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Unidad XIV - La Tentativa - Dr. Jorge LUQUE PDF Imprimir E-mail
Miércoles, 13 de Octubre de 2010 12:43

Unidad XIV

La tentativa

UNIDAD XIV: EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO
1.- Las distintas faces del iter criminis: Actos preparatorios, comienzo de ejecución, consumación y agotamiento del delito.
2.- Tentativa: Concepto, elementos, clases: a) Tentativa acabada e inacabada: b) tentativa simple y tentativa calificada. c) Tentativa fracasada. Pena.
3.- La tentativa en los casos de inidoneidad: Concepto, casos: Tentativa idónea, inidónea y delito imposible. Delito Provocado o experimental y Delito permitido limitadamente. Penalidad.
4.- Desistimiento: Requisitos, efectos y naturaleza jurídica.
5.- Consumación: Delito instantáneo y permanente. Delito de efectos permanentes. Delito agotado.

1- DISTINTAS FACES DEL ITER CRIMINIS (camino o proceso del delito). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

Iter criminis:

Camino del delito”.

La consumación de un delito está precedida por una serie de etapas en las que el autor orienta su comportamiento a la concreción de su propósito

Así por ejemplo quien decide cometer el delito de homicidio (art. 79), tras idear la forma como lo llevará a cabo, se encargará de buscar los medios idóneos para hacerlo, elegirá el momento para materializarlo, y recién después comenzará la específica acción de matar.

Esas etapas constituyen el denominado iter criminis, es decir el proceso que se desarrolla entre el momento en que nace la idea criminal y su consumación.

En ese recorrido es posible distinguir entre: 1- Etapas que no transcienden el plano del pensamiento –internas- respecto de las cuales la regla es la impunidad; 2- aquellas otras que suponen la materialización de acciones externas, de las cuales algunas son punibles y otras no.

I. ETAPAS INTERNAS:

El primer paso es la ideación que puede incluir:

a)- un momento en que nace en la mente del autor el propósito delictivo;

b)- un examen de factibilidad de lo que pretende consumar;

c)- un estudio de los pro y contras del objetivo que se ha fijado;

d)- la decisión de seguir adelante o desistir. La regla para este lapso temporal del iter criminis debe ser la impunidad, porque nunca el mero pensamiento puede generar responsabilidad penal.

El principio general de no punibilidad de las ideas tiene origen en el Derecho Romano (Ulpiano) “Cogitationis poenam Nemo patitur”, (nadie sufre pena por su pensamiento), esta máxima caracteriza al derecho penal contemporáneo de perfil democrático, encuentra fundamento en el art. 19 de la C. Nacional (principio de reserva) “Las acciones privadas de los hombres (…)”.

II- ETAPAS EXTERNAS:

Están referidas a los momentos en que el sujeto ha trascendido el plano del pensamiento para concretar materialmente acciones. Cabe distinguir:

a)- Los actos preparatorios: son los que se realizan en un momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. Es que un autor ya decidido a obrar, comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a cabo su propósito. Así, por ejemplo, quien pretende cometer un homicidio puede comprar el arma con que causará la muerte de la víctima.

El principio general indica que los actos que realiza un sujeto para preparar un hecho punible (actos preparatorios) no general responsabilidad penal (no son punibles).

Excepcionalmente los actos preparatorios pueden resultar punibles cuando están contenidos en otro tipo penal, caso en el que el sujeto no será castigado por el hecho punible que preparó, sino porque de paso, en su recorrido (iter criminis) lesionó otro delito (ejemplo: quien confecciona el plano de un establecimiento militar para acceder a él y apoderarse de objetos que allí se encuentras es todavía un acto preparatorio impune en relación al hurto o robo (162 o 164), pero ya resulta punible porque el autor consumó el tipo de espionaje militar por intrusión (art. 224).

Fundamento:

Los actos preparatorios no son punibles, ya que se trata de comportamientos equívocos, dado que admiten varias explicaciones. No ponen en evidencia en forma inequívoca un plan delictivo. Así: si comprar un arma es un acto equívoco, apretar el gatillo del arma que apunta a la víctima es un acto inequívoco, porque pone de manifiesto la vocación del autor de cometer un delito penal (homicidio, abuso de armas, etc). Por ende, este acto inequívoco, se trata de un acto de ejecución del delito, que si no se concreta en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, resulta de todos modos merecedor de pena.

