tenía, desde su posición, algún motivo para conformarse con el resultado desempeñaran el papel más importante al respecto …,… Es inevitable que queda una “inseguridad residual” dado que en el elemento volitivo se expresa también una diferencia de culpabilidad entre dolo e imprudencia, la fijación de delimitaciones matemáticamente precisar resulta aquí tan poco posible como lo es en general en la determinación de la culpabilidad.- (vemos que aún autores que están a la vanguardia de la dogmatica juridico penal como Roxin, no pueden prescindir del elemento volitivo, aunque reconozco que hay una minoría de autores, en los que se ha basado la querella, que prescinden de este elemento volitivo, claro está que este es un tema que aún no se encuentra cerrado en doctrina y respecto del cual, los dogmáticos, necesariamente debemos plantearnos y replantearnos este tema).-

En pag. 1023 Roxin sostiene: … “La opinión absolutamente dominante parte hoy de la idea de que dolo e imprudencia se hallan en una “relación gradual”, de modo que en un caso de situación probatoria poco clara se puede condenar por imprudencia conforme al principio “in dubio pro reo” …,… en la duda, la forma más débil de imputación puede servir de base a la sentencia. (entiendo que esta reflexión de Roxin es clave para la resolución del caso de autos), continúa diciendo: … “También el BGH admite ahora (BGHST 32, 48, 57) que la imprudencia se halla en relación “de más débil a más fuerte” respecto del dolo y que también en tales “relaciones graduales ético-normativas” puede aplicarse el principio “in dubio pro reo”.- (comparto también las conclusiones a las que arriba en esta sentencia el Tribunal Supremo Alemán).-

Ahora bien, volvamos a nuestra tierra y como colofón y homenaje a Carlos Creus, quiero hacer referencia a lo que ha dicho este autor en su obra Derecho Penal Parte General, 4° Edición Astrea 1996, pag. 243 ss.: .. “En verdad, como se ve, el carácter del dolo eventual se apoya sobre una particular conformación de ambos elementos del dolo, pero veremos que es en el volitivo en el que se separa de la llamada culpa conciente o con representación …,… la tesis que ha terminado por imponerse es la de la aceptación o conformidad con la realización del tipo (producción del resultado), que distingue mejor que la primera los casos de dolo eventual y culpa conciente y obvia los difíciles problemas de prueba de la segunda.-

También reconoce Creus en pag. 244 que:”las corrientes críticas de los últimos tiempos han puesto en entredicho el dolo eventual, sosteniendo que, en realidad, las hipótesis que se tratan como tales son hipótesis de culpa (porque el autor no se dirige a la afectación del bien jurídico), que si bien presentan “mayor intensidad criminal” no por eso cambia su naturaleza, aunque ello justificaría una acentuación de la pena respecto de los casos comunes de culpa. La consecuencia de este modo de ver las cosas, es que el dolo eventual es impensable en los mismos casos en que es impensable un determinado delito como culposo (Bustos Ramirez). Sin embargo, como veremos en el apartado siguiente, a la misma conclusión llegamos sin necesidad de basarnos en una simbiosis entre el dolo eventual y la culpa.-

En pag. 254 de la obra citada señala claramente Creus:… “ y es precisamente desde el punto de vista del carácter asumido por la previsibilidad en los casos concretos, como se distingue la llamada culpa conciente de la llamada culpa inconciente. La primera es aquella en que el autor ha previsto la posible concreción del resultado típico a consecuencia de su acción violadora del deber de cuidado, pero la encara confiado en la no producción de ese resultado, es decir, pensando (y deseando) que el curso causal no se desarrollará hasta alcanzarlo, ya porque se propone interponer una actividad que lo evite, ya por considerar que las circunstancias en que la acción se lleva a cabo impedirán su concreción (en el caso de autos podemos considerar con grado de probabilidad pero no de certeza que Hemmerling podía considerar que no se produciría el resultado por la forma en cómo “jugaba”, con el cargador y los seguros del arma)…,… la culpa conciente representa el límite entre la culpa y el dolo. Se distingue del dolo eventual en que en éste el agente “acepta” la producción del resultado (es decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido directamente con su conducta, en tanto que en la culpa conciente el autor “rechaza” el resultado, creyendo (y deseando) que no se produzca a consecuencia de su conducta.-

