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MORAN MORALES - Legitima Defensa PDF Imprimir E-mail
Lunes, 26 de Abril de 2010 14:35

Fallo citado en el Curso sobre Litigacion Penal en el tema Causas de Justificación - pueden concursar



Expte. nº P-94.006/07 "F. c/ MORAN MORALEZ Pablo Omar p/ Homic. Simple”

 

 

                            

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA nº 6.549

 

En la Ciudad de Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil diez,  en la Sala de Acuerdos de esta CAMARA SEGUNDA EN LO CRIMINAL, se reúnen los señores jueces, doctores ARLINGTON ROBERTO ULIARTE, José Virgilio VALERIO y   Ezequiel CRIVELLI, en su carácter de subrogante del Dr. Roberto Jesús YANZON en uso de licencia, con la presi­dencia del primero de los nombra­dos, para redactar los fundamentos tenidos en cuenta en el acuer­do celebrado en sesión secreta el día 11 de febrero de 2009, para dictar sentencia defini­tiva n° 6549,  en la causa nº P-94.006/07, seguida a instancia fiscal contra: PABLO OMAR MORAN MORALES, D.N.I. n° 31.060.497, de nacionalidad argentina, soltero, de 23 años de edad, nacido para fecha 11/07/84, hijo de Omar y Graciela, estudios secundarios completos, de ocupación Auxiliar de la Policía de Mendoza, con domicilio en Barrio Amupol II, M-Z, Casa 10, Maipú, Mendoza.

                                   Después de oídos en el deba­te al Señor Fiscal de Cámaras, Dr. Adelmo ARGÜELLO, titular de la Segunda Fiscalía de Cámara del Crimen;  la parte querellante, Patricia Mónica ORDOÑEZ, José Antonio ROLDAN, por sus respectivos derechos y DEBORA ANDREA CORVALAN por la menor SHARON NICOL ROLDAN, con el patrocinio del DR. BERNARDO CALDERON  y el Sr Defenso­r del imputado, Dr.  Carlos REIG, el Tribu­nal planteó a continua­ción, las si­guientes cuestiones a resolver:

                                   PRIMERA. ‑Resultan acreditados los hechos y  la autoría del  imputado en los mismos?

                                   SEGUNDA. ‑En su caso, qué calificación legal corresponde

TERCERA. ‑Pena y Costas.‑

Sobre la PRIMERA CUESTION planteada en autos,  el Dr. Arlington Roberto ULIARTE, dijo:

1.‑ La acusación: La acusación formulada a MORAN MORALES durante la audiencia de debate, sintéticamente expuesta consistió en que para fecha 4 de diciembre del 2.007, siendo aproximadamente las 19:30 hs., el imputado, en compañía de DEBORA GATICA HIDALGO y LAURA NIETO TEJADA se encontraban ascendiendo a pie por la arteria principal del Cerro de la Gloria a fin de cumplimentar tareas de vigilancia sobre un domicilio del Barrio Mirador, cuando fueron sorprendidos por la víctima, la que empuñando un objeto cubierto con una remera que simulaba ser un arma de fuego en su mano derecha habría pretendido apoderarse de parte de sus pertenencias. En dicha circunstancia habría tomado del cuello a NIETO y colocado dicho caño en su sien, lo que motivó que dicha agresión fuera repelida por el causante el que efectuó al menos tres disparos con su arma reglamentaria provocando la muerte del atacante. A juicio de este Ministerio, la conducta del justiciable queda atrapada provisoriamente por la figura de Homicidio Agravado por el uso de arma de fuego (art. 79 y 1 bis del C.P.), toda vez que el  encartado efectuó disparo de arma de fuego contra la persona de la víctima causando su muerte. Lo dicho, sin perjuicio de tener también por probado que por parte de la víctima existió una agresión ilegítima sin que hubiera mediado por parte del imputado o sus acompañantes provocación suficiente de ninguna naturaleza, frente a lo cual MORAN de manera necesaria da uso a su arma de fuego por no contar en la emergencia con un medio menos lesivo para repelerla”.

2.‑ Conclusión:

2.1.- La primera singularidad del presente caso, ha consistido en que todas las partes han coincidido en que la plataforma fáctica contenida en la acusación se encuentra plenamente acreditada, como así la participación que en la misma protagonizó el imputado en la presente causa.

Tal circunstancia ha hecho decir, con acierto, al Sr. Patrocinante de la parte Querellante, que como los hechos están probados, la discrepancia sólo radica en la valoración de los mismos.