Como la regla general indica que mientras los actos preparatorios (primera etapa de la faz externa) son siempre impunes. Los actos ejecutivos (o comienzo de ejecución) es castigado como una tentativa de delito. Por lo que resulta sumamente importante distinguir, delimitar entre acto preparatorio y ejecutivos (no siempre es sencillo). Es decir, cuando este comportamiento externo deja de ser un mero acto preparatorio para configurar el comienzo de ejecución de una actividad ilícita. Porque obviamente el resultado se traduce en una pena o no para el autor (o en una violación a la garantía del ciudadano).

Esta formula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.

Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición (Art.216)

Art. 210 Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

Art. 216 Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución.

2- concepto

a)- el concepto de la tentativa surge normativamente en el derecho penal argentino;

“Art. 42. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”.

La tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito consumado, sino una ampliación de la imputación delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecución de un delito determinado, involucra de manera inequívoca el peligro de que se concrete el daño o el peligro inherente a la consumación de ese delito.

Elementos de la tentativa.

La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo; por lo tanto, en ella el tipo subjetivo –dolo, elementos subjetivos permanecen idénticos a la consumación. La distinción entre el delito consumado y la tentativa reside, pues, en que en esta última el tipo objetivo no está completo, a pesar de estarlo el tipo subjetivo.

En consecuencia, son elementos del tipo de la tentativa: el dolo del autor (y los demás elementos del tipo subjetivo) y el comienzo de ejecución de la acción típica (tipo objetivo).

Nuñez entiende que los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecución del delito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor.

¿Cuándo hay comienzo de ejecución de un delito?

La determinación del momento en el que comienza la tentativa punible, dado que la preparación del delito no es punible, mientras la ejecución, desde su comienzo lo es.

La doctrina tradicional ha recurrido a criterios que permiten fijar el comienzo de ejecución desde una perspectiva objetiva, desde una subjetiva o recurriendo a criterios mixtos.

Siempre se ha reconocido que “no es fácil encontrar una fórmula de validez general para la delimitación de ambos grupos de acciones”, llegando a afirmarse inclusive que una segura delimitación “probablemente no es siquiera posible” (teorías negativas).

Francesco Carrara estableció una primera distinción entre actos preparatorios y ejecutivos; los actos preparatorios son equívocos, en virtud de la posibilidad de su despliegue en distintas direcciones; los actos ejecutivos son unívocos, en cuanto incuestionablemente van dirigidos a la comisión del delito.

Teoría formal objetiva:

Esta teoría estipula que el acto ejecutivo se diferencia del preparatorio en que aquél representa un comienzo0 de realización del verbo que constituye el núcleo del tipo. Es acto de tentativa el que penetra el núcleo del tipo y supone el comienzo de realización del verbo rector de la figura delictiva; mientras el acto preparatorio permanece en una zona periférica del tipo.

Teoría material objetiva:

Para este criterio habrá comienzo de ejecución en todas aquellas actividades que, como consecuencia de su necesaria pertenencia al contexto de la acción típica, aparezca como parte constitutiva de ella según una concepción natural.

Así procura completar la teoría formal objetiva, dotándola de contenido material, por cuanto define el acto de ejecución como aquel que ataca al bien jurídico protegido, mientras que el acto preparatorio lo mantiene inalterado

Criterio objetivo individual:

Esta teoría, prevaleciente en la actualidad, intenta determinar la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, acudiendo a la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto, para lo cual debe establecerse el plan concreto del autor (aspecto subjetivo individual) y luego si, según ese plan, ala acción cumplida representa ya un peligro suficiente para el bien jurídico (aspecto objetivo). En definitiva, según esta teoría la tentativa comenzaría con la actividad que inicia un curso de acción peligroso para la lesión del bien jurídico, según el plan concreto del autor, quedando –en consecuencia- abarcados los actos inmediatamente anteriores al comienzo de ejecución de la acción descripta en el tipo.

Consumación y agotamiento del delito.

Un delito queda consumado cuando coinciden el tipo objetivo (ejecución del hecho) y el tipo subjetivo (dolo). Así, por ejemplo un homicidio está consumado (art. 79 C.P.) cuando el autor mató a otra persona (tipo objetivo) sabiendo lo que hacía (tipo subjetivo).

