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APELACIÓN - Luz LIZARZABURU - Atribución de los Fiscales para ordenar la detención

MENDOZA, 18 de abril de 2007.-

AUTOS Y VISTOS: la presente causa n° P-123868/06, caratulada:”F. c/LIZARZABURU, Luz y ot. p/…”

CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 191/194 vta., se presenta por secretaría nocturna la señora Fiscal de Instrucción Dra. Liliana Patricia Curri e interpone recurso de apelación contra el auto de fs. 181/187 vta., conforme constancia de fs. 214 dentro de las dos primeras horas del día siguiente al vencimiento de término de tres dias computables a partir del día 8 de febrero del corriente que le fuera notificado la resolución recurrida; advirtiéndose que también la señora representante del Ministerio Público a dado cumplimiento al resto de los requisitos de admisión formal previstos por los arts. 455 y 464 del C.P.P., Ley 6730 (texto ordenado ley) por lo que el recurso debe prosperar desde el punto de vista de su admisión formal.-

II.- Ahora bien puestos a analizar el fondo de la cuestión planteada y teniendo en cuenta lo expresado a fs. 191/194 vta., a cuyo tenor me remito por razones de brevedad; surge claramente que los agravios de la señora Fiscal de Instrucción se basan en que el punto I y II del resolutivo recurrido la señora Juez de Garantías declara la inPRIVATE constitucionalidad de los arts. 284 y 344 del C.P.P., Ley 6730 en cuanto a la facultad del Fiscal de Instrucción de privar de libertad al imputado declarando por ende la nulidad del decreto de fs. 138 y los actos que de el dependen (oficios de fs. 143 y 144).-

Entiende la recurrente no comparte la solución dada por el a-quo respecto que los arts. 18 y 17 de las Constituciones Nacional y Provincial respectivamente deben ser interpretadas en forma amplia, comprensiva tanto de la privación de la libertad por pena como por prisión preventiva, considerando que esta medida cautelar solo debe ser dictada por el juez competente que en el caso de la investigación penal preparatoria no es otro que el Juez de Garantías.-

La apelante no comparte este criterio al que arriba la señora Juez de Garantías en el auto puesto en crisis por la recurrente haciendo un análisis de la normativa vigente tanto Constitucional como infraconstitucional incluso a la luz de los Tratados Internacionales que cita a fs. 193 vta.

Desarrolla en extenso cuales son las medidas de coerción pasando desde la simple citación, por el arresto, la aprehensión, la detención hasta llegar finalmente a la prisión preventiva considerando que cuando la Constitución Provincial en su art. 17 hace referencia a: “ Constituído en prisión por orden escrita de juez competente”, debe interpretarse como equivalente a prisión preventiva; concluyendo que el Fiscal tiene facultades para ordenar la detención e internación del imputado en la Penitenciaria Provincial; trae a cuenta también que durante la ley 1908 en materia de citación directa la propio hacía el Agente Fiscal sin contraposición alguna con normas jerárquicamente superiores distinguiéndose dentro de los que están en el Penal tres categorías distintas. 1) los condenados, 2) los que cumplen prisión preventiva y 3) los simplemente detenidos.-

Entiende que estos últimos (los simplemente detenidos por orden Fiscal o por el Juez de Instrucción antes del dictado del procesamiento y prisión preventiva) están en el penal por una cuestión edilicia y si el fiscal de Instrucción puede detener, no abusa de su competencia funcional si dispone su alojamiento en ese tipo de establecimiento.-

Considera en suma que el art. 17 de la Constitución Provincial no abarca los supuestos de simple detención que solo se requiere orden escrita de Juez competente para constituir en prisión y que cuando el constituyente habla de prisión se refiere a prisión preventiva.-

III. Para resolver el planteo efectuado es menester tener en cuenta la discusión parlamentaria que realizaron los constituyentes al momento de votar los artículos pertinentes en la Convención Constituyente que dictó la Carta Magna Provincial de 1916.-

