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ROSALES HEGLER - El caso "Sandoval", el principio del nom bis in idem y las facultades recursivas del Fiscal PDF Imprimir E-mail
Jueves, 30 de Diciembre de 2010 14:45

En muy interesante resolución habiendo sido miembro el preopinante el Dr. Rafael ESCOT, la Séptima Cámara del Crimen, integrada en la ocasión por los Dres. Gabriela URCIUOLO y Agustín CHACON (titulares de la misma), en la causa "F. c/ ROSALES HEGLER, Néstor Alejandro...", debió decidir sobre la excepción de previo y especial pronunciamiento formulada por el Defensor del imputado Dr. Diego LAVADO.

 


MENDOZA, 28 de diciembre de 2010.-

 

 

AUTOS Y VISTOS: la presente causa n° P-54018/07, caratulada:”F. c/ROSALES, Nestor Alejandro p/…”.,

CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 1903/1910 se presenta el Dr. Diego Jorge Lavado, defensor del imputado Néstor Rosales Hegler e interpone excepción de previo y especial pronunciamiento a tenor de lo dispuesto por el art. 19 inc. 2 del C.P.P. (Ley 6730) en un enjundioso escrito al que me remito en honor a la brevedad.

II.- Suscintamente basa su pretensión en la aplicación al caso concreto del principio ne bis in idem (o non bis in idem); citando como normativa aplicable el art. 31 de la C.N . (como derecho implícito), el art. 26 de la Constitución de Mendoza, el art. 14.7 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el art 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

III.- Realiza un derrotero sobre la aplicación de este principio por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y con cita de doctrinarios como Julio Maier, Patricia Cifer, Daniel Pastor entre otros reconocidos publicistas argentinos.-

IV.- Hace mención que el Alto Tribunal de la República al analizar el juicio de reenvío por motivos procesales, ha postulado su anulación por violación del principio “non bis in idem” ni el mismo es consecuencia de la anulación de una sentencia absolutoria; señala como los autores antes citados concuerdan en que en caso de sentencia absolutoria anulada no se puede realizar un nuevo juicio.-

V.- Con cita de D´albora señala: ”la interpretación correcta de dicha jurisprudencia indicaría que el juicio no se puede repetir en ningún caso de anulación de sentencia absolutoria, pues lo único necesario es que haya habido un juicio –acusación, defensa y sentencia- para que el reenvío no sea procedente.-

VI.- que la recepción más amplia del principio es la prevista en el Código Procesal Penal de Mendoza que en consonancia con al Constitución local señala que:” nadie podría ser encausado más de una vez por un mismo hecho delictuoso.”.-

VII.- Realiza un análisis de la Jurisprudencia de la Excma. Suprema Corte de Justicia partiendo del caso “Márquez” (f. 315:2680) y siguiendo por las causas “Alvarado” (f. 321-1173), fallo 272:188; caso “Polak” (F. 321-2826), causa “Garrafa” (f. 329:4688), Garofalo (330:1514) y “Amatia” (330:1350); Dang Yong Soo (330:2265); Mongiardini (331:1744), hasta llegar a la causa Sandoval del 31 de agosto del corriente año.

VIII.- Que la Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza al anular la sentencia absolutoria dictada por la Primera Cámara del Crimen y efectuar el reenvío a la Segunda Cámara para realizar un nuevo juicio, ignoró el precedente “Kang” dictado casi dos años antes; el que debió seguir por una razón de economía procesal para no obligar a los defensores a tener que recurrir a la Corte de la Nación para obtener un pronunciamiento que inexorablemente les será favorable.-

IX.- El señor Defensor hace un resumen del contenido del Fallo Sandoval en especial el voto del señor Ministro Dr. Zaffaroni.-

X. Con cita de Pastor sostiene que: “En el asunto que tenemos bajo estudio sobre la mesa de trabajo se superponen distintas razones para justificar jurídicamente que el reenvío es intolerable: proscripción del recurso acusatorio, soberanía del jurado, ne bis in idem, duración razonable del proceso, en fin, prohibición de la reformatio in peius”; aclarando que para Pastor el principio de ne bis in idem no se puede aceptar como fundamento primario. De allí que para Pastor conviene acudir a dos alternativas que ofrecen mayor seguridad –la primera de ellos es el quebrantamiento, con el nuevo juicio, de la garantía constitucional de duración razonable del proceso, a lo que se le debe sumar la que emana de la imposibilidad de considerar como alternativa la proscripción del derecho a recurso de la parte acusadora, reconociendo que la misma significaría una modificación contra legem de una facultad prevista en los ordenamientos procesales y no prohibido por mandato constitucional.-

X.- En síntesis que para Pastor el Estado no puede continuar con una persecución penal cuando se ha incurrido en una infracción a formas procesales que impliquen a su vez transgresiones a garantías constitucionales (siempre entendidas a favor del imputado).