A diferencia de la consumación, el tipo objetivo en la tentativa está incompleto porque falta algún elemento contenido en la descripción, mientras que el tipo subjetivo (DOLO Esta completo), Hay tentativa de homicidio (art. 79 y42), cuando el autor tuvo intención de matar a otro, pero no logró ese resultado, con lo que la intención fue más allá de la ejecución.

En el derecho vigente, la tipicidad de la tentativa se integra con un tipo objetivo que requiere comenzar la ejecución de un hecho punible y que el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; y un tipo subjetivo que exige que ese sujeto haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

La tentativa es un tipo dependiente.

CLASES:

2a)- TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Una tentativa está acabada cuando se ha comenzado la ejecución de un plan delictivo, que prevé un resultado que se obtendrá mediante etapas sucesivas, y falta realizar algún acto necesario para consumar. Ejemplo, El autor coloca una bomba que tiene un dispositivo que debe ser accionado una hora más tarde.

Está acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando solo pendiente la producción del resultado. Ej. Cuando ya colocado el artefacto explosivo se accionará automáticamente una hora más tarde.

Interesa esta distinción porque difieren los requisitos que se exigen en uno u otro caso, para hacer decaer la pena por el desistimiento del autor (arts. 42 y 43).

Aunque en ambos casos se aplica la misma escala de punibilidad, la tentativa inacabada es menos punible, porque a los fines de la individualización judicial de la pena debe tenerse en cuenta la extensión del peligro causado (art. 41 CP).

2b)- TENTATIVA SIMPLE Y TENTATIVA CALIFICADA.

Se ha definido a la tentativa calificada como la que tiene lugar en los casos, en que el proceso de ejecución de un delito determinado involucra o incluye en su trayecto la consumación de otros, que puedan encontrarse respecto de aquél en relación de concurso ideal, real o aparente.

El problema en este supuesto radica en establecer cual es el valor que ha de ser asignado al desistimiento voluntario efectuado por el autor cuando los actos ejecutivos ya realizados configuran por si mismos un tipo penal.

En este sentido Zaffaroni dice: “se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultáneamente la consumación de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión (el que dispara sobre otro para matarlo, pero solo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida por la tipicidad de la tentativa de homicidio). En estos casos, expresa el mencionado autor, el desistimiento voluntario elimina la tipicidad de la tentativa, pero, desaparecida ésta, deja de estar interferida la tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa y, por ende, el agente debe responder por ese delito (queda atípica la tentativa de homicidio, pero el agente responde por las lesiones).

Francesco Carrara decía sostenía que “si la consumación está en haber alcanzado el hecho la objetividad jurídica que constituye el título especial de determinado delito, es manifiesto que el concepto de consumación no es absoluto, sino enteramente relativo; y por ello un resultado, que respecto a un título de delito constituye consumación, no es sino tentativa respecto a otro titulo de delito. La lesión es la consumación del título de lesiones, pero puede ser tentativa del título de homicidio”.

2c)- TENTATIVA FRACASADA.

Una tentativa fracasada se presenta cuando el autor reconoce o por lo menos supone que su objetivo se ha vuelto inalcanzable en el marco del hecho concreto. Si el autor por ejemplo, ha disparado su única bala y no tiene a la mano más medios para cometer el homicidio, entonces ha fracasado. Su tentativa es una tentativa fracasada y ya no tiene acceso al desistimiento.

2d)- PENA. Sistemas de reducción.

El art. 44 –primer párrafo- del C. Penal prescribe “la pena que correspondería al agente si hubiera cometido el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad”.

La redacción de la norma no es del todo clara y ha generado diferentes criterios de interpretación, los principales son los tres que comentamos a continuación.

1- Pena en abstracto: Una de las posturas sostiene que el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a los dos tercios y el máximo a la mitad de la pena; en tal sentido se ha afirmado que el sistema de la pena de la tentativa no significa un apartamiento de lo que el código dispone en la parte especial en abstracto, para cada infracción en part6icular, expresando las escalas en ese orden –primero el mínimo y luego el máximo-.

2- Pena en concreto: otra postura sostiene que las disminuciones prescriptas por la ley deben ser efectuadas sobre la pena que correspondería al agente “si hubiese consumado el delito”, de modo que se recurre a un procedimiento hipotético por el cual el juez determina en abstracto –dentro de la escala respectiva- la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 del C. P., hubiese aplicado, y tras definir la pena que le correspondería al sujeto –si el delito se hubiera consumado-, le impone una sanción concreta disminuyendo aquella desde un tercio hasta la mitad.