En efecto, en la Quinta Sesión ordinaria del 3 de noviembre de 1915 y bajo la Presidencia del señor Dr. Alberto Day se discutió el despacho de la comisión redactora referido a los arts. 7 a 23 del proyecto de Constitución de Mendoza, dicha discusión parlamentaria es rica en contenido y sirve para arrojar luz al tema traído a discusión.-

En dicha oportunidad y al tratarse el art. 17 el Convencional Villanueva pide la palabra por considerar que existe un error de redacción y dice: “ no se puede tomar al primero que pasa, solamente porque hay un indicio vehemente del hecho, entonces quiere decir que debe agregarse: “sin que haya prueba vehemente de su culpabilidad”; a lo que el Convencional Morey le contesta: “ A mi me parece que no hay error de redacción, Dice al principio del artículo:” Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semi-plena prueba o indicio vehemente que merezca pena corporal”. Al decir “Nadie” se refiere naturalmente, a una persona. Los hechos criminales no puede ser producidos sino por persona de manera tal que está sobreentendido que se refiere a una persona autora del hecho, o en la cual recaen vehementes sospechas. A lo que agrega el convencional Cano: ” Es evidente, Señor Presidente, que tiene razón el Señor Convencional Villanueva, porque la redacción, porque la redacción del artículo tiene la deficiencia que él hace notar. Es claro que al último vamos a llegar a la inteligencia a que se refiere el señor Convencional MOrey, forzosamente, porque no puede entenderse de otra manera, ya que resultaría un disparate; pero eso no significa que el artículo no este mal redactado”.-

El Convencional Cano sintetiza:”Esta es una discusión de gramática (se discutía si se trataba de la culpabilidad o de la responsabilidad del autor del hecho) y aunque estemos de acuerdo en su fondo, la idea está mal expresada.-

Por su lado el Convencional Flores señala: ” yo creo que se trata de un error de redacción y voy a proponer, no que se modifique, sino que se inviertan los términos del artículo. Debo hacer notar que el artículo en discusión contiene dos partes: la primera se refiere a la detención y tiene los agregados de complemento y de aplicación, de tal manera que la última parte, que es corta, viene a quedar despegada del verbo primitivo, y entiendo que resultaría más correcta la redacción si dijera:” Nadie podrá ser constituído en prisión sin orden escrita de Juez Competente, ni detenido sin que proceda indagación sumaria”, agregándole todas las demás partes, en obsequio nada más que a la claridad; pues la última parte es muy corta, y como dije, queda despegado del verbo que está al principio”. A esto el Convencional Castillo replica:”El motivo del orden establecido en el artículo se explica perfectamente, Señor Presidente, desde que empieza por lo menos grave, para terminar en lo más grave”.-

Luego de estas discusiones, en las que queda claramente sentado que existe acuerdo en el fondo pero que es una cuestión de orden en el contenido del artículo se vota y queda el art. 17 tal como lo propuso la comisión en su despacho.-

De lo expresado por los convencionales citados surge claramente algunas pautas que debemos tener presente y son: 1) que el art. 17 de la Constitución de Mendoza establece un orden progresivo que va de mayor a menor 2) que para detener se requiere indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de la existencia de un hecho delictivo que merezca pena corporal 3) que se da por sobreentendido que para ello se está en presencia de una persona sobre la cual también se requiere realizar con ese grado de conocimiento (indicios vehementes o semiplena prueba) un juicio de culpabilidad o responsabilidad 4) que en caso de flagrancia cualquier persona puede detener y 5) para constituir a una persona en prisión se requiere orden escrita de Juez Competente.-

Estos y no otros son los mandatos del Constituyente y a la luz de ellos, interpretación progresiva, teleológica y sistemática mediante, debemos resolver la cuestión planteada.-