Y es que en efecto, de la merituación y  análisis de la prueba recibida en el curso de la audiencia de debate y su correlación con el resto de los elementos convictitos legítimamente incorporados, es dable concluir que debe tenerse por históricamente cierto que MORAN MORALES, aproximadamente a las 19,30 hs. del día 4 de diciembre de 2007, en circunstancias en que se encontraba ascendiendo a pie, la calle principal del Cerro de la Gloria, por habérsele encomendado tareas de vigilancia, junto con Débora GATICA y Laura NIETO, fueron sorprendidos por Diego Alejandro ROLDAN, que empuñando un objeto cubierto con una remera que simulaba ser un arma de fuego en su mano derecha, previo tomar del cuello a la última de las nombradas, pretendió apoderarse de las pertenencias de éstos, específicamente la mochilla que portaba en su espalda NIETO, la que a viva voz le requirió de modo apremiante y blandiendo el objeto con que la amenazaba, apuntándoselo a la cabeza, a la altura de su sien.

 Inmediatamente GATICA y MORAN, que se identifican como policías, extraen sus armas reglamentarias, en instantes en que NIETO, aprovecha el movimiento que realizaba  para sacarse la mochila, y se tira al suelo, -“traté de zafar”-  diría NIETO acerca de esa parte del episodio, durante la audiencia de debate. En razón de ello,  en ese momento ROLDAN apunta con el elemento que portaba a GATICA y MORAN y, simultáneamente y en un santiamén, MORAN comienza, a efectos de repeler la agresión,   a efectuar disparos con su pistola en dirección a ROLDAN.

Dos de los disparos efectuados impactaron en el cuerpo de ROLDAN. Uno, a 2 cm por arriba de la raíz del pene, de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y levemente de izquierda a derecha; el otro, detrás del lóbulo de la oreja izquierda (fs 55 vta. y 278/279), siendo su trayectoria, de atrás hacia delante, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba (fs 55 vta. y 278/279),, siendo este disparo el que le ocasiona el fallecimiento por dilaceración cerebral.

Respecto de los disparos efectuados por el imputado podemos adelantar dos precisiones: a) carece de relevancia si hubieron o no más disparos de los tres constatados, pues los únicos con relevancia penal son los dos que impactaron en el cuerpo de la víctima; si antes o después de esos hubieron o no otros, no modifican “el factun” sometido a juzgamiento, además no encontrarse acreditado que los mismos se produjeron salvo por los aislados dichos del testigo BARRIONUEVO, y b) que teniendo en cuenta la descripción de las heridas producidas, los disparos, además de haber sido efectuado en el mismo plano,  no lo  fueron desde atrás del cuerpo de la víctima.

Pese a la concordancia de las partes que inicialmente señalara acerca  del núcleo fáctico descrito, debe señalarse que las conclusiones precedentes surgen de distintos elementos convictitos.

2.2.- Del universo probatorio obrante en autos rescato, en primer lugar,  la testimonial de Laura Anabel NIETO, quien en un relato espontáneo, sencillo y directo, nos ilustra acerca del inicio del episodio en el que pierde la vida ROLDAN. Precisa al respecto que cuando estaban subiendo por el camino, junto con sus compañeros GATICA y  MORAN, sorpresivamente saltó un hombre, la tomó del cuello con la mano izquierda, mientras la apuntaba con un arma envuelta a la altura de la cabeza. Refiere luego  que mientras ella le decía “que le iba a dar todo, trató de zafar y aprovechando el ademán de sacarse la mochila se  tiró al piso, e inmediatamente sintió un par de disparos consecutivos, luego de lo cual el hombre tira al piso el arma, salta la pared y se va corriendo”.

Por su parte la testigo GATICA refiere, tres circunstancias fundamentales en orden a lograr la concatenación de los hechos, en los que fue prácticamente espectadora: a) la primera, su ratificación de los dichos de NIETO acerca del factor desencadenante de los hechos:  “cuando iban subiendo el camino del Cerro de La Gloria, antes de la primera curva, aparece un joven que toma  a Laura  NIETO por el cuello, la apunta a la cabeza con un elemento que llevaba en su mano derecha y le pide la  mochila”. Precisa luego, dando razón de sus dichos que, “ese elemento era un arma de fuego, por la forma de empuñarla y por que se veía el cañón de un arma de fuego”; b) la segunda, la secuencia que siguió a esos primeros momentos, cuando señala que “luego que su compañera se larga al suelo, el sujeto la apunta a ella y a MORAN, y ahí es cuando escucho unas detonaciones y el hombre arroja el arma y se larga hacia abajo”,  aclarando que “después que arroja el arma y salta la pared no escuchó más disparos ni fue seguido”; y, c)  la afirmación, obvia y por ende indubitable, de que “todo sucedió rápidamente y demoró menos de un minuto”. Estos tres extremos fácticos no son enervados por elementos de convicción ninguno, y por el contrario se compadecen armónicamente con el resto de las probanzas incorporadas.