3- un tercer criterio postula que la reducción de la pena debe practicarse disminuyendo el mínimo a la mitad y el máximo en un tercio. Esta postura es la que conduce a escalas de mayor amplitud y la que –en general ha seguido la jurisprudencia. Esta interpretación, al reducir el máximo a un tercio, implica que la escala aplicable al homicidio simple (art. 79) en grado de tentativa, sería de cuatro a dieciséis años y ocho meses de reclusión o prisión, esto resulta sistemáticamente problemático, pues ese máximo es mayor al que rige para la tentativa de un delito reprimido con prisión perpetua (art. 44 tercer párrafo “si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años”). Lo que no resulta lógico desde el punto de vista sistemático.

En definitiva, el criterio que propone reducir el monto mínimo de la pena –del delito respectivo- a los dos tercios y el máximo a la mitad, aparece como el más compatible con la sistemática del Código –de expresar primero el mínimo y luego el máximo de la escala penal- y el que deja menos margen para la arbitrariedad.

Este último criterio es el que ha receptado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, por voto mayoritario in re Illa (LS342 – 047), el 13-10-2004, donde se dijo: Para la determinación de la pena en los casos de tentativa (art. 44 del C.P.), a la escala penal prevista para el delito consumado se le reduce un tercio del mínimo y la mitad del máximo, quedando fijada entonces en los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, y sobre ella aplicar la pena que se estime justa en el caso concreto” (voto mayoría. Dres. Salvini – Llorente).

Del voto minoritario se dijo: “En relación al alcance del primer párrafo del art. 44 del C.P. (pena en caso de tentativa), existen diversos discernimientos: alguno de ellos más comprensivos (dos tercios del mínimo, la mitad del mínimo) y otros más restrictivos (un tercio del mínimo). Es evidente que esas diversas interpretaciones inciden en la situación del imputado, ya que la preferencia de una u otra se traduce en más o menos libertad: cuanto más restrictiva sea la interpretación más libertad para el reo. De acuerdo con lo expresado hasta acá, entiendo que motivos de carácter axiológicos, que toman en consideración el valor supremo de la libertad, demandan preferir la acepción más favorable al imputado”. (voto Dr. Böhm).

Vale decir que el voto minoritario cuenta la escala de la tentativa un tercio del mínimo y la mitad del máximo.

También es importante señalar que el Ministerio Público, en el orden provincial y, dentro de las facultades que tiene el Procurador de dictar directivas a los distintos fiscales, ya sean éstas generales o particulares, ha adoptado el criterio que en abstracto reduce la penalidad de dos tercios del mínimo a la mitad del máximo.

3- LA TENTATIVA EN LOS CASOS DE INIDONEIDAD. CONCEPTO. CASOS:

TENTATIVA IDONEA, INIDONEA y DELITO IMPOSIBLE.

La tentativa es idónea cuando las circunstancias en que fue realizada la acción del autor pudo llegar a la consumación, como sucede por ejemplo, si el veneno aplicado a la víctima no la mató, porque se le realizó un lavaje de estómago exitoso.

Es inidónea cuando la acción jamás hubiera podido consumar el tipo penal, ej. Se utiliza veneno en cantidad insuficiente para matar.

La tentativa idónea es siempre punible. La tentativa inidónea no siempre es punible (Art. 44 in fine).

DELITO IMPOSIBLE.

Concepto:

El artículo 44, párrafo cuarto del C. Penal, establece la pena para el delito imposible pero no lo define. El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorándolo éste, son inidóneos para consumar el delito.

Según Zaffaroni es preciso distinguir la tentativa aparente, el delito imposible y la tentativa común.

a- una ausencia de tipicidad objetiva (sistemática), que sólo daría lugar a una apariencia de tentativa, que llamaríamos tentativa aparente.

b- una acción que, ex ante, observada por cualquier tercero, es idónea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposiblidad total y absoluta de consumación del delito, que sería el delito imposible del art. 44. y

c- cuando un medio ex ante fue idóneo y hubo peligro y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punición se rige por los tres primeros párrafos del art. 44 C. P.

Diferencia entre delito imposible y tentativa inidónea.

