Bienvenidos

Instituto de Altos Estudios de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Comparado, un espacio latinoamericano, amplio y plural de debate, estudio, investigación, intercambio, reflexión y trabajo, constituido con la finalidad de favorecer la integración regional y participar activamente en el “proceso” al monismo jurídico.

Here
RETENCIÓN INDEBIDA en lugar de Administración Fraudulenta PDF Imprimir E-mail
Lunes, 28 de Junio de 2010 13:10

         En Mendoza, a los dieciocho días del mes de junio del año dos mil diez, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 95.909 caratulada “FISCAL C/ AVOGADRO MORENO, CARLOS; ROSAS VIALE, RUBÉN Y TROVARELLI MASLUP, JOSÉ LUIS P/ ESTAFA - ART. 172 C.P. S/ CASACIÓN".

        De conformidad con lo decretado a fs. 455 quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr. CARLOS BÖHM y tercero  Dr. PEDRO J. LLORENTE.

         ANTECEDENTES:

         Que a fs. 417/431 vta. la defensa de Carlos Avogadro Moreno interpone recurso de casación contra la sentencia y sus fundamentos de fs. 387/388, en cuanto condena al nombrado a la pena de tres años de prisión en suspenso y cinco de inhabilitación especial para ejercer la profesión de abogado (art. 20 bis C.P.) y cincuenta mil pesos ($ 50.000.-) de multa (art. 22 bis C.P.), como autor penalmente responsable del delito de administración fraudulenta (art.173 inc. 7° C.P.) que se le atribuye en la causa n° 22.980 y administración fraudulenta (art. 173 inc. 7° C.P.) en la causa n° 63.504/05, pronunciamiento dictado por la Segunda Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.

          A fs. 446 se da trámite de ley al recurso interpuesto y se fija fecha de audiencia para deliberar, la que es realizada a fs.  455, donde se señala el orden de votación de la causa y se determina fecha de lectura de la sentencia.

         De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

         PRIMERA: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

         SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

         TERCERA: Pronunciamiento sobre costas

         SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. SALVINI DIJO:

         Habiendo individualizado en los antecedentes la causa en la que se dictó la sentencia recurrida, el tribunal que la pronunció y el recurso articulado, me remito a lo allí expresado, haciendo constar que a fs. 432 se concede el mismo, a fs. 437 el impugnante mantiene el recurso y a fs. 439/440 vta. el Señor Procurador General contesta la vista conferida.

         I. Recurso de Casación

         La censura se centra en los dos incisos del  art. 474 del C.P.P., y se refiere a la causa n° 22.980.

         Desde el punto de vista formal el recurrente sostiene que la resolución atacada carece de motivación, por ser ésta aparente, incompleta, arbitraria e ilegal, lo que genera su nulidad.

         Como vicio sustancial señala que el a-quo no analizó ni aplicó la causa de justificación invocada.

         Formula reserva del caso federal.

         II. Dictamen del Señor Procurador General

         El  Señor Procurador General opina que la queja debe ser rechazada, ya que el fallo se encuentra motivado, desde que explica que el encartado ocultó las tratativas con la aseguradora, la situación económica de ésta, la celebración del convenio y el cobro de las primeras cuotas.

         Que si bien el inferior no se explayó sobre el derecho de retención, indicó que la conducta ardidosa del encartado no era compatible con el ejercicio de una causa de justificación y que el perjuicio patrimonial existió, atendiendo a la confesión del imputado, que se advierte veraz.

         Por otra parte, expresa que no falta congruencia entre la acusación y la sentencia, toda vez que ésta debe verificarse sobre la base de los hechos imputados y no por la calificación legal impuesta por los distintos operadores del derecho a los mismos, y que en la especie no hay mutación de los hechos.

         En definitiva, considera que el a-quo no niega ni desconoce la existencia de un derecho de retención y privilegio alimentario en los honorarios, sino que existió un ardid para engañar a la víctima, causando un efectivo perjuicio económico.

         III. Antecedentes

         III. 1. La sentencia establece en la causa n° 22.980, que el 14 de agosto de 1.993 el señor Hugo González resultó víctima de un accidente de tránsito en la ruta internacional a Chile, a raíz del que sufrió lesiones que le ocasionaron incapacidades físicas parciales y permanentes.   Mientras estaba internado fue contactado por una persona que le recomendó el estudio del imputado, con quien contrató para que le llevara el caso.

         En 1.994 éste inició acción civil por daños y perjuicios ante el 11° Juzgado Civil. En 1.999 se condenó a la demandada y a la Compañía de Seguros Visión al pago de $ 40.000 con más los intereses legales, sentencia que fue apelada.