Ahora bien como lo he ido anticipando, mientras he hecho esta breve reseña de lo que los autores citados piensan, en el caso concreto de autos el hilo fino que separa la culpa conciente del dolo eventual, en caso de duda respecto de la existencia de este último debe resolverse a favor del imputado, teniendo especialmente en cuenta que el dolo no se presume, que por el contrario debe ser reconstruído y probado con grado de certeza conforme la prueba legalmente incorporada al proceso, la que debe ser interpretada según las reglas de la sana critica racional acompañada por los principios de la experiencia, sentido común y ciencias auxiliares del derecho; y tal como lo dice Alfredo Velez Mariconde en la exposición de motivos del Código Procesal Penal de Mendoza ley 1908 citando a Roberti: “el juicio del magistrado ha de ser la cúspide de un proceso lógico, donde se refundan los criterios que la psicología suministra y que la experiencia aconseja. La libre convicción, encuentra su base natural y también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y criterio moral de los jueces. También con cita de Couture Velez Mariconde nos enseña: “estas reglas que hoy imperan (se refería al sistema de pruebas legales o tasadas), dejan de tener vigencia legal para convertirse en lo que deben ser: en reglas lógicas y sicológicas que orientan el camino que el juzgador recorrer hasta llegar a la posición de la verdad, en las reglas del correcto entendimiento humano”.-

Pues bien de ninguna de las pruebas legalmente incorporadas al proceso se puede afirmar ni descartar con grado de certeza, la existencia del dolo eventual, si tenemos las declaraciones del imputado inmediatamente posteriores a la producción del hecho, cuando aún yacía en el lugar en sus últimos momentos de vida la víctima; en ese contexto deben ser analizadas sus expresiones, como también analizadas las conclusiones que sacan los testigos presenciales del mismo, ya que al no haber prueba directa respecto del elemento volitivo, al momento del hecho, en referencia al imputado para poder diferenciar claramente si el imputado obro con dolo eventual o culpa conciente, debemos necesariamente recurrir a la prueba indiciaria; aquí tienen importancia relevante la conducta anterior del imputado, según la mencionan los testigos, la conducta posterior del mismo y lo que han dicho los peritos y funcionarios policiales respecto de la preparación genérica que tienen los funcionarios policiales respecto del manejo de las armas y las reglas mínimas de seguridad que deben adoptar en todo momento; como así también la experiencia y conocimientos concretos del imputado en el uso de las armas, esto es tanto teórico como práctico, en lo que es relevante tener en cuenta la frecuencia con que hacía cursos de perfeccionamiento, la asiduidad o no en la práctica de tiro, y el sometimiento o no a controles sicológicos periódicos como manda la ley policial. Es una cuestión de lógica además de normativa, en efecto el art. 43 inc. 16 de la ley 6722, dentro de los deberes esenciales del personal policial se encuentra el de concurrir a los cursos de formación y de perfeccionamiento que correspondieren a su grado y jerarquía, también es su obligación conforme el mismo artículo en su inc. 10 el de realizar los exámenes psicofísicos necesarios para determinar su grado de aptitud, conforme lo determine la reglamentación. Es evidente que si el imputado hubiera cumplido con estos recaudos estaría en mejores condiciones para manipular un arma, conocería más acabadamente sus obligaciones y los riesgos que importan el tener un arma en la mano, tanto para sí como para terceras personas. Quiero hacer mención que estos extremos no han sido suficientemente probados pero existen indicios, dado las manifestaciones de los policías Perez Mira, Martinez Mario y el oficial Luis Donoso de los que se permiten inferir que en general los policías una vez que egresan no realizan cursos de capacitación en el manejo de armas, salvo lo que ellos personalmente opten por hacer y que en lo que respecta a quienes manejan la institución es poco lo que se hace porque los policías practiquen con la asiduidad necesaria, para muestra basta un botón,el policía Martinez en 20 años de policía no sabe la diferencia entre una pistola de doble o simple acción y las normas de seguridad que adopta lo hace por su propia experiencia y las escasas enseñanzas que tuvo en el instituto policial al que concurrió veinte años atrás, es más en esos veinte años de policía solo concurrió a hacer prácticas de tiro cuatro o cinco veces y no más de 12 proyectiles cada vez. El oficial Donoso también fue conteste en que existen prohibiciones sin sentido dentro de las directivas dadas como por ejemplo la de llevar o no bala en boca, dado que según el mismo lo dijo depende del tirador la seguridad en el manejo del arma, depende su experiencia y que técnicamente no tiene sentido la prohibición, pero que a una persona poco entrenada el hecho de llevar bala en boca le da la posibilidad de actuar más rápido en situaciones que la vida depende de segundos. Pero lo que es más importante es cuando afirma que el curso de auxiliares no fue el más apto para formar el personal policial, muchos de los disparos accidentales fueron en los cursos de auxiliares, porque fueron instruidos en poco tiempo, porque se necesitaba sacar rápido policías a la calle. Es decir de estas declaraciones de los policías se advierte como en los hechos ni los policías ni los responsables de la misma cumplen ni hacen cumplir las disposiciones previstas en la ley 6722 en lo referente a la capacitación y practica que debería ser permanente y constante en personas que tienen la alta función de proteger la vida la seguridad, la integridad y el patrimonio de sus conciudadanos. Todos estos son indicios, pero adelanto que atento a que no son de carácter unívocos sino anfibológicos, de los mismos solamente podemos realizar conclusiones con grado de probabilidad mayor o menor; pero es necesario destacar que ni aún el muy alto grado de probabilidad positiva, es suficiente en este estadio procesal, en el que se requiere certeza.