XI.- Que con el caso Casal la ingeniería recursiva se ha visto modificada siguiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrero Ulloa vs Costa Rica.-

XII.- Que los principios de reformateo in peius y ne bis in idem se establecen a favor del imputado, fundamentalmente que este último (el non bis in idem) impide que el recurso casatorio sea utilizado como una vía para subsanar errores cometidos por los órganos estatales en la tramitación de un proceso, desde que no puede hacerse caer el piso de los errores estatales en cabeza del sujeto cuya inocencia fue confirmada por una sentencia absolutoria.-

XIII.- El señor defensor solicita en base a lo señalado el archivo de las actuaciones conforme lo dispuesto por el art. 19 del C.P.P., Ley 6730, citando a Cafferatta Nores y Aida Tarditti, cuando comentan el art. 17 de la ley ritual cordobesa, haciendo reserva de recurrir en Casación e Inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Mendoza y en forma extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

XIV.- Corrida vista de la presentación al señor Fiscal de Cámaras, el Dr. Francisco Javier Pascua a fs. 1914/1917 se expresa por el rechazo de la petición de archivo incoada por la defensa, haciendo un análisis de lo que significa e implica el principio del non bis in idem (o nen bis in idem) y que para que exista dos penas por el mismo hecho, como someterlo a un nuevo proceso (litispendencia) en ambos casos demanda para el primero que el proceso haya terminado (cosa juzgada) y para el segundo un doble proceso en trámite respecto del mismo objeto y sujeto procesal.-

XV.- El señor Fiscal de Cámara señala lo que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación a dicho sobre la cosa juzgada (LL. 28-2-05- sepl. N° 108598) y fallos 249:530; 308_1667; 3131491.-

XVI.- Señala que: 1- no se trata de un caso de doble persecución penal; 2 No se trata de un caso de cosa juzgada por sentencia definitiva, 3 ha mediado al dictarse la sentencia cuestionada los parámetros para la procedencia de la “doctrina de la arbitrariedad”; 4 El ministerio Fiscal produjo todas las medidas probatorias que en búsqueda de la verdad sustancial y formal le correspondía conforme a derecho, sin que el Tribunal haya asumido potestades propias de la acusación; 5 se ha reafirmado a lo largo de este proceso la actuación y garantía del sistema acusatorio; 6 se ha dado debida cabida a la concepción bilateral de los recursos y al principio de igualdad de armas, tanto desde el punto de la “vindicta públicae” como de la víctima (art. 8, apartado 1°, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Fallos 329:5994, considerando 9°).-

XVII.- Que de aceptar el planteo defensivo implicaría denegar prácticamente toda posibilidad de recurrir de manera extraordinaria por parte del Ministerio Público Fiscal con los perjuicios de la vulneración institucional, convirtiendo al señor Fiscal en un mero auditor, restringiendo no solo el derecho a la persecución penal mientras no media sentencia definitiva y en los plazos razonables, sino también la clara vulneración de los derechos de todas las partes incluídos los de las víctimas.-

XVIII.- que el derecho a recurrir del Ministerio Público se legitima desde la perspectiva de los derechos humanos dado que en cabeza de los estados se pone no solo la protección de los imputados sino también de las víctimas y sus familiares, que tienen derecho a que se investigue (conf. Art. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; en ese sentido la corte Interamericana de derechos Humanos ha fallado en los autos “Velazquez Rodriguez”, serie C n° 4 del 29/7/1998; Fallo “Garrido Baigorria”, serie C n° 39 del 27/8/98, fallo “Las Palmeras” serie C, n° 90 del 6/12/2001, entre otros.- XIX.- que la lógica republicana de la división de poderes y como expresión concreta de la autonomía del Ministerio Público consagrado en el art. 120 de la C.N., se legitima también al vía recursiva.-