Respecto de la constitucionalidad o no de los arts. 284 y 344, dependerá del alcance que se le dé a los mismos; la recurrente afirma que de la interpretación armónica de las normas en cuestión (283, 284, 292, 293, 295, 296, 271 en función con el 344) en concordancia con el 348 del C.P.P., Ley 6730 y el art. 17 de la Constitución el Fiscal es la autoridad competente para la detención quedando al Juez de Garantías el control jurisdiccional (art. 345 del C.P.P.) y decidir sobre la prisión preventiva, la prisión domiciliaria, el cese de la prisión preventiva y la revocación de la misma, considerando que se respeta lo dicho por el art. 17 de la Constitución Provincial al prever el control jurisdiccional de esta manera y que el Fiscal de Instrucción puede detener a los imputados en la Unidad Penitenciaria de la Provincia hasta tanto reúna los elementos de convicción suficiente para requerir al Juez de Garantías la prisión preventiva.-

Comparto con la señora Fiscal que debe buscarse una solución armónica para que las normas procesales no choquen con la Constitución, lo que no comparto es la solución a la que arriba la recurrente; que el Fiscal puede detener no implica de suyo que deba y pueda internar al detenido en la Penitenciaría Provincial. Entiendo que el Fiscal puede detener pero de ninguna manera ordenar el alojamiento en la Penitenciaría, el único que legalmente está autorizado a ello es el señor Juez de Garantías durante la investigación penal preparatoria, durante el plenario los Jueces de Cámara o el Juez Correccional (según el delito) y durante la etapa extraordinaria la Exma. Suprema Corte de Justicia, pero de forma alguna lo puede hacer ningún miembro del Ministerio Público dado que el texto del art. 17 de la Constitución Provincial es claro y no ofrece ninguna duda, solo por orden escrita de Juez Competente se puede constituir a un detenido en prisión.-

El orden progresivo del que hablan los constituyentes es claro, para detener se requiere que preceda una información sumaria, salvo el caso in fraganti y al decir: “ni podrá ” ser constituído en prisión, es claro que se refiere al que ya se encuentra detenido pues todo el artículo es predicado del sujeto detenido, es el detenido el que para serlo, salvo el caso de flagrancia, debe ser presidida su detención de indagación sumaria y es ese mismo detenido el que sólo puede ser constituído en prisión por orden escrita de Juez Competente.-

Los problemas edilicios, a los que hace referencia la recurrente, no son motivos suficientes para que el texto constitucional, caiga en letra muerta. El tema de los problemas edilicios es fácilmente soslayable, no debemos olvidar que en el breve tiempo que el código permite la detención por los fiscales, dicha detención puede materializarse perfectamente en “contraventores”, en las propias comisarías donde también tienen sus asientos las oficinas fiscales, donde el detenido sería controlado no solo por los funcionarios policiales encargados de ejecutar la orden sino también, y es lo más importante, por los fiscales sea personalmente o a través de los ayudantes fiscales que son sus subordinados inmediatos e integran como funcionarios judiciales el plantel de las fiscalías de instrucción.-

No se debe confundir la facultad de detener con la de internar al detenido en el penal; se puede ordenar la detención de un testigo falaz y ponerlo a disposición del Fiscal de Instrucción sin que de suyo corresponda su inmediata internación en el penal, de conformidad con lo dispuesto, por el art. 404 del C.P.P., en función con el 382 del mismo cuerpo normativo. En este caso se lo detiene al falsario, se lo remite con las copias y los antecedentes al señor Fiscal de Instrucción para que proceda como corresponda (inicie la investigación penal preparatoria); con este ejemplo queda resaltado que una cosa es detener y otra internar en el penal; primero se detiene luego cuando existen los elementos de convicción a los que hace referencia el art. 17 de la C. Prov., recién entonces el Juez Competente ordena la internación en el penal.-

Ahora bien como se llega a ello en el nuevo ordenamiento procesal, se llega dentro del marco de la investigación penal preparatoria cuando el Fiscal ha reunido los elementos probatorios necesarios para solicitar al señor Juez de Garantías el dictado del auto de prisión preventiva.-