Con respecto a la prueba indiciaria Jose I. Cafferatta Nores en su obra La prueba en el Proceso Penal, Segunda Edición al hablar de presunciones e indicios dice que la presunción es una norma legal que suple en forma absoluta la prueba del hecho , la cual generalmente se haya excluida con relación al objeto del proceso penal, pero que existe una denominación impropia utilizando el termino presunción como expresión equivalente a indicio o bien intentando captar con aquella palabra la conclusión a la que se puede arribar partiendo del indicio. En este sentido el indicio es considerado como la causa de la presunción y esta viene a ser el efecto de aquel. Indicio es un hecho o circunstancia de la cual se puede mediante una operación lógica inferir la existencia del otro. Según su nombre mismo lo expresa (index) el indicio es por decirlo así el dedo que señala un objeto. Su fuerza probatorio reside en el grado de necesidad de la reacción que revela entre un hecho conocido (indiciario), psiquico o físico, debidamente acreditado y otro desconocido (indicado) cuya existencia se pretende indicar.-

Continúa diciendo Cafferatta que la naturaleza del indicio surge como fruto lógico de su relación con determinada norma de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario es tomado como premisa menor y una enunciación basada en la experiencia común funciona como premisa mayor. La conclusión que surge de a la relación entre ambas premisas es la que le otorga fuerza probatoria al indicio, así funciona el indicio respecto de la tenencia de la res furtiva habida cuenta que las experiencia nos indica que quien roba una cosa, ordinariamente la conserva en su poder. Si bien la ley no reglamenta especialmente la prueba indiciaria varias normas se refieren a ella, por lo cual no se puede usar su posible uso en el campo del proceso penal, tal como lo ha sostenido el superior Tribunal de Justicia de Córdoba en su Sala Penal, el 6/9/77 en la causa Bustos, justificándose esta interpretación al imperio de los principios de libertad probatoria y sana critica racional que rigen en nuestro sistema procesal penal. El límite dado respecto del valor probatorio del indicio depende de si el mismo es univoco o anfibológico, solamente el primero de ellos podrá producir certeza en tanto que el otro tornará meramente inverosímil o probable el hecho indicado. La sentencia condenatoria solamente podrá ser fundada en indicios unívocos. Y tal como lo ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cordoba el 1/12/75 en la causa Bosio y con cita de Mittermaier y reiterado por este Tribunal en la causa Malabella del 21/6/76 publicada en J.A., 1976/3 pag. 650: la declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no solo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se destacan los indicios. Pero para que la prueba indiciaria criticamente examinada conduzca a una conclusión cierta de participación debe permitir al juzgador partiendo en la suma de indicios sumados al debate, superar las meras presunciones que en ellos deba fundarse y arribar a un juicio de certeza legitimada por el método de examen crítico seguido.-

También es útil como lo enseña el maestro Mediterráneo valorar la prueba indiciaria en forma general y no aisladamente, pues casa indicio considerado separadamente podrá dejar margen para la incertidumbre la cual podrá ser superado en una evaluación conjunta. Pues bien del análisis de la prueba completa, teniendo especialmente en cuenta los testimonios de las personas que trabajaban en la farmacia como indicio podemos deducir que Hemmerling ese día no quiso hacer otra cosa que lo que venía haciendo con anterioridad, es decir, “jugar” con su arma asustando a las personas que trabajaban en la farmacia porque se divertía con ello, tal como lo dijo claramente la testigo Yanina Santos. También como indicios tenemos las declaraciones de los policías que nos hablan de la escasa preparación y practica que tienen en general los funcionarios policiales, agravada en el caso de Hemmerling por tratarse de uno de estos funcionarios que fueron preparados en muy poco tiempo, provenientes de otras provincias, por la necesidad de contar rapidamente con mas cantidad de policías en la calle, estos indicios nos permiten deducir pero con grado de probabilidad pero no de certeza que Hemmerling obró con imprudencia temeraria por falta de preparación suficiente en el manejo de un elemento riesgoso como es un arma de fuego. Digo que no con certeza porque tampoco se puede descartar que Hemmerling haya obrado con dolo eventual, dado que no hay pruebas directas ni indirectas que permitan afirmar o descartar esto.