Debe señalarse igualmente, que en la audiencia de debate en todo momento los dichos de los funcionarios policiales actuantes, se mostraron como espontáneos, sólidos y  categóricos, impresionando al Tribunal como veraces y objetivos, a más de coincidir con los restantes elementos probatorios ingresados a la causa como acabamos de demostrar. Debiendo marcarse, por otra parte, que estas son las pautas fijadas por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza para prevalerse de los dichos de los testigos ( Expte nº 37.201,  “F. c/ ZACHETTI Rodolfo y Otros”, 27/11/78, L.S. 156-099) y más recientemente en autos 87.959, “F. c/ MOSTAFE GALIANO Carlos Daniel, PEREIRA CASANOVA, Marcos Eduardo y RIOS SOSA Liliana Verónica p/ robo agravado…s/Casación”, 12/abr/07, con citas de L.S. 366-156  y L.A. 207-6.

2.3.- Así las cosas debe ponerse de relieve el segundo elemento convictivo que adquiere fundamental importancia en orden a tener acreditada la mecánica de los hechos antes descripta.

La ya aludida pericia oficial de fs 55/56 (necropsia), que nos indica los puntos de impacto y la trayectoria en el cuerpo de la víctima  de los disparos, se clarifica con la testimonial del Dr. Jorge D. MICHEL. Según sus dichos y atento la trayectoria del disparo que ingresó detrás del lóbulo de la oreja izquierda, explicó que la posición de la víctima no era franca de espalda.

Añade que cuando hay un disparo adelante y otro atrás, debe inferirse un movimiento dinámico tanto de la víctima como del victimario. Puntualiza que en este caso, no es posible determinar con certeza científica la posición de la víctima al recibir el disparo en la cabeza.

2.4.- Unida la conclusión precedente con el hecho probado de que luego de que NIETO “zafa” y se larga al suelo, y ROLDAN apunta a GATICA  y a MORAN, es ahí cuando se escucharon las detonaciones y el hombre arroja el arma y se larga hacia abajo”,  y que  “después que arroja el arma y salta la pared no se escucharon más disparos, como así que “los disparos fueron bajos pues uno dio en la parecita” (testigo NIETO),  fuerza es concluir, acerca de la SIMULTANEIDAD o CONCOMITANCIA de los disparos, con la decisión de ROLDAN de apuntar a GATICA y ROLDAN. De tal modo que previo haber recibido, de frente el impacto que ingresa en su plano delantero y decidir fugarse del lugar, es que , al girar su cuerpo hacia la derecha –como contestemente referencian  los únicos testigos presenciales- recibe el impacto detrás del lóbulo de la oreja izquierda.

Aquí adquieren trascendencia convictita dos afirmaciones, una del imputado, que refirió “que los primeros disparos fueron a una altura baja por que iba levantando el arma y los efectuó consecutivamente”, aunque aclara que al verlo huir pensó que no le había pegado; la segunda del Dr. MICHEL que concluye que “el disparo mortal pudo haber sido recibido por la víctima luego que su cerebro le ordenó al cuerpo salir corriendo, y por las características del impacto, permite dar unos pasos”.  

En razón de todo lo expuesto y con los alcances precisados, voto por la afirmativa a esta primera cuestión.


Por sus fundamentos, los Dres. José Virgilio VALERIO  y Ezequiel CRIVELLI, adhie­ren al voto que antecede.‑

Sobre la SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Ar­lington  Roberto ULIARTE, dijo:

Atento el resultado arribado en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde calificar legalmente la conducta de MORAN MORALES, la que en efecto, como bien ha sostenido el Sr. Fiscal de Cámara y el Sr. Defensor debe encuadrarse en las  previsiones de art. 34 incs 4º y 6º del Código Penal, debiendo ser absuelto lisa y llanamente del delito de homicidio,  por haber actuado en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa de sus derechos y los de terceros, al converger los requisitos exigidos para ello, como comprobaremos a continuación.

1.- Agresión ilegítima

                                   Es sabido que el ejercicio del derecho de defensa no se concede ilimitada o irrestrictamente, el mismo debe ajustarse a los presupuestos y requisitos que determina el art. 34 inc. 6 de la ley sustantiva penal.

                                   En tal orden de ideas ha sido dicho:"Es ineludible que toda consideración o tratamiento deba comenzar por el primer elemento, vale decir por la agresión ilegítima, porque sin ella, no hay defensa legítima posible" (Justo LAJE ANAYA, "Defensa en Legítima Defensa" Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 1993, pág. 18) (el intensificado me pertenece).