         González dijo que no sabía que se había dictado sentencia; que cuando iba al estudio lo atendía el imputado Rosas y le hacía firmar papelitos muy breves -escritos de ratificación-.

         Que el 5 de setiembre de 2.000 celebraron un acuerdo de pago y transacción con la Compañía de Seguros Visión los profesionales encartados por sí e invocando la representación del denunciante, en el que la aseguradora reconocía que le adeudaba a la acreedora en concepto de honorarios, capital e intereses $ 129.396, conviniendo el pago en ocho cuotas mensuales iguales de $ 16.175, de las que sólo se materializaron dos, que fueron recibidos por el imputado Trovarelli, quien dijo que endosó los cheques y se los entregó a Avogadro.

         González declaró que durante el 2.001 se entrevistó con Avogadro a instancias de Trovarelli y que éste le dijo que la compañía de seguros había quebrado y los otros condenados civilmente eran insolventes, por lo que no iba a poder cobrar y que se olvidara del juicio.

         En el año 2.003 González tomó conocimiento que otras víctimas del mismo suceso patrocinadas por otros abogados habían cobrado el 100% de la indemnización,  por lo que consultó con otros profesionales.

         En el expediente n° P-63.504/05 se estableció que el 7 de mayo de 2.003 el encartado les entregó a Juan Faillá e Irma Videla $ 45.000 y el día |14 de mayo de 2.003 $ 13.000, relacionados con el juicio por daños y perjuicios originarios del 14° Juzgado Civil, en el que los nombrados fueron actores, haciéndolos suscribir dos recibos en cada oportunidad, uno verificado mediante lectura por Faillá y el otro con fechas y montos ficticios que concuerdan con los retiros que efectuó Avogadro del expediente, como mandatario, que totalizaron $ 200.101,56, habiendo entregado a los actores sólo $ 58.000 sin rendir cuentas.

         III. 2. A. La defensa alega que su cliente firmó un convenio con la aseguradora por $ 129.396, de los que $ 38.124 eran por honorarios; que dos de esas cuotas fueron percibidas por el doctor Trovarelli, cantidad con la que no se cubrieron los honorarios. Que después entró en liquidación la aseguradora, por lo que González no pudo cobrar su crédito.

         Que sólo cobró honorarios y no capital ni intereses -conceptos sobre los que González tenía derecho-, y que sobre los primeros existe un privilegio que la ley le acuerda.

         Se agravia porque el inferior no motivó por qué descartó la existencia del derecho de retención sobre las sumas percibidas por el imputado, rechazando la versión defensiva de una manera aparente y arbitraria, sin fundamentos.

         Aduce por otra parte, que la acusación fiscal ha ido mutando, privando del derecho de defensa a su pupilo, ya que en el requerimiento de elevación a juicio se le imputa el delito de estafa y la víctima es Visión, y en la acusación se le reprocha defraudación por retención indebida para luego ser condenado por defraudación en la modalidad de administración fraudulenta.

         Que en la elevación a juicio, se le recrimina haber empleado un ardid, como era la falsa invocación de un poder y de este modo lograr mediante error, que Visión pagara, circunstancia que en el alegato fiscal se modificó alterarando el hecho, puesto que ahora la víctima y destinataria del ardid no era Visión sino el señor González quien por un abuso de confianza fue defraudado.

         Que la modificación de la óptica de enfoque de un hecho y en consecuencia, lo altera en lo sustancial. La víctima en un caso es la aseguradora, y por ello se lo indagó y elevó a juicio. Al concretar la acusación, el fiscal cambió de víctima. Que no es lo mismo inducir a error a una compañía de seguros mediante ardid, que abusar de la confianza brindada por el cliente.

         Que el elemento constitutivo del delito de estafa es el engaño típico, del que se vale la gente para inducir a error al ofendido o viciar su voluntad, determinándolo a efectuar una prestación económicamente perjudicial que de otro modo no hubiera hecho, lo que es opuesto a la defraudación por abuso de confianza.

         También se agravia porque el fallo omitió analizar y tener por probado el perjuicio económico, requisito indispensable para la configuración del delito de defraudación, basándose sólo en la confesión del encausado de fs. 90/91, sin tener en cuenta que esa confesión sin otros elementos objetivos que la avalen no puede fundar la decisión.

         Expresa que se acreditó que Visión emitió tres órdenes de pago que tenían como beneficiario al doctor Trovarelli, mediante cheques con cargo al Banco Boston, aclarando que las dos primeras órdenes de pago están firmadas por el beneficiario, mientras que la tercera está sin firmar, no pudiendo establecerse si han sido abonadas, desde que el banco informó que no podía precisar ese extremo, por desconocer el número de cuenta en que fueron libradas las cartulares.