El hecho de que en oportunidades anteriores hubiera actuado de similar manera y no se haya producido el resultado es también un indicio que nos puede llevar a pensar por supuesto que no con certeza pero si con probabilidad que Hemmerling haya obrado con exceso de confianza en si mismo, puesto que el siempre hacía lo mismo y lograba con su pretendida por él pericia en el manejo de las armas asustar solamente como broma macabra pero en la creencia de que por su habilidad no iba a montar bala en boca y por ende no se iba a producir el resultado.-

Siguiendo a Nicola Framarino Dei Malatesta, en su obra Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, tomo I, pags. 251 y ss. podemos afirmar que el raciocinio del indicio infiere lo desconocido de lo conocido, mediante el principio de causalidad. Siendo la presunción no otra cosa que prueba indirecta. Ratificando el concepto de que indicio es el raciocinio probatorio indirecto que, mediante la relación de causalidad, deduce lo desconocido de lo conocido. En el silogismo del indicio la idea más general que está contenida en la premisa mayor, nos lega a través de la experiencia, la cual la infiere por inducción, al observar los varios hechos particulares; y que esta idea general de la cual partimos consiste, casi siempre en cuanto al indicio y siempre en cuanto a la presunción, en el modo ordinario de ser y de obrar de la naturaleza.

En el indicio, la cosa que se presenta como conocida es siempre distinta de la cosa que se quiere hacer conocer. Ahora bien, una cosa conocida no puede probar una diferente, sino en cuanto se nos presente como causa o como efecto de esta, ya que entre cosas distintas solo la relación de causalidad puede conducirnos de una a la otra.

Siendo indicios necesarios los que revelan en forma cierta una causa determinada e indicios contingentes los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto; los primeros se fundan en una relación constante de causalidad, mientras que los últimos se apoyan en una relación ordinaria de causalidad.

Debemos tener en cuenta que existen dos clases sustancialmente diversas de indicios: los que tienen su eficacia en una causa que indica el efecto, que podrían llamarse causales; y la de los que tienen su eficacia en un efecto que indica la causa, y que podría llamarse efectuales o de efecto. Si el hecho es indicador como causa, tenemos el indicio causal; si es indicador como efecto, tenemos el indicio de efecto.

Desde un punto de vista general, es oportuno señalar que los indicios de efecto presentan mayor eficacia probatoria que los llamados causales, pero particularmente considerado un indicio causal puede tener más fuerza probatoria que un indicio de efecto, pero desde la lógica de los indicios el valor probatorio de ellos debe ser considerado en su totalidad; y es así como afirmamos que el indicio de efecto tiene mayor valor probatorio.

El efecto sirve más para indicar al causa, que lo que esta sirve para demostrar el efecto, puesto que, en el campo de las contingencias, todo hecho es ciertamente el resultado de una causa; pero, en realidad, no todo hecho es verdadero generador de un efecto. Es decir en los indicios de efectos es donde se encuentra la más grande perfección de la prueba indiciaria, es decir el indicio necesario. Hay efectos que una vez producidos, no pueden ser efecto sino de una sola causa, que necesariamente está indicada por su efecto.-

En esto debemos aclarar lo siguiente para entender mejor la mecánica de los indicios, con referencia al caso concreto de autos, si conocemos el resultado muerte por shock hipovolemico producido por proyectil disparado desde un arma de fuego, y sin ver los testigos quien fue el que efectuó el disparo, pero escuchando el mismo, y observando inmediatamente que el arma la tiene determinado sujeto, el indicio de efecto o efectual funciona de la siguiente manera: tenemos elementos conocidos: que son la persona muerta, que murió producto de un disparo de arma de fuego, que se escuchó el sonido de un arma de fuego, que determinada persona inmediatamente tenía el arma en la mano de lo cual se puede inferir la causa del efecto cual es que esa persona murió por el disparo producido por el arma que tenía determinada persona en la mano, pero esto todavía no nos indica que este haya sido el autor de los disparos tenemos que tener algún elemento mas, pues bien en el caso de autos tenemos el propio reconocimiento del imputado que dice “se me escapo un tiro”. Pero bien ahora en las condiciones como se le escapó el tiro y si es que se le escapo el tiro o por el contrario lo hizo dolosamente, ya no funcionan los indicios efectuales sino los causales los cuales como bien lo señala Flamarino son mas imprecisos puesto que de ellos solo se puede realizar juicios de probabilidad.-

Flamarino también nos enseña que en general el indicio causal del delito es el que tiene su base en el hecho generador del delito. Pero ahondando más aún en la cuestión de la importancia probatoria de los indicios en el proceso penal es oportuno hablar del número y de la calidad de los indicios que se necesitan para que exista legítimo convencimiento. Desde que se rechazó la prueba legal, sea la prueba del carácter que sea, no importa el número y como toda prueba solo hay un precepto que no es otro que para que le sentencia condenatoria sea jurídicamente válida, el convencimiento que surge de las pruebas no debe tener en su contra ninguna duda racional.