                                   De allí que el acto defensivo reconozca necesariamente como presupuesto, el peligro de un mal que lesione o tienda a lesionar la persona o los derechos del que luego reaccionará. Como señala el autor citado, "en la jurisprudencia, esa es la conclusión invariable" (autor y ob. cit., pág. 35 nota nº 15).

                                   Y continúa: "Desde luego que el peligro debe ser real no simplemente temido, esperado como hecho futuro; debe ser, además, actual, porque los peligros pasados ya pasaron, y porque los futuros no están presentes" (autor y ob. cit. pág. 32). Ello así, aclara en la nota nº 9 de la misma página en tanto "la agresión supone la conducta de un hombre; que sea el resultado de un accionar humano y, además, que sea ilegítima".

                                   A la luz de los principios expuestos resulta claro que en la especie, converge  plenamente este primer presupuesto, es decir  la agresión  que viabilizaría ingresar en el tratamiento de los restantes recaudos, pues no hay prueba alguna que indique que el imputado no dice la verdad cuando afirma en su indagatoria respecto del elemento con el que ROLDAN apuntó a los tres funcionarios policiales “Para mi era un arma envuelta en un trapo, sobresalía un caño plateado, en todo momento lo vi como arma”.

                                   En idéntico sentido se han pronunciado NIETO y GATICA, que con palabras semejantes describen que el sujeto, al interceptarlas portaba un arma de fuego con la que todos fueron apuntados.

                                   No otra conclusión cabe del contenido del informe de fs 85/94, incorporado a fs 278/279, cuando al describir el que individualiza como indicio nº 5, señala “caño de metal cromado, de 2 cm de diámetro y 36 cm de largo, con uno de sus extremos curvado de 10 cm de largo”.

                                    Claramente entonces se advierte en la plataforma fáctica tenida como históricamente cierta que converge  una conducta de Diego Alejandro ROLDAN, que constituye un  obrar humano  que proyectado en el mundo exterior, reviste carácter de agresión ilegítima, que, a no dudarlo, hace surgir válidamente la necesidad de defenderse, pues ROLDAN generó un peligro cierto, real y presente, que fue válidamente tenido como una agresión emprendida sin derecho a los términos del art. 34 inc. 6º del C.P..

                                   2.- Necesidad racional del medio empleado

                                   Siempre teniendo en cuenta, como enseña la sana jurisprudencia, que el proceder del imputado  (Omar BREGLIA ARIAS y Omar R. GAUNA, “Código Penal y leyes complementarias. COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO”, Editorial Astrea, Bs. As. 2001, 4ª edición actualizada y ampliada, tomo 1, pág. 328), y comprobada la responsabilidad del ocasionamiento de ROLDAN, que generó un peligro cierto, real y actual, la reacción defensiva articulada por MORAN de disparar su arma de fuego en forma consecutiva y mientras la levantaba,  en dirección al  atacante y producirle las heridas descriptas en la necropsia,  la encuentro amparada por la causa de justificación establecida en el art. 34 inc. 6º del Cód. penal, en tanto el peligro cierto para su vida e integridad que el ser apuntado con un arma de fuego implicaba, determinó la necesidad de obrar para impedir o repeler la agresión en curso.

                                   Esa necesidad de que el mal que la agresión implica no se materialice, es la que otorga el derecho a evitar o impedir la injusta agresión.

                                   El medio empleado para hacerlo, en la especie, es proporcionado, es decir racional, al ataque del que está siendo objeto, por lo que estimo que también converge el recaudo de la letra b) del inc. 6 del ya citado art. 34 del Cód. Penal.     

                                   Es en este aspecto donde se produce la discrepancia valorativa sustentada por el Sr. Patrocinante de la Querella.

                                   Según  su punto de vista deben tenerse en cuenta las que denomina “dos certezas” en relación a la sucesión temporal de los sucesos: a) la primera, que el impacto detrás de la oreja izquierda es mortal y ROLDAN  lo recibe en  momento de que ya había retrocedido y se disponía a saltar la pared, lo que indicaría que hasta ese instante su actividad cerebral era correcta; b) la segunda,  es que ello ocurre, después de que ROLDAN había tirado el arma.

                                   En razón de ello  –alega- MORAN no tenía derecho a seguir disparando, cuando la víctima intentaba escapar retrocediendo.

                                   El planteo, que evidencia la excelencia profesional de quien lo efectúa, adolece sin embargo de un déficit natural. La disección temporal casi de fotografía en que se sustenta, olvida que una vez desatado el curso causal ocasionado por ROLDAN, los sucesos se precipitan aceleradamente.