         III. 2. B. El impugnante dice que el inferior omite subsumir los hechos en el art. 34 inc. 4° C.P..

         Arguye que los honorarios profesionales tienen carácter alimentario y son de orden público, conforme lo establece el art. 1 de la ley 3641, y que este derecho está garantizado por el art. 30 del mismo cuerpo legal, y el derecho de retención.

         Sobre éste señala que el art. 1.956 del Código Civil admite que el mandatario y el gestor de negocios lo ejerzan, facultándolos a retener cosas y valores.

         Que las leyes reglamentarias de la profesión de abogados sancionan la retención indebida, lo que permite concebir una retención debida, por lo que el derecho de retención ejercido dentro de los parámetros legales no contraría esa norma. Estima que se debe tener en cuenta la presunción de onerosidad de la tarea de los abogados.

         Que el código de ética que rige en la provincia expresamente admite el derecho de retención en aquellos casos en los que el     cliente es insolvente, que es lo que ocurre en la especie, donde el denunciante litigaba con beneficio de litigar sin gastos y ha admitido ser pobre, por lo que no sólo no existe delito, sino tampoco falta ética; y que el art. 27 de la ley 3641 autoriza a los letrados a percibir sus honorarios de su cliente o de la parte contraria, cuando ésta hubiera sido condenada en costas.

         Que se podría haber depositado las dos cuotas del convenio percibidas, trabar embargo sobre las mismas y luego ejecutarle los honorarios al denunciante, lo que hubiera generado más honorarios y demorado injustificadamente la libre disponibilidad del dinero.

         Que la ley establece que el ejercicio regular de un derecho no puede constituir un ilícito. Que el sentenciante desconoce las normas de orden público precedentemente mencionadas que amparan  y legitiman el accionar del encartado.

         Que la sentencia a fs. 36 no explica la denegatoria de la causal de justificación en trato, no advirtiendo el sentenciante que habiéndose probado el derecho legítimo del abogado a percibir sus honorarios con privilegio, el exceso en el ejercicio de esta atribución conllevará a imputarlo como culposo, a tenor de lo dispuesto por el art. 35 C.P..

         Que en el caso de la defraudación, la previsión culposa es inexistente, por lo que accionar es atípico.

         IV. La solución

         IV. 1. A. De la atenta lectura de la sentencia y la censura, emerge que ésta debe ser rechazada, desde que el dictum no adolece de las falencias que se le endilgan.

         Comenzaré por el tratamiento de los vicios in procedendo.

         La fundamentación, lejos de ser arbitraria o aparente, ha sido formulada de conformidad con las normas de la sana crítica racional, sustentándose en las probanzas rendidas y considerando todas las cuestiones jurídicamente relevantes.

         El a-quo no omite analizar lo relativo al ejercicio del derecho de retención.

         Brinda en este aspecto, una explicación escueta pero suficiente para el mantenimiento de la sentencia como acto jurisdiccional válido, remitiendo a esos efectos a una prueba incorporada al proceso desde sus inicios, como es el contenido del convenio celebrado entre los Dres. Trovarelli, Rosas y Avogadro, en gestión de los negocios de Hugo González, por una parte, y por la otra el Dr. Mastronardi, en representación de Visión Compañía de Seguros (fundamentos, fs. 406 vta.), instrumento en virtud del cual ingresaron al patrimonio del encausado las sumas libradas en concepto de capital e intereses.

         IV. 1. B. Por otra parte, los hechos establecidos en los fundamentos concuerdan con los que describe el  auto de elevación a juicio de fs. 260/261, transcripto en el dictum.

         Es más, han permanecido incólumes en su esencia a lo largo del proceso los extremos fácticos en los que se sustenta la acusación a Avogadro, habiendo mutado solamente su encuadramiento legal.

         Prueba de ello son los términos que utiliza el juez de garantías en el auto prementado y en el de fs. 228/231 vta., al que expresamente remite en aquél.

         En efecto, a fs. 229 y vta. dice tal magistrado que "…los aquí inculpados, invocando como ardid un poder general para juicios inexistente, indujeron a error a la Cía. Aseguradora Visión, que en virtud de tal error entregó los cheques antes referidos, cuyas sumas de dinero luego cobradas por los justiciables no fueron entregadas al señor Hugo Rubén González, verdadero damnificado en la presente causa".

         De esto en particular y de las piezas acusatorias en general, fluye entonces que, no obstante la equivocada calificación jurídica como estafa efectuada, en ningún momento se deja de considerar que Avogadro no le entregó a González –real perjudicado por el accionar del primero- el dinero que en su nombre obtuvo de Visión.

         Este Cuerpo en situaciones análogas (L.S. 322-89, entre otras) ha adoptado este criterio, habiendo dicho que “…el parámetro que debe tenerse presente a los efectos de verificar la necesaria congruencia entre la acusación y la sentencia, son los hechos y no la calificación jurídica provisoria que hace el Ministerio Público en el requerimiento de elevación a juicio". Y que “...lo importante es garantizar al imputado la posibilidad de defenderse en relación a todo elemento fundamental de la imputación, de manera que no exista ninguna sorpresa en este aspecto, y en este sentido, lo único realmente valioso para la actividad defensiva es que la sentencia recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de la acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente; ...”, lo que ha acontecido en el sub-lite. (Conf, L.S. 392-94).

         El a-quo abordó este tema en la sentencia a fs. 407 y vta..

         IV. 1. C. El perjuicio económico está demostrado no sólo con la declaración de Avogadro -como aduce el impugnante-, sino también con las copias de las órdenes de pago que obran en autos; con el testimonio del co-imputado Trovarelli, que admitió haberlas recibido, endosado y entregado al primero, y el del doctor Mastronardi, mandatario de la aseguradora, conforme expone el juzgador en los fundamentos, fs. 396, y esta Sala ha podido verificar en su labor de revisión. Y fundamentalmente, con la declaración de la víctima, de quien dijo el sentenciante que "…se caracterizó por su objetividad, espontaneidad, que dieron la sensación de veracidad de sus dichos y la prontitud a responder las preguntas que se le formularon, sus gestos acompañaron sus dichos y abundó en detalles que sólo pueden que sólo pueden recordar quienes han vivenciado el relato." (fundamentos, fs. 397 vta.), percepción insusceptible de ser revisada en esta instancia, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. (conf., L.A. 207-6, L.S. 366-156 y 401-206, entre otros).

         Por ello, la crítica que en este punto esboza el censurante, no es más que una opinión personal, sin correlato en las constancias de autos.

         IV. 2. En la faz sustancial, critica el quejoso la falta de aplicación de la causa de justificación prevista en el art. 34 inc. 4° C.P., ejercicio legítimo de un derecho.

         Sin embargo, la plataforma fáctica precedentemente confirmada permite descartar que en la especie tal causal concurra, desde que para que ello suceda se requiere necesariamente la legitimidad en ese ejercicio del derecho como justificante del hecho típico, particularidad que no fluye de estos obrados. (Conf., Andrés José D'Alesio, “Código Penal comentado y anotado” – Parte General, tomo 1, La Ley, Buenos Aires, p. 328; Ricardo C. Nuñez, "Derecho Penal Argentino", tomo 1, Buenos Aires, 1.959, p. 403; Jorge De la Rúa, "Código Penal Argentino - Parte General", Depalma, Buenos Aires, 1.997, p. 548).

         Esto es así, porque no puede calificarse como legítimo el proceder del abogado que con el pretexto de hacer efectivo el privilegio que la ley le acuerda sobre sus honorarios, no anoticia a su cliente del estado del juicio ni del dictado de la sentencia; de la difícil situación económica de la aseguradora condenada; de que  suscribió un convenio con ella -que no adjuntó al expediente-; de que cobró dos cuotas del mismo; que no rindió cuentas de la gestión que realizó en su nombre invocando un poder que no tenía (fundamentos, fs. 398 vta./399), circunstancias todas que sin más, deslegitiman cualquier intento de justificación. 

         Además, debe consignarse que no son subsumibles los hechos juzgados en el art. 35 C.P., toda vez que la procedencia del instituto requiere la existencia de una situación fáctica que inicialmente opere como causal de justificación o permiso del orden jurídico; "…que el autor despliegue una acción justificada no sólo al comienzo del hecho, sino durante el mismo, actuando con la finalidad de adecuar su conducta a la justificante…" (Conf., L.S. 291-446, 386-172), lo que ha sido terminante desechado precedentemente.

         IV. 3. Resta decir que considero que la calificación jurídica que corresponde a los hechos juzgados en la causa n°  22.980 - única que ha sido recurrida, ya que la condena recaída en los autos n° 63.504/05 no fue cuestionada y por ende no es posible pronunciamiento alguno sobre ella-, es la prevista por el art. 173 inc. 2° C.P., retención indebida y no la de administración fraudulenta (art. 487 C.P.P.), lo que no implica mengua del mérito jurídico de la sentencia en examen, que se mantiene incólume en cuanto a la autoría y pena aplicada, debiendo ser corregido solamente en este sentido el dispositivo IV del dictum atacado, según ha establecido este Cuerpo con antelación en autos n° 58.609 "Fiscal c/ Guiraldes Anselmo Tadeo p/ Usurpación s/ Casación" registrado en L.S. 267-142.