Comparto con el autor citado cuando claramente nos enseña: “No debemos rendir desmedido homenaje a los indicios, pero estos tampoco merecen excomunión mayor; para confiar en ellos se necesita prudencia, pero no se puede negar que la certeza puede también brotar de ellos, y esto no se prestará a dudas si pensamos que entre los indicios hay algunos necesarios...;...Hay indicios de probabilidad que, por la aparición de otras pruebas, se tornan de certeza. Esto ocurre cuando pruebas posteriores descartan todas las hipótesis, salvo una, que se puede referir al indicio de probabilidad, y por ello esta viene a ser la única y necesaria hipótesis del indicio”.

Lo extraordinario, precisamente por serlo, es raro, y en nuestro caso, a medida que crece el número de indicios concordantes, para rechazarlos y no creer en ellos, hay que admitir un número mayor de casos extraordinarios ocurridos, violentando cada vez más nuestra consciencia experimental. Esa es la razón para que, al crecer el número de indicios, aumente también la improbabilidad de que los mismos sean engañosos; en otros términos, se amplía su fuerza probatoria; y este aumento de fuerza probatoria es proporcional no solo al número sino a la importancia de las pruebas que se acumulan; este es el raciocinio probatorio que llamamos de convergencia de las pruebas.-

En efecto de las probanzas de autos no se puede afirmar ni negar la existencia de dolo eventual, pero si hay un cúmulo de elementos para afirmar el obrar temerario del imputado, pero veamos antes que es el obrar temerario, conforme Roxin ob. cit. Pag 1.024: “Si por consiguiente se puede establecer incluso entre dolo y la imprudencia una relación gradual, está claro que también dentro de la imprudencia se pueden distinguir formas más débiles o más fuertes …,… “actúa temerariamente quien actúa de modo gravemente ( literalmente: burdamente) imprudente…,…esta claro que se trata de una “imprudencia sustancialmente elevada”…,… Ello puede suceder cuando el sujeto, por grave descuido, no advierte que realiza el tipo, pero también cuando el mismo, con una frívola falta de consideración, no tiene en cuenta la posibilidad claramente advertida de realización del tipo. Sucede también cuando el sujeto infringe un deber que se ha de tomar especialmente en serio”

Precisamente Hemmerling no se tomó en serio el especial deber que como policía tenía de custodiar a las personas y cosas que se encontraban en la farmacia cuando el estaba precisamente en dicho lugar para ello, manipulando fuera de lo que lo autoriza la ley su arma reglamentaria, poniendo en peligro casi constante a los empleados de la farmacia, con sus “juegos” absolutamente inadecuados e impropios de un profesional en temas de seguridad al cual se le dota un arma para impedir delitos, cuidar bienes y personas y reprimir delincuentes conforme las normativas vigentes y la instrucción policial que le fuera impartida, esto hace su obrar temerario, aun sería temerario un obrar igual realizado por un particular, pero en el caso de Hemmerling, que por su función tiene la especial posición de garante de la seguridad de las personas y bienes, su conducta es aún mucho más grave, por ello fueron atendibles y absolutamente correctas las palabras de indignación de la farmacéutica Elizabet Cozzoli, cuando dijo que: “El machismo no se demuestra como él lo hace sacando armas, no es lógico que un profesional actué así, no es lo que un profesional debía hacer, nadie puede hacer eso”. Por supuesto que tiene razón la testigo puesto que efectivamente y como ella lo dijo “Hemmerling estaba para cuidarlos y no para hacer lo que hacia”.

Considero que toda las conductas desplegadas por el imputado.tanto antes del hecho, como en el momento del hecho. Pueden ser claramente consideradas como temerarias, hacer girar el arma en su dedo, para lo cual el mismo tiene que estar dentro del arco de guardamontes en contacto con la cola del disparador, descargar y cargar el arma en dirección a donde se encuentran otras personas, ni que decir de apuntar con la misma a los empleados de la farmacia y en forma reiterada, tal como lo dijo la farmacéutica Cozzoli, quien en la sala de debate manifestó que había comentado, con anterioridad al hecho, con sus compañeros de trabajo: “que tuvieran cuidado porque Hammerling tenía costumbre de hacer esos chistes, lo tomábamos como chiste, y él se ensalzaba porque nos asustaba y nos hacía temerlas un poco, lo había hecho en reiteradas veces con los empleados de la farmacia”.