La diferencia entre el llamado delito imposible y la tentativa inidónea es simple en su diferenciación teórica. Así, Roxin afirma que “la delimitación entre tentativa inidónea y delito putativo es sencilla en su núcleo; comete una tentativa inidónea quien con su acción parte erróneamente de circunstancias que, si se presentaran, completarían el tipo. Por el contrario, quien capta correctamente todas las circunstancias externas, pero equivocadamente supone con su conducta atenta contra una prohibición penal, comete un delito putativo impune. Entonces, quien durante el crepúsculo tiene erróneamente a una persona al tronco del árbol contra el cual dispara, comete una tentativa (inidónea) de homicidio. Quien por el contrario, en un bosque de su propiedad, dispara contra el tronco de un árbol que ha reconocido como tal, creyendo que esto es punible, comete un delito putativo. La impunidad del delito putativo resulta del principio nullum crimen sine lege: donde no hay un tipo penal, son imposibles por igual una consumación y una tentativa. La actitud interna del autor, hostil al Derecho, no puede por sí sola fundamentar una punibilidad (Roxín)”.

EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa.

a) Teorías objetivas:

El denominador común de las teorías objetivas consiste en explicar que la punibilidad de la tentativa está basada en que el autor pone en peligro un bien jurídico, y al ser menos grave que lesionarlo, es lógico que la pena sea menos severa.

Esta concepción sostenida por la doctrina clásica, tiene el inconveniente de no poder explicar el fundamento de punibilidad de las tentativas inidóneas, en las que el bien jurídico nunca corre peligro.

Las teorías objetivas no permiten diferenciar claramente entre el acto preparatorio y el comienzo de ejecución, toda vez que el peligro no es cuantificable.

b) Teorías subjetivas:

Sostienen de que el fundamento es consecuencia de que la tentativa pone de manifiesto una voluntad hostil al derecho; aunque no se haya lesionado el bien jurídico, el comienzo de ejecución constituye una grave perturbación al orden social.

Teoría de la impresión:

Tomando como postulados de las dos teorías anteriores, se ensayó la teoría de la impresión, en virtud de la cual el fundamento de punibilidad de la tentativa radica en la voluntad contraria a una norma, pero el merecimiento de pena de la misma, depende de que haya sido adecuada para conmover la confianza de generalidad en la vigencia del ordenamiento jurídico. Critica, la preparación de un delito sería apta para conmover la “confianza” general, por lo que no explica adecuadamente la impunidad de los actos preparatorios.

Infracción a la norma:

La moderna dogmática funcionalista señala que la punibilidad de la tentativa se funda en que pone de manifiesto, una infracción a la norma (Jakobs).

CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO

La fundamentación de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.

1)- Error sobre la idoneidad del objeto

Se presenta cuando el error del autor se vincula con el objeto sobre el que recae la acción, como una tentativa de homicidio realizada sobre un maniquí, que el autor confundió con una persona, o una tentativa de aborto cuando la mujer creyó erróneamente estar embarazada.

2)- Error sobre la idoneidad del medio empleado.

Se trata de una constelación de casos en los que el agente cree estar utilizando medios aptos para consumar el hecho típico, como por ejemplo, si el autor quiere matar a su enemigo colocando azúcar en la taza de café.

Se trata de establecer criterios que permitan: a)- incriminar los casos que son merecedores de pena, por ejemplo, una tentativa de homicidio utilizando una dosis insuficiente de veneno; b)- que permanezcan impunes las llamadas tentativas irreales o supersticiosas, como por ejemplo, el caso del sujeto que reza todos los días rogando a dios que muera su vecino.

Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.

Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."

3)- Error en el autor.

Se presenta en los delitos especiales propios, que exigen una determinada calidad en el autor como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez.

Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad, su comportamiento es un delito putativo impune.

4)- Error en el objeto (delito putativo).

En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

DELITO PROVOCADO O ESPERIMENTAL y DELITO PERMITIDO LIMITADAMENTE. PENALIDAD.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."

Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA.

En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general.

En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes jurídicos.

Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 párrafo cuarto, que la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.

Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.

4- DESISTIMIENTO. REQUISITOS, EFECTOS Y NATURALEZA JURÍDICA.

CONCEPTO

Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.

Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario". Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.

Fundamento.

La mayoría de los autores nacionales se han inclinado por sostener una fundamentación directamente relacionada con razones de política criminal.