Cómo y cuando debe llegar el señor Fiscal de Instrucción el grado de conocimiento necesario para que el señor Juez de Garantías dicte el auto de prisión preventiva; llega a ello mediante la oportuna recolección de material probatorio dentro de los 10 días que prevé el art. 348 a contar desde la imputación, plazo este que en el caso de estar detenido el imputado por orden del señor Fiscal se debe computar en días corridos a tenor de lo dispuesto por el art. 162 de la ley 1908 en función con el art. 2° de la ley 6730, 194 y 195 de esta última.-

Es menester dejar claramente sentado también que el legislador provincial en el art. 297 (tratamiento de presos) a dado cabal cumplimiento al mandato del constituyente cuando en el art. 24 de la Constitución Provincial dispone: Ninguna detención o arresto se hará en cárceles de penados sino en locales destinados especialmente a ese objeto. Es cierto que el Poder Ejecutivo no ha cumplido con construir locales diferentes para la detención en prisión preventiva y que tampoco cuenta con partidas presupuestarias para ello y que se está construyendo un nuevo penal el que está parcialmente en funcionamiento; pero ello no es óbice para que los señores fiscales se amparen en cuestiones edilicias puesto que como anticipé existe el mal llamado “depósito de contraventores” y existen calabozos en las seccionales donde tienen sus asientos las oficinas fiscales donde puede ser alojados los detenidos hasta que o bien se dicte la prisión preventiva o se ordene su libertad y de esta forma se establece en la praxis lo que el legislador a dispuesto en la ley y es la diferencia que existe entre la detención (o simple detención como lo llama la recurrente) y la prisión preventiva, puesto que parten de distintos presupuestos que van de mayor a menor, a tal punto que de conformidad con el art. 292 del C.P.P. Ley 6730 en los casos de aprehensión en flagrancia o detención (que es el que en el caso nos interesa), se dispondrá la inmediata libertad del imputado cuando: … 3) no se encontrare mérito para dictar la prisión preventiva.-

De esta forma también se respeta la gradualidad de las medidas de coerción que van desde la simple citación, la conducción con el auxilio de la fuerza pública, la aprehensión en flagrancia, la detención, hasta llegar a la más gravosa de ellas que es la prisión preventiva cuando se den los presupuestos del art. 293 del C.P.P., en consonancia con el 17 de la Constitución Provincial: Y se evita enviar al penal a un simple detenido (como lo llama la señora Fiscal) evitando los perjuicios de la criminalización que se dan en el penal y a las que ya en 1915 hacia referencia el Convencional Constituyente Sr. Castroman cuando al tratar el art. 23 del Proyecto con claridad señaló:” las cárceles del país ofrecen un espectáculo dantesco, que constituye –y me atrevo a decirlo con franqueza- una verdadera vergüenza nacional.”. Es de público y notorio que hoy la situación del penal Mendocino no ha cambiado para mejor, todo lo contrario, lo que hace a todas luces inadecuado la pretensión de la recurrente de internar en el Penal a los simples detenidos que no pasan de ser meramente sospechosos respecto de los cuales se considera que existe motivos bastantes para sospechar que ha participado en un hecho punible (art. 284) y que por ello se los puede imputar dado que para esto el art. 271 también requiere el mismo grado de conocimiento (motivos bastantes para sospechar), grado de conocimiento superlativamente inferior al requerido para que el señor Juez de Garantías dicte el auto de prisión preventiva.-

Interpretar el Código Procesal Penal de Mendoza en la forma que propugno es un primer paso y de importancia para hacer vigente el mandato constitucional previsto en el art. 24 de la Carta Magna Provincial y cumplir con lo manifestado en la Convención Constituyente por el Convencional señor Funes cuando expresa: ” Es verdad que en nuestra Provincia no existe sino un cárcel Penitenciaria, y lo que se trata precisamente es evitar esto: que los que sufren presión preventiva a los condenados a arresto, vayan a sufrir esa condena en las cárceles penitenciarias”.-