Conforme Roxin la jurisprudencia alemana ha resuelto que: “actúa temerariamente …. Quien por especial negligencia o ligereza o especial indeferencia hace caso omiso de la posibilidad que salta a la vista de un desenlace mortal…., ….Tenckhoff ve en la temeridad una imprudencia elevada en grado, una grave infracción de cuidado, que concurriría cuando el sujeto “descuida muy gravemente el empleo de sus facultades intelectuales o infringe una posición de deber o elevada o intensificada que le atañe objetivamente, pero sobre todo en el caso de alta probabilidad de producción del daño”; no obstante el reproche intensificado o elevado debería “poderse formular tomando por base también los conocimientos y capacidades personales”..-

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el legislador no distingue en materia de delitos culposos según la temeridad o no del actuar del sujeto activo ni diferencia como hacen los españoles entre culpa leve y culpa grave, nada obsta que desde el punto de vista de los arts. 40 y 41 esta diferencia sea tenida en cuenta a los efectos de merituar en el caso concreto la pena a aplicar al gente.-

El tema de la temeridad tampoco es ajena al derecho penal español conforme lo señala Santiago Mir Puig en su obra Derecho Penal Parte General quinta edición en pag. 270 y ss., cuando este autor hace referencia a la temática de la imprudencia grave e imprudencia leve, donde expresa: “la imprudencia grave es la única que da lugar a delitos (no a faltas). Su equivalente anterior, la imprudencia temeraria, fue equiparada por el TS en ocasiones a la “culpa lata” del derecho común. Silvela la definió como “aquel cuidado y diligencia. Aquella atención que pueda exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente, varemo esto del hombre menos diligente que la doctrina y el TS manejan a menudo …, … puede constituir imprudencia grave tanto la culpa conciente como la inconciente, siendo a veces gravemente imprudente en emprender una conducta muy peligrosa sin haberse preocupado de advertir ni siquiera los riesgos que evidentemente supone”.

Dado las distintas posturas respecto si el aspecto volitivo de la conducta del agente son el baremo o no para distinguir la culpa conciente del dolo eventual, y habida cuenta que en la presente causa no hay certeza para afirmar si el imputado Hemmerling una vez representado la posibilidad del resultado lo descartó o fue indiferente en la producción del mismo, incluso tampoco se puede afirmar o dejar de afirmar que en una actitud temeraria ni siquiera se haya representado la posibilidad del resultado. Y teniendo en cuenta que según mi criterio tanto la duda en la interpretación de los hechos como la interpretación del derecho vigente es válida en nuestro ordenamiento jurídico para la aplicación del principio del in dubio pro reo y atento las posturas que sintéticamente he reseñado, respecto de cómo diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente las cuales no dejan de tener sus pro y sus contras, pero teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4° de la ley 1.908 y lo dispuesto por el art. 2 de la ley 6.730 esto es que al momento de resolver sobre la libertad provisional o excarcelación del imputado o dicten sentencia definitiva, los jueces deberán estar, en caso de duda, a lo mas favorable para aquél.-

Comparto con Ricardo Nuñez que es factible la aplicación del principio in dubio pro reo en materia de interpretación de la ley penal; en este aspecto el maestro cordobés tiene dicho en su Manual de Derecho Penal parte general, 4° Edición Actualizada en pag. 78 que:”existen opiniones discrepantes acerca si el principio in dubio pro reo, admitido en cuanto a la prueba de la responsabilidad penal, también vale como criterio rector de la interpretación de la ley penal. La contestación afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que así como la valoración de la prueba de la causa pueda conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco esta libre de llevar a la misma situación en cuanto a la voluntad de la ley. La restricción interpretativa por duda no solo opera para evitar la aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa mas allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del animo sobre la pena referible a él.”.-

Vemos así que el principio de in dubio pro reo tiene una mayor amplitud a la que antiguamente se le daba puesto que, modernamente se entiende que es abarcativa tanto de las cuestiones de hecho como la interpretación de las cuestiones de derechos, es más, existen poderosos argumentos constitucionales para darle tal amplitud.-

Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta 1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la normativa supranacional incorporada a la C.N.) una garantía de literal estirpe constitucional por ser de la esencia del principio de inocencia (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 11.1, D.U.D.H.; art. 14.2, P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, C.N.), que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, P.I.D.C.P.) más allá de cualquier duda razonable. Y este último aspecto de tal exigencia es evidenciado por la propia normativa supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en favor del condenado requiere hechos "plenamente probatorios" (art. 14.6, P.I.D.C.P.) de la comisión de un error judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza conviccional ("plena prueba") es la que exige para admitir como probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar "mal probada" la culpa hubiese más exigencias que para admitirla como "bien probada" (o sea que para declarar el error hubiese más exigencias que para declarar la verdad). Resulta así errónea aquella invocación del in dubio pro reo como regla procesal, pues hoy es una regla constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia. Entonces, por todo lo expuesto, que si un tribunal de casación, mediante una simple lectura de los argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y otras piezas documentales, v.gr., el acta del debate), advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante (evidentemente) debió dudar -o sea que perciba una violación manifiesta de la garantía constitucional del in dubio pro reo en el fallo condenatorio-, si bien no podrá revocar la sentencia y dictar otra (porque ello exigiría una completa revalorización de la prueba, para lo cual sería necesaria la inmediación), sí deberá disponer la anulación del fallo condenatorio por violación de las normas de nivel constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la observancia de aquel principio.