XX.- Que el derecho al recurso es propio del derecho de defensa contra errores judiciales por lo que la revisión en una segunda instancia (doble conforme), es un derecho que se tiene en el sentido de implicar una segunda defensa antes que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada, que esto es reconocido por los tratados internacionales de derechos humanos (PIDCyP art. 14.5; CADH art. 8, 2 h), cita el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 55197 del 18/11/1997, caso 11.137 y la causa “Nuñez Ricardo Alberto” resuelta por la CSJN fallo del 16/11/2004.-

XXI.- Que el derecho al recurso es integrante del debido proceso penal y del derecho de defensa (conforme Cafferata Nores y Aida Tarditi ob. Citada p. 420) y respecto a la amplitud del recurso de casación cita el fallo “casal” de la CSJN y el fallo Mella Leyes Ricardo de la SCJM.-

XXII.- Que el Fallo Sandoval en el voto del Dr. Zaffaroni de lo que trata no es en lo fundamental el principio del “ne bis in idem” sino el “afianzamiento del sistema acusatorio”, del deber de producción de pruebas por el Ministerio Fiscal y por ende de la prohibición de suplir la actividad probatoria por el órgano jurisdiccional, destacándose la improcedencia de un nuevo juicio oral cuando ya fue absuelto el acusado, si ella se motiva precisamente en un error u omisión de pruebas no solicitadas por las partes, que en el caso de autos no se vislumbran ninguno de los supuestos que se pretenden por la defensa controvertir, ni se enmarca el caso en las previsiones del fallo “Sandoval”, ni de los restantes precedentes jurisprudenciales citados por la defensa. Que en el considerando 29 del fallo aludido, claramente se señala que:” que, en definitiva la anulación del fallo absolutorio a raíz del recurso de casación de la querella obedeció fundamentalmente a una actividad jurisdiccional, que, distanciándose de los postulados propios de un modelo acusatorio como el regido por nuestra Constitución Nacional, obligó a un Tribunal a disponer prueba de oficio que, en el caso, asumió una tendencia incriminante …, con la necesaria confusión de roles entre acusador y Juez …, y en su considerando 30 expresa “… si el nuevo juicio se dispuso sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, debió entonces haber versado sobre la prueba ya ofrecida y proveída, sin retrogradación del proceso a la etapa de la citación a juicio, la cual, por cierto, no había sido alcanzada por la aludida anulación.-

XXIII.- que en el presente caso el reenvío de la causa se limita a un nuevo juicio oral sobre la base de la misma prueba producida en autos, resguardando los derechos de todas las partes dentro del debido proceso legal, respetándose las normas internacionales, constitucionales y procesales por lo que concluye el señor Fiscal de Cámaras en que no debe hacerse lugar a la excepción de previo y especial pronunciamiento.-

XXIV.- A fs. 1933 y vta., contesta la vista por la querella el Dr. Carlos A. Reig solicitando el rechazo de la excepción planteada por los argumentos que esgrime en dicha presentación y a los que me remito en honor a la brevedad.-

XXV.- Solución del caso.

1.- A los efectos de dar acabada respuesta a las cuestiones traídas a análisis por las partes es menester tener en cuenta los principios derechos y garantías previstas por los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional y las Constituciones Nacional y Provincial, vigentes en un estado de derecho como el nuestro que para su gobierno en el año 1853 previó el sistema republicano, representativo y federal, en el que las Provincias que son preexistentes a la organización constitucional, conservan el poder no delegado en el Gobierno Central, por lo que se dan sus propias instituciones, las que deben respetar los principios , derechos y garantías previstas en la Constitución Nacional conjuntamente con los Pactos Internacionales que en la reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía que la Constitución pero no derogan ninguna de los artículos anteriores de la constitución histórica sino que los complementan y los integran.-

2. Así pues el art. 18 de la C.N. establece que nadie puede ser penado sin juicio previo; este juicio previo es el establecido por las Provincias en los Códigos Procesales Provinciales y por la Nación en el Código Procesal Penal de la Nación en el ámbito de sus respectivas competencias. Lo que sí tanto el Congreso de la Nación Argentina, como las Honorables Legislaturas Provinciales al redactar los códigos de rito deben respetar los principios, derechos y garantías, no obstando a que con carácter legal puedan establecer otros derechos y garantías que no se opongan a los previstos y que los amplíen, pudiendo además dejar sentado expresamente derechos y garantías que no estén explícitamente previstos en el ordenamiento Constitucional Federal pero que surjan implícitamente de la forma republicana y representativa de Gobierno.

3. Así pues en los Códigos Procesales Penales se establecen las facultades recursivas de las partes, habiéndose declarado innumerable cantidad de veces la inconstitucionalidad de normas restrictivas a los recursos, en especial en el de Casación cuando se imponían limites cuantitativos al recurso, hasta llegar al Fallo “Casal” de la Excma. Suprema Corte de Justicia donde se le da al recurso de casación la amplitud necesaria para adecuarla a los parámetros Convencionales en materia de doble conforme.-

4.- Si bien en la Constitución histórica de 1853-1860 no se prevía la adopción inmediata de sistema procesal alguno, si se preveía que una vez que se estableciera el juicio por jurados todos las causas criminales debían tramitar por ese tipo de juicio; lo que implica una cláusula programática tendiente a aplicar el sistema acusatorio, sistema este que es el que más se adecúa para tutelar efectivamente los principios derechos y garantías en un debido proceso.

5. que bien es cierto que los otros sistemas procesales no son inconstitucionales ni anticonvencionales en tanto y en cuanto se respeten los principios, derechos y garantías establecidos en la Carta Magna y en los Pactos Internacionales con Jerarquía Constitucional; y que los Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias y la Excma. Suprema Corte y los demás Tribunales o bien han declarado la inconstitucionalidad de los artículos de la ley de rito que se oponen al paradigma constitucional o directamente no han aplicado la norma de menor jerarquía opuesta a la de mayor jerarquía conforme el art. 31 de la C.N..-

6.- que en el orden federal rige un sistema mixto sin que haya sido declarado inconstitucional y que en el orden local en la Provincia de Mendoza coexisten un Código mixto y uno acusatorio; que en la práctica no existen sistemas puros y que lo relevante no es tanto el sistema, sino que ese sistema sea respetuoso de los principios, derechos y garantías establecidos en las constituciones provincial, nacional y en los Pactos Internacionales.

7. Por lo que es menester más allá del sistema procesal, reconociendo que el sistema acusatorio vigente en la Primera Circunscripción Judicial, no es un tipo puro pero que sí permite, si es bien aplicado, respetar los principios derechos y garantías constitucionales por más que no se establezca el juicio por jurados, ni que expresamente adhiera al tipo adversarial, lo que no implica que no puedan interpretarse sus normas a la luz de las concepciones que surgen de entender al proceso dentro de un modelo adversarial, al que adherimos, pero reconociendo que no es el único válido para que exista un debido proceso conforme la Constitución y los Pactos Internacionales.

8. Que expresamente a partir del año 1994 con la reforma constitucional podemos distinguir entre garantías judiciales comunes a la víctima y al acusado, derechos que son propios de la víctima y derechos que son propios del imputado.

9. Que los derechos y garantías “tienen como fundamento los atributos de la persona humana” y emanan de su “dignidad inherente” (CSJN Aquino 21/9/2001) CSJN, Caso Evangelista -9-3-2004 voto Dr. Vazquez) y cuya vulneración impone actuaciones positivas por parte del estado, incluídas en estas acciones las que debe realizar el Poder Judicial a través de sus jueces (CSJN Ekmejdjian c/Sofovich –JA, t1992-III fs. 194).-

10.- Que las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender su derecho vulnerado (por el delito) y reclamar su reparación (incluso penal) ante los Tribunales de Justicia, como así también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los Tribunales, a un procedimiento ni a un apena arbitraria en lo fáctico o en lo jurídico …, … o sea que, en el proceso penal, las garantías se relacionan con quien ha resultado víctima de la comisión de un delito, a quien se lo considera con derecho a la “tutela judicial” (art. 1.1, 8.1 y 25, CADH) y por lo tanto con derecho a reclamarla ante los Tribunales (art. 8.1 CADH) penales, actuando como acusador, aun exclusivo (conforme Jose I Cafferatta Nores, Proceso Penal y derechos Humanos, CELS 2° Edición año 2007).-

11. Que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de “Garantizar el derecho a la justicia de las víctimas” (Comisión IDH, informe n° 34/96, caso 11.228) a las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 1.18, 1 y 25 CADH); y el segundo, es que “por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral (Cf. Corte IDH, Velazquez Rodríguez, Sentencia del 29/7/88.-

12. Conforme Cafferatta Nores, obra citada, fs. 17 y ss… “las obligaciones de respetar los derechos humanos se proyectan bilateralmente en el área de la procuración y administración de la Justicia Penal, expresándose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para la víctima del delito que reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisión, o especificar para cada uno de ellos y no obsta a la bilateralidad, el hecho de que la normativa supranacional “las garantías procesales del debido proceso estén diseñadas claramente en beneficio del imputado” y que su “aplicación a los afectados por el hecho ilícito” sea un aspecto que “fue debidamente desarrollada”; la CADH con sus decisiones han evolucionado decididamente en “sentido bilateral”.-

13.- Que los derechos que las garantías tutelan no son absolutas (Corte IDH, opinión consultiva oc-6186- del 9/V/96), pues están “limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático (art. XXVII DADDH)

13. Sucintamente se pueden señalar como Garantías Judiciales comunes a la víctima y al acusado: 1) Igualdad ante los Tribunales (art. 16 C.N.- art. 14.1 PIDCP)- lo que implica que ambos merecen en un trato igual ante los Tribunales de Justicia, entre ellos el derecho de la víctima a que se le asegure el acceso en igualdad de posibilidades con el imputado a una defensa técnica eficaz, producir pruebas y actuar en igualdad de oportunidades con el imputado; 2) defensa en juicio y acceso a la justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho (Corte IDH, Caso Masacre de Mapiripan vs. Colombia, 15/9/2005: 3) a la imparcialidad e los jueces (comisión EDH, Campell, informe del 12/5/82), Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 8.1, art. 10 DUDH; art. 114 inc. 6° de la Constitución Nacional, 4) a la independencia de los jueces (comisión IDH, informe 35/96, caso 10.8.32 del 7/4/98-

14. Capítulo aparte merece el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, se trata de una expectativa de la víctima y de sus familiares que el propio Estado debe satisfacer (Corte IDH, Caso Gómez Palomino vs. Perú 22/11/2005 y caso Blanca Romero y ots. Vs Venezuela, 28/11/2005 y de la masacre del Pueblo de Bello vs. Colombia del 31/1/2006).-

Las jurisprudencia supranacional ha explicitado este concepto señalando que la protección judicial se manifiesta en el derecho que tiene una persona a un “recurso” sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8, 1 CADH) y que no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo , sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en lo que se establezca las procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le da origen. El derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 1.1, 8.1 y 25 CADH) comprende el derecho a acceder a los Tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la “utilización de los recursos”, el derecho a que la sentencia se ejecute (Vázquez Sotelo, José Luis, Reflexiones en torno a la acción procesal, en simplificación procesal, ver Cafferatta Nores obra citada pag. 54 y nota 135).-

15. En Arancibia Clavel, 5/4/99 la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que compete a los Jueces hacer efectiva, en la legislación interna, la protección acordada por los tratados y convenios a las víctimas del delito; y siguiendo a Rafael Bielsa en su obra estudios de derecho público, T. II Buenos Aires pag. 293-294, podemos afirmar las facultades recursivas del querellante por ser víctima del delito o presunta víctima mientras una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada no indique la existencia del mismo. Queda claro que la sanción al culpable como derecho de la víctima surge de los tratados internacionales con jerarquía constitucional dado que:” la razón principal por lo que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho a la justicia de la víctimas” (comisión IDH informe 34/96, casos 11.228 y otros; como un corolario necesario del ” derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en las que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique “ a los responsables” y se les imponga “las sanciones pertinentes” (Comisión IDH, informes n° 5/96; 33/04 y Corte Interamericana DH en el caso de las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador).-

16. Lo antedicho nos lleva a pensar como Cafferatta Nores en la obra citada pag. 64, en un Ministerio Público Fiscal ubicado “del lado” de la víctima, tanto ayudándolo cuando (o para qué) esta se constituya en querellante, como cuando ella no quiera (o tenga dificultades para) asumir tal condición, cumpliendo una función de representante de ella, sea que haya sido perjudicado en su condición de persona individual, sea que lo haya sido en su condición de integrante de la sociedad. Es por ello que concordamos con el señor Fiscal de Cámaras cuando señala:”que su recurso se legitima desde la perspectiva de los derechos humanos por constituir un dispositivo jurídico apto para satisfacer deberes de tutela de dichos derechos, que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de sus órganos de aplicación, ponen en cabeza de los Estados, no solo en la protección de las víctimas y familiares de estas, en cuanto el derecho que las muertes de los primeros sean efectivamente investigados por las autoridades del Estado”. Debemos agregar y juzgadas por un tribunal independiente e imparcial, en el marco de un debido proceso respetuoso de las garantías y derechos de las partes (ambos, imputados y víctima) y en un plazo legal razonable.

17.- Antes de seguir avanzando en estas ideas rectoras debemos señalar que compartimos en un todo lo señalado por el señor Fiscal de Cámaras en el apartado III de su dictámen, en efecto: 1) No estamos frente a un caso de doble persecución penal por litis pendencia; 2) No se trata de un caso de cosa juzgada por sentencia definitiva; 3) Ha mediado al dictarse la sentencia cuestionada los parámetros de la doctrina de la arbitrariedad; 4) El ministerio fiscal produjo todas las medidas probatorias en la búsqueda de la verdad sustancial y formal que le correspondía conforme a derecho sin que el Tribunal (1° Cámara del Crimen) haya asumido potestades propias de la acusación; 5) se ha reafirmado a lo largo del proceso la actuación y garantía del sistema acusatoria y 6) Se ha dado debida cabida a la concepción bilateral de los recursos y al principio de igualdad de armas, tanto desde el punto de vista de la “vindicta pública” como de al víctima (art. 8, apartado 1° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Falos 329. 5994, considerando 9°).-

18. El Tribunal que integramos considera que un debido proceso, conforme los Pactos Internacionales, las Constituciones Nacional y Provincial y conforme la ley que reglamente su ejercicio (Código Procesal Penal ley 6730) en Mendoza es del tipo acusatorio en el que presunta víctima y victimario están en igualdad de armas, gozando el imputado del estatus jurídico de inocente hasta que una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada no diga lo contrario, proceso en el cual goza de in dubio pro reo y el favor rei; mientras que el querellante tiene al igual que el Ministerio Público, la carga de la prueba de la acusación en un proceso, cuya parte principal es el juicio oral, público, contradictorio y continuo donde debe haber acusación, prueba y defensa que le permitan al Tribunal cumpliendo con el principio de congruencia resolver el caso traído a su jurisdicción mediante las reglas de la sana crítica racional merituando únicamente las pruebas legales y legítimamente incorporadas al proceso, sentencia que esta sujeto a recursos y que recién quedará firme cuando pase en autoridad de cosa juzgada, por lo cual mientras esa sentencia no está firme no ha concluído el proceso y no se puede hablar de doble persecución, hay una única persecución en un único expediente en el que hubo una sentencia que nunca quedó firme y que fue anulada conforme la competencia atribuída por ley a la Excma. Suprema Corte de Justicia, al darle jurisdicción para resolver el recurso de casación.-

Volviendo a esto es dable afirmar que estamos frente a un debido proceso aún no concluído, donde las partes han hecho uso de su facultad de recurrir (M. Público y Querellante) y la Defensa ha podido ejercer su derecho a ser oída en todas las etapas por lo que no hay violación a su derecho de defensa en juicio; se advierte también que nos encontramos frente al plazo razonable dado que en los presentes obrados no se ha violado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, por el contrario la causa se inicia y se juzga dentro de los plazos de ley y el recurso y el reenvío también están dentro de la razonabilidad del plazo propio de una causa que ha sido recurrida en tiempo y forma y también resuelta en tiempo y forma el recurso de casación, si hubo una dilación se debe al plazo que el imputado no se sujetó a proceso y no compareció para enfrentar el juicio de reenvío ante la Exma. Segunda Cámara del Crimen.-

Con el reenvío no se viola derecho o garantía alguna, no estamos en presencia de un doble juzgamiento ni de una doble persecución penal, es la misma persecución penal iniciada en este expediente que dio lugar a una Investigación Penal Preparatoria, a la realización de un Juicio Plenario y a que se recurriera la sentencia, que reitero nunca estuvo firme, la que dio lugar a que por el recurso de casación incoado oportunamente, la Corte Provincial, anulare el fallo de la Primera Cámara y reenviara para que se realice un nuevo debate en donde en audiencia oral, pública, contradictoria y continua las partes puedan ejercer validamente sus derechos para que un Tribunal independiente e imparcial los juzgue sin incurrir en los vicios señalados por la Exma. Corte Provincial.-

19. Respecto del principio ne bis in idem o non bis en idem, debemos señalar que este latinazgo que significa “no dos veces por lo mismo” que si bien no estaba previsto en forma expresa en la constitución histórica de 1853-60, pacíficamente la jurisprudencia y doctrina entendía que surgía con arreglo al art. 33 de la CN como una garantía implícita que surge del sistema republicano y del estado democrático de derecho; y que así si la considera vigente hasta que con la reforma de 1994 de la Carta Magna al incorporarse ciertos pactos internacionales con igual jerarquía que la Constitución, paso a tener receptación expresa; así la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 8 inc. 4 enuncia “El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Es claro que la norma convencional se refiere a “Sentencia Firme”, siendo esta la que no ha sido recurrida o que habiéndolo sido y agotado todas las instancias recursivas ha sido en definitiva confirmada sin que quede ninguna otra posibilidad recursiva; por sentencia firme, también debe entenderse cualquier otra resolución jurisdiccional que ponga fin al proceso, como por ejemplo un auto de sobreseimiento en la ley 1908.

No escapa a nuestro entendimiento que no solo se tutela con este principio el doble juzgamiento sino también la doble persecución penal, esto es que una persona tenga abierta dos causas por el mismo hecho, cosa que no ocurre en estos obrados puesto nunca hubo dos sumarios, ni expedientes en los que se investigaran paralelamente el mismo hecho atribuirles a los mismos imputados, siempre se trata de una única persecución penal, donde la parte acusadora ejercía sus derechos recursivos.

20.- Si repasamos la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia vemos que el principio del non bis in idem goza de un sólido arraigo; el precedente más antiguo que hemos podido recabar es el de la causa seguida contra Justiniano Luis Pereyra (F. 248:232) que data del 4 de noviembre de 1960 donde se lo señala como garantía implícita en resguardo del debido proceso; en 1968 resuelven el caso “Mattei, Angel” (f 272:188) donde se resuelve el indebido retardo por la excesiva demora del proceso y se analiza el principio del non bis in idem como garantía que resguarda la defensa en juicio del art. 18 de la CN., donde se critica la práctica de anular las resoluciones y actuaciones para dar otra oportunidad a la pretensión incriminadora; en 1975 se dicta el fallo in re “Jacobo Belozercovsky” (F. 292.202) en el que hubo doble juzgamiento pues no se tuvo en cuenta un proceso anterior en el que se había dictado un sobreseimiento a favor del imputado; in re “María Estela Martínez de Perón (f. 298.737) por el uso de los fondos de la llamada “Cruzada de la Solidaridad” en la que sobreseyeron a la imputada sin haberla escuchada previamente. Se hace mención a la garantía del non bis in idem pero no la aplican al caso concreto por ser un sobreseimiento en la causa y no de la imputada.-

No solo la cosa juzgada, también la “litis pendencia” da pie a la aplicación de la regla según surge de la causa “Ganra de Naumow” de 1977 (299:221) extendiéndose con este falla el alcance de la regla no solo vedando una nueva condena sino también un nuevo proceso.-

En el caso “Weissbord” (312:59) no aplica lo dicho en el caso Mattei y lo abandona en el caso “Emilio Segundo Frades” de 1988 (312: 2434) que deja sin efecto una sentencia absolutoria dictada por una Cámara de Apelación que se basaba en la nulidad del libelo acusatorio.

En 1991 in re “Zaussig” (314:377) los yerros de la acusación fueron considerados insalvables y se hizo lugar a la aplicación del antecedentes “Mattei”, se trata de una querella por delitos contra el honor abandonado por el querellante quien pretendía por otra nueva querella que se condenara al querellado.

En 1996 in re “Peluffo” (la ley 1996-B-644) admitió la doble persecución en un caso de delito de acción privada una vez derogado la figura del desacato y admitió la querella por injurias.

En 1998 in re “Polack” (321:2826) fue considerada violatoria de la garantía de doble persecución la sentencia del Tribunal Superior que Anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación.-

En el mismo año 1998 unos meses antes resuelve in re “Alvarado” (321:1173) que al dejar sin efecto la Corte un fallo que frente a nulidades atribuídas al trámite procesal, optaba por absolver al acusado; anula la