Mientras no ocurra esto, al menos los simplemente detenidos, como ocurre hoy con los condenados a arresto deben cumplir hoy su detención en un lugar diferente a los condenados por delitos; también debería ocurrir lo mismo con los constituídos en prisión preventiva; pero volviendo al objeto de este recurso, de ninguna manera los señores Miembros del Ministerio Público pueden internar a un detenido en el penal mendocino sino que deben alojarlo en otro lugar donde existan celdas adecuadas para ello, hoy por hoy solo existen dentro del ámbito del Poder Ejecutivo calabozos en las comisarías y en el palacio policial y es allí donde deben alojar a los detenidos mientras no se construyan otros locales adecuados para ello, evitando de esa forma los problemas que trae la prisionalización de las personas, con el agravante que son simplemente detenidos (como los llama la recurrente) y no se encuentran purgando ninguna condena, independientemente de lo que también se pueda decir desde la constitución de que todavía hoy los que se encuentran prisión preventiva la cumplan en el mismo lugar que los condenados. Pero reitero esto, excede el marco de este recurso.-

Ahora bien, analicemos el resolutivo recurrido, en el mismo la señora Juez de Instrucción en un loable esfuerzo para solucionar el problema que es real y concreto, llega a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 284 y 344 de la ley 6730 en cuanto falcultan al fiscal privar de libertad al imputado y también dispone la nulidad del decreto de fs. 138 y de los oficios que ordenan la internación en Penitenciaria Provincial de los imputados y que obran a fs. 143 y 144 por ser contrarios a la Constitución Nacional en su art. 18 y a la Provincial en su art. 17.-

Conforme lo he manifestado ut-supra, debemos interpretar las normas vigentes de tal forma que no choquen con las de mayor jerarquía y si no se logra esto recién allí corresponde su declaración de inconstitucionalidad, entiendo por lo arriba expuesto que se puede perfectamente interpretar los arts. 284 y 344 de la ley de rito de forma tal que no se opongan a las Constituciones Nacional y Provincial, en efecto ni el art. 284 ni el 344 mandan o autorizan a los señores Fiscales de Instrucción que internen a los detenidos en el penal provincial, solo dispone el primero cuando corresponda la detención y el segundo de los nombrados la facultad del fiscal de privar la libertad de los imputados; pero inferir que de ellos surge la potestad de internarlos en el penal implica realizar una interpretación extensiva de la norma en perjuicio del imputado que no solo es contraria al art. 2° de la ley de rito (6730) sino que dicha interpretación sería además contraria al mandato constitucional previsto en los arts. 17 y 24 de la C. Prov. y 18 de la C. Nac., mientras que la interpretación que propugno no choca con las Cartas Magnas Nacional y Provincial y por ende permiten dentro de esos límites el ejercicio de las facultades que le otorga la ley de rito a los fiscales en cuanto a detención se refiere siempre y cuando los detenidos por orden de estos funcionarios no sean internados en el penal.-

Por lo expuesto entiendo que debe revocarse el punto I de la resolución fs. 187 cuando se declara la inconstitucionalidad de los arts. 284 y 344 del C.P.P., Ley 6730 y mantener la vigencia del punto II de dicha resolución por ser absolutamente nula la orden de internación dada por la señora Fiscal en el decreto de fs. 138 y de los actos que de ella dependen.-

En efecto, siguiendo a Carlos Creus en su obra Invalidez de los Actos Procesales Penales, Ed. Astrea 1995, podemos afirmar que la inobservancia de las garantías constitucionales son origen de nulidades de carácter general; en efecto en pag. 39 y ss., de la obra citada el autor nos enseña: “es prácticamente una conclusión obligada que un acto, en cuya realización, se han desconocido esas garantías, no puede ser considerado válido por la circunstancia de que la ley haya omitido señalar, de modo específico, esa violación como fundamento de la declaración de nulidad, particularmente pero que –en todo caso- trataría se de nulidades absolutas, declarables de oficio, las que no estando mencionadas como tales, tiene que tener carácter general.”.-