Además, esta solución es la única que permitirá que el recurso de casación pueda dar cabal satisfacción al derecho del recurso contra la sentencia condenatoria previsto en la normativa supranacional (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 14.5, P.I.D.C.P.), hoy también de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), pues la garantía exige, para ser tal, que la casación pueda controlar si el fallo condenatorio se fundamentó en un caudal probatorio idóneo por su contundencia, como para sustentar fehacientemente la convicción judicial sobre la participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye, destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio expreso de la normativa aludida supranacional, de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.).-

Los elementos estructurantes del ilícito cuya convergencia propugno, previsto en el art. 84 del C.P., se encuentran presentes en el sub-exámen, tanto objetiva como subjetivamente.-

En efecto objetivamente tenemos que la muerte de Milton Gurrieri se produjo por el disparo de arma de fuego que le efectuara el imputado dado que existe relación de causalidad entre el disparo y la causa de muerte tal como lo afirma el Dr. Braconi al realizar la necropsia; que el autor del disparo es el imputado en esto son contestes los testigos presenciales Gonzalez, Nuñez y Cozzolli como asimismo se desprende del propio imputado quien manifiesta que se le escapó el tiro; con esto queda acreditado el aspecto objetivo del homicidio culposo.

En cuanto al aspecto subjetivo puesto que en esto según la postura que adhiero (clásica) la diferencia entre el homicidio doloso y culposo no se encuentra en el tipo penal sino en la culpabilidad dado que difiere en sus especies (dolo o culpa); en efecto en el caso concreto el imputado produce la muerte de la víctima por su obrar imprudentemente temerario.

Comparto con Sebastián Soler en su obra Derecho Penal Argentino pag. 84 y ss., referido al homicidio culposo que: “ este hecho no es nada más que la forma culposa de comisión de una figura, de manera que a su respecto son plenamente validos, los principios que rigen esta figura y los que se refieren a la culpa …, … todas las formas de culpa son reducibles a dos: la imprudencia y la negligencia. Así, por ejemplo, respecto a la impericia no se trata de reprimir la incapacidad genérica del autor sino el hecho de haber emprendido una acción para el cual el sujeto se sabía incapaz (imprudencia) o o se debía saber incapaz (negligencia), de acuerdo con la circunstancia concreta; de manera que el resultado de la muerte está determinado precisamente por esa acción emprendida en forma inconsulta …, … lo que se condena es la impericia imprudente de la impericia negligente” .-

Respecto de las inobservancias de reglamentos o deberes a su cargo, señala el maestro Soler en la obra citada que: “la violación de ordenanza, en el cumplimiento de deberes hacen imputable al hecho porque ordinariamente importan negligencia (no haberse preparado, no haber hecho caso a las exigencias) o una imprudencia (creer que los fastidiosos reglamentos carecen de objeto, o son para los que no tienen tanta capacidad). Tratase, pues, en todo caso, de índices de imprudencia o negligencia. Por cierto que esta situaciones contravencionales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relación a previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa …, … Pero, para que esté en culpa, es necesario que el hecho se produzca sino precisamente que lo produzca él.”.-

Precisamente, por no haber llevado la pistola enfundada, jugando con ella mientras la cargaba y descargaba, fuera de todo lo que indica las reglas de la lógica y seguridad en el manejo de las armas; y en especial en los casos y formas en que las ley policial autorizan a que los agentes de la fuerza pública hagan empleo de las mismas y al no cumplir Hemmerling con estas reglas de seguridad es que ha ocasionado culpablemente (habiendo dudas respecto de si lo hizo con dolo eventual, culpa conciente o incluso inconciente) y por ende se lo debe responsabilizar como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Culposo en virtud de ser la atribución mas favorable que se pueda realizar al hecho realizado por él dada la duda respecto de cómo diferenciar el dolo eventual de la culpa conciente, como asimismo en materia de los hechos no poder afirmarse con grado de certeza si al haberse representado la posibilidad del resultado obró con indiferencia o sobrestimando su capacidad para evitar el resultado.

En la forma indicada queda contestada la Segunda Cuestión planteada. ASI ES MI VOTO.-.

Por los fundamentos expuestos, los Dres. LAURA GIL DE CHALES y GONZALO GUIÑAZU, adhieren al voto precedente.-

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN RESPECTO A LA PENA EL Dr. RAFAEL ALFONSO ESCOT DIJO:

I - PENA: En orden a la pena a imponer, teniendo en cuenta los criterios establecidos por los arts. 40 y 41 del C.P., considero que si bien se trata de un primario toda vez que no existen antecedentes penales computables en su contra respecto de la comisión de ningún tipo de delito lo que sería un elemento atenuante, este elemento queda absolutamente diluído frente a los agravantes que existen en el caso concreto; en efecto repasando las circunstancias que preveen el art. 41 del C.P., considero que existen los siguientes agravantes: en cuanto a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla se advierte que en la presente se ha empleado un arma de fuego la cual se le dotó reglamentariamente al imputado para la custodia de personas y bienes que se encuentran dentro del ámbito de la Provincia de Mendoza y que dándole un destino completamente distinto para el que le fuera entregada ese arma, produjo el daño más grande que se le puede infringir a una persona de existencia visible, cual es terminar con su vida. No correspondiendo la agravante del 41 bis. atento que la misma es incompatible con el obrar culposo según lo señala Victor Felix Reinaldi en su obra Delincuencia Armada editorial mediterránea pag. 240, donde claramente se señala: “la agravante genérica solamente es aplicable a delitos cometidos con dolo. Así lo entendió la propia comisión del senado que emitió el dictámen …, … desde que se debe emplear un arma de fuego como modo intencional de cometerlo con violencia o intimidación. Y es así porque si lo que se ha querido castigar más severamente son los delitos cometidos mediante el empleo intencional de armas de fuego, esa intencionalidad es incompatible con la culpa.”. Claro está que nada obsta que se considere en el caso de los delitos culposos merituar como agravante genérica el uso de armas de fuego al tener en cuenta los elementos diferenciadores del art. 41 primer párrafo cuando habla de medios empleados para cometerlo, junto con la naturaleza de la acción y extensión del daño y peligro causado (art. 41 inc. 1° del C.P.).-

También es un agravante la conducta precedente del sujeto activo quien con total menosprecio por la integridad de las personas que se encontraban en la farmacia, en reiteradas ocasiones blandía su arma en forma amenazante, jugando peligrosamente con la misma, sometiendo a un riesgo cierto de sufrir daños a las personas que eran sujetos pasivos de sus imprudentes “juegos”.-

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaban estos “juegos” en el local de la farmacia respecto de personas a las que él debía cuidar puesto que como funcionario policial tiene el deber de garante respecto de ellos, son altamente demostrativas de su mayor peligrosidad. Por último también al haber tomado el Tribunal conocimiento directo y de visu tanto del sujeto activo, como de los testigos que conocían tanto a él como la víctima por trabajar en la farmacia, como asimismo de las circunstancias propias del hecho que nos ha tocado juzgar es que entiendo que el imputado se hace merecedor del máximo de la pena prevista para el delito de Homicidio Culposo, toda vez que por el manejo imprudente del arma reglamentaria y por su calidad de garante de la vida, integridad física y patrimonio de las personas que se encontraban en la farmacia cuando el cumplía servicios extraordinarios, terminó con la vida de éste, sin que exista ningún elemento de orden psicológico, motivacional o vivencias previas que de alguna manera, aún sin justificar su conducta, sean atendibles para ser tenidas en cuenta para reducir su punibilidad; por lo que considero justa la pena solicitada por el Ministerio Público, por lo que el fiel de la balanza debe inclinarse hacia la solución propuesta esto es la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL POR DIEZ AÑOS PARA LA TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO, con más las Costas y Accesorios Legales, como autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN VIRTUD DEL IN DUBIO PRO REO (arts. 84 primer párrafo, 12, 29 inc. 3° del C.P. en función con el art. 2 de la Ley 6730).-

II - COSTAS: Siendo condenatoria la sentencia, corresponde la imposición de Costas al encartado, debiendo regularse los honorarios profesionales de los Dres. CARLOS VARELA ALVAREZ y ALEJANDRO ACOSTA, por la labor profesional desarrollada en autos como apoderados y patrocinantes de los querellantes en autos, en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000-), a cada uno de ellos, y a cargo del condenado en autos (art. 557 y 560 del C.P.P. y art. 10 de la Ley 3641), ponderando fundamentalmente el trabajo realizado a favor de sus clientes, la profundidad y altura jurídica de sus alegatos.-

De los Dres. GUSTAVO F. J. SARLI y ROBERTO BURAD, por la labor profesional desarrollada en autos como defensores del imputado durante la instrucción, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS ($ 400), a cada uno de ellos, y a cargo del condenado (art. 557 y 560 del C.P.P. y art. 10 de la Ley 3641), ponderando fundamentalmente el trabajo realizado a favor de su cliente.-

Del Dr. DARIO VEZZARO, por la labor profesional desarrollada en autos como defensor del imputado en la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4000), y a cargo del condenado (art. 557 y 560 del C.P.P. y art. 10 de la Ley 3641), ponderando fundamentalmente el trabajo realizado a favor de su cliente y el beneficio moral y material a favor del mismo, como asimismo la altura jurídica y profundidad puesta de manifiesto al momento de alegar y contestar el incidente de recusación en la etapa del plenario.-

En la forma indicada queda contestada la Tercera Cuestión planteada. ASI ES MI VOTO.-.

Por los fundamentos expuestos, los Dres. LAURA GIL DE CHALES y GONZALO GUIÑAZU, adhieren al voto precedente.-