Así ej. Bacigalupo entiende que la más correcta justificación es la que indica que existen distintos factores, tales como a) razones de política criminal que tienden en lo posible a facilitar y estimular el desistimiento, b) también se encuentra la idea de que el autor resulta menos culpable en la consideración global del hecho, como consecuencia de una cierta compensación entre el desvalor inicial del acto y un acto posterior positivo, aunque esto sólo deberá dar lugar a una atenuación de la pena y no a su exclusión total.

También Zaffaroni se inclina por dar una solución en el ámbito de la política criminal, cuando observa que “la impunidad del desistimiento no puede tener otro sentido que el de una renuncia, hecha por el derecho, en razón de que el mismo hace desaparecer el peligro creado por la tentativa y, al mismo tiempo cancela, en el caso concreto la impresión amenazadora que la tentativa presenta”. Sin embarbo en su obra posterior considera el autor antes nombrado, que el desistimiento es una causa de atipicidad: “el desistimiento cancela el peligro de lesión y, por ende, se trata de una etapa posterior atípica. El desarrollo dialéctico del iter criminis –que hace que la consumación niegue la tentativa y se presente frente a ella como hecho diferente-, también hace que el desistimiento voluntario, como hecho posterior al comienzo de ejecución, aparezca como negación de la tipicidad precedente”.

Debe entenderse, entonces, que es la conveniencia político criminal de ofrecer al autor un estímulo adicional en interés de que el resultado no se produzca (teoría del premio), lo que otorga sentido a la previsión de esta exclusa absolutoria sobreviniente.

La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, es una causa personal de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, y viceversa.

En cambio si se considerase como un hecho atípico la solución cambia con relación a los partícipes, ya que beneficia a todos.

REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:

a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o

b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto.

Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no funcione.

En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una acción positiva, que en este caso seria sacar a la mujer del río. Esta forma se llama desistimiento activo.

5- CONSUMACION.

En tanto que la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del delito, esta última supone la completa realización del tipo penal. No obstante, surgen algunos problemas, porque no siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un período en que el delito está consumado pero no agotado.

Es claro que en el delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el estado consumativo, y recién cuando éste cesa puede afirmarse que el delito se halla agotado (el secuestro se consuma con la privación de la libertad, pero se agota recién cuando ésta cesa).

Pero no es éste el único caso en que el agotamiento se separa cronológicamente de la consumación. Esto también pasa cuando se trata de tipos que anticipan la criminalización al estado previo al comienzo de lesión (el secuestro se consuma con la privación de la libertad, aunque no se obtenga el rescate). Lo mismo sucede con los casos de habitualidad, en donde la reiteración forma parte del agotamiento.

Puede presentarse la separación de la consumación y del agotamiento en tipos que no lo requieren. Esto es lo que sucede cuando alguien hurta una cantidad de sillas, y se las lleva en distintos viajes. El delito está consumado con el hurto de la primera silla, pero no se agota hasta que se halla llevado la última. (Zaffaroni).

Según el autor, la separación de la consumación respecto del agotamiento tiene consecuencias en los siguientes temas.

a). en la participación ya que quien interviene antes de que el delito esté agotado sería partícipe y no encubridor.

b). en la prescripción, ya que empezaría a correr desde el último acto de agotamiento (art. 63).

c). en cuanto a circunstancias agravantes introducidas después de la consumación pero antes del agotamiento, darían lugar a una tipicidad calificada.

Agotamiento.

Creus entiende que el delito se encuentra agotado, más allá de la consumación, el autor ha logrado la ulterior finalidad que se propuso al cometerlo.

El agotamiento reviste así importancia práctica relativa a dos cuestiones a) En la individualización de la pena (art. 41 C.P.) puede descubrir una pauta útil; b) en las cuestiones concursales, ya que el agotamiento puede constituir o un nuevo delito que funcione en concurso real con el que se agota (ej. Que la venta del reloj constituya un estelionato –art. 173, inc. 9 del C. P.)., o una actividad típicamente ilícita, pero que queda consumada por la anterior en una relación de concurso aparente.

BIBLIOGRAFÍA:

Código Penal Comentado y anotado. Andrés D’Alessio. Ed. La Ley

Manual de Derecho Penal. Zaffaroni, Alagia y Slokar.

Manual de derecho Penal Parte General de Creus.

Manual de derecho Penal. Núñez

Programa de Derecho Criminal. Carrara