         En efecto, coincido en que "…el derecho moderno se ha orientado con firmeza al sistema de la discriminación de lo que es rectamente diferente: la singular, objetiva y descarnada retención indebida y la administración infiel o fraudulenta genérica, sin vestigio alguno de casuismo. Es el caso del derecho alemán …y de nuestra reforma penal, a raíz de la cual han quedado bien delineadas la retención indebida en el artículo 173 inciso 2°, y la administración fraudulenta en el inciso 7°.

         "En el primero el sujeto pasivo ha hecho entrega no sólo a título de administración sino en depósito, comisión u otro título que produzca obligación de entregar o devolver uno o más bienes muebles, perfectamente determinados, que se encontraban anteriormente en su poder y pasaron a menos del sujeto activo a título precario, de indisponibilidad.

         "En la administración fraudulenta, en cambio, no se trata de un objeto singular sino de un conjunto de cosas y bienes -puede ser una universalidad de bienes, sin necesidad de llegar a tanto - incluyendo bienes muebles e inmuebles. Algunos o muchos de esos bienes pueden incluso no haber estado nunca en poder del sujeto pasivo,  por haber sido adquiridos por el administrador con destino a lo que administra y puede darse el caso de que no se quede, que no retenga, que no se apropie de ninguno en concreto (si bien el delito no excluye que así suceda). Lo que en principio configura el injusto es que se abulten las cuentas del debe o que se amengüen las del haber, y que de este modo se lucre a expensas del comitente, que se perjudique el acervo confiado. Se ha expresado que lo que caracteriza la administración fraudulenta y la distingue de la retención indebida es que en la primera se dan relaciones mercantiles de importancia, de proyección temporal, por virtud de darse un ciclo operativo de volúmenes de mercaderías muy considerables que hace indispensable un ajuste final, lo que excluye el asunto del manejo más limitado de la retención indebida, al que sólo puede referirse si se omite toda rendición de cuentas o la misma se relaciona con alguna negociación más o menos aislada…" (Alberto S. Millán  "Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados", Buenos Aires, 1976, p. 27/28; el subrayado me pertenece).

Por lo expuesto, y opinión del Señor Procurador General, debe procederse a desestimar el recurso incoado.

ASÍ VOTO.-     

Sobre la misma cuestión los doctores CARLOS BÖHM y PEDRO J. LLORENTE adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. SALVINI DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.

ASÍ VOTO.       

Sobre la misma cuestión los doctores CARLOS BÖHM y PEDRO J. LLORENTE adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. SALVINI DIJO:

Atento al resultado que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a cargo de los imputados y regular los honorarios profesionales del doctor JUAN CARLOS RUIZ en la suma de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA ($ 840.-) por su labor en esta instancia. (arts. 557, 558, 560  y concordantes del C.P.P.).

Sobre la misma cuestión, los doctores CARLOS BÖHM y PEDRO J. LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de junio de 2.010.-

Y VISTO:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 417/431 vta. por el defensor de CARLOS AVOGADRO MORENO.-

 2°) Corregir, conforme a las consideraciones realizadas en la primera cuestión, el dispositivo IV de la sentencia de fs. 387/388, el que quedará redactado de la siguiente forma: "IV. Condenar a Carlos AVOGADRO MORENO de circunstancias personales conocidas en autos a las penas de 1°) TRES AÑOS DE PRISIÓN, 2°) CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para ejercer la profesión de abogado (art. 20 bis C.P.) y 3°) CINCUENTA MIL PESOS ($50.000 DE MULTA (ART. 22 C.P.), la que deberá hacerse efectiva dentro de los diez días hábiles posteriores a que quede firme la presente sentencia y pago de costas (art. 29 C.P.), como autor penalmente responsable del delito de RETENCIÓN INDEBIDA (art. 173 inc. 2° C.P.) en los autos n° 22.980 y ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA (art. 173 inc. 7° del C.P.) en la causa n° P-63,504/05, ambas en concurso real (art. 55 C.P.).-

3°) Imponer las costas al impugnante y regular los honorarios profesionales del doctor JUAN CARLOS RUIZ en la suma de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA ($ 840.-) por su labor en esta instancia.-

4°) Tener presente la reserva formulada.-

NOTIFÍQUESE.-