Siguiendo a Gustavo Aracena en su obra: La nulidad en el proceso penal, Ed. Mediterránea, pag. 43, podemos afirmar que:” las normas que consagran nulidades constituyen reglas anankástico-constitutivas, pues ponen condiciones necesarias para que un acto o circunstancia posea un determinado valor, es decir, presuponen la entidad o acto sobre el que versan y señalan ciertas condiciones necesarias para que tal entidad o acto tenga un concreto valor. Son, en definitiva, reglas que condicionan si una entidad jurídica de una determinada clase –un acto procesal, tiene un determinado valor, en concreto, el de la validez”.-

En el caso de autos el decreto de fs. 138 no es válido puesto que sólo el Juez Competente puede disponer la internación en el penal, de forma alguna puede hacerlo el Fiscal conforme la expresa disposición constitucional prevista en el art. 17 de la Carta Magna Provincial. El artículo que si se opone a la Constitución es el 48 que le otorga intervención al Juez de Garantías tan solo en los supuestos que el código le atribuye jurisdicción, toda vez que la jurisdicción del juez de garantías puede devenirle de una ley de jerarquía superior al código de procedimientos cual es la constitución provincial, que a modo de ejemplo le da competencia para entender en los pedidos realizados conforme el art. 21 de la Constitución Mendocina que le atribuye jurisdicción para ello, dado que toda persona detenida puede pedir por sí, u otra en su nombre para que se le haga comparecer al juez más inmediato (no es acaso el juez más inmediato el de Garantías durante la investigación preparatoria); la Constitución le otorga competencia a “todo juez” (incluyendo el de garantías). Por lo que interpretado armónicamente las normas y sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad alguna, aplicando directamente la norma de superior jerárquica de conformidad con lo dispuesto por los arts. 48 y 148 de la Constitución Provincial, se puede solucionar el conflicto traído a análisis, disponiéndose solamente la nulidad de los actos y resoluciones contrarias a las normas de superior jerarquía constitucional; por ello corresponde confirmar parcialmente la resolución recurrida en cuanto se ha declarado la nulidad del decreto de fs. 138 y de los oficios que de dicha resolución dependen (fs. 143 y 144), habida cuenta que si bien el decreto de fs. 138 y vta., no dicen expresamente donde se materializaría la misma se desprende de los oficios de fs. 143 y 144 que la propia dictante del decreto lo materializa en la Penitenciaria Provincial, lugar este donde constitucionalmente nunca ella podría haberlos internado por faltar la orden escrita del juez competente que claramente requiere el art. 17 de la C. Provincial; reitero este proceder es contrario a la constitución e importa una nulidad absoluta, genérica e implícita conforme las enseñanzas de Carlos Creus en su obra Invalidez de los Actos Procesales Penales.-

Sabiamente el legislador local en el Código Procesal ha dispuesto en el art. 203 no solo la nulidad de los actos consecutivos que dependan del anulado sino que también la nulidad de los actos anteriores o concomitantes por conexión con el acto nulo; en virtud de ello es que tanto el decreto de fs. 138 como los oficios de fs. 143 y 144 son nulos por ser conexos los unos con el otro; y necesarios y suficientes para la inconstitucional internación del imputado en la penitenciaría dispuesta por la señora Fiscal y materializada junto con la remisión de los oficios al penal según consta en los respectivos cargos de recepción de puño y letra y firmados por el funcionario policial que reviste como cabo 1°.-

Por lo expuesto el Tribunal

RESUELVE:

1) Acoger parcialmente el recurso interpuesto en cuanto a la revocación de la inconstitucionalidad dictada en el punto I del resolutivo de fs. 187.-

2) No hacer lugar al pedido de revocación de la nulidad dispuesta en el punto II del resolutivo de fs. 187.-

Cópiese, notifíquese, regístrese y bajen.-