                                   El imputado observa que sorpresivamente un sujeto armado con un arma de fuego, apunta a la cabeza de su compañera de trabajo, que luego de que esta se tira al suelo el apuntado es él, y en un segundo, con la profunda perturbación del  estado de conciencia que tal agresión de ordinario ocasiona, decidir el curso de acción a seguir.

                                   Y esto es lo que hace, extrae su arma reglamentaria y comienza a disparar consecutivamente mientras levanta el arma, “con la finalidad de defender la vida de sus compañeras y la propia, por que cuando NIETO cae al suelo queda apuntándonos”.

                                   No se encuentra acreditado, ni puede hipotizarse, que el imputado haya advertido, en esas circunstancias, que la víctima había tirado el arma y se disponía a dar a la fuga. Todo el suceso,  voluntaria o involuntariamente ejecutado por MORAN,  aconteció en el mismo contexto de defensa necesaria en la que lo sumió la conducta de ROLDAN.

                                   Esto es lo que hace decir a PESSOA que “…para determinar la racionalidad del acto defensivo de quién es víctima de una agresión real, admite que su configuración se debe determinar desde una perspectiva de análisis ex ante y en función de las representaciones del autor del acto defensivo” (citado por Daniel H. DOMINGUEZ HENAÍN, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por David BAIGUN y Eugenio Raúl ZAFFARONI, Hammurabí, 2ª edición, Bs. As. 2007, tomo 2ª, pág. 23), pues como dice MUÑOZ CONDE, “sería absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo que objetivamente puede considerarse una agresión comprueba pausada y tranquilamente todos los datos objetivos que avalen esa creencia antes de proceder a defenderse” (citado por Daniel H. DOMINGUEZ HENAÍN, ob y t. cit. pág. 23).

                                   A la dinámica puesta en obra por ROLDAN se le opuso una actividad equivalente, en un contexto de acción que permite concluir sobre la inexistencia de un dolo homicida.

                                   3.- Falta de provocación suficiente

                                   De más está decir, atento al modo en como acontecieron los hechos, que converge la falta de provocación por parte de MORAN MORALES que termina de perfeccionar los recaudos para tornar viable la aplicación de que aquél hizo un uso legítimo del derecho de defensa, en razón de lo cual deberá ser absuelto por aplicación de la causa de justificación prevista en el art. 34 inc. 6º del Cód. Penal.

                                   4.- Cumplimiento de un deber legal

                                   A mayor abundamiento y teniendo en cuenta el carácter de funcionario público del imputado, que entre su misión y funciones tiene el deber de hacer efectivo el ordenamiento jurídico y dar real protección a los bienes tutelados por él, comprobamos que converge en la especie la causal de justificación que prevé el art. 34 inc. 4 en su primer supuesto del C.P..

                                   En efecto, ya sea enrolados en la doctrina clásica que pregona la naturaleza de eximente o causa de justificación a la previsión del art. 34 inc. 4 del C.P., o que adoptemos la muy peculiar posición de ZAFFARONI que la denomina causa de atipicidad conglobante  (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As. 1996, págs. 463 y sgtes.) esta claro que en la especie, MORAN MORALES actuó en la emergencia no como particular sino en su carácter de funcionario policial, de allí entonces que no pueda predicarse que su conducta sea antijurídica, y también entonces, por esta vía concluimos acerca de la absolución lisa y llana del delito que se le atribuía.

                                   Resulta muy ilustrativo ZAFFARONI, cuando al respecto enseña: “La afirmación de que el cumplimiento de un deber jurídico es una causa de atipicidad penal, por efecto de la corrección que la consideración conglobada de la norma ejerce sobre la tipicidad legal, nos evita el absurdo de afirmar que el policía que detiene al sospechoso comete una privación ilegal de libertad justificada…” (ob. cit. Pág. 467) (el subrayado es propio).

                                   Así voto.

                                   Por los fundamentos que anteceden, los Dres. José Virgilio VALERIO  y Ezequiel CRIVELLI, adhieren al voto precedente.

Acerca de la TERCERA CUESTIÓN, se dijo: OMISSIS

Así se resuelve.-

 

 

 

Dr. Arlington Roberto ULIARTE

           Juez de Cámara

                      

 

 

 

   

      Dr. José Virgilio VALERIO                                                                                                                                         Dr. Ezequiel CRIVELLI

              Juez de Cámara                                                                                                                                                         Juez de Cámara

Última actualización el Lunes, 26 de Abril de 2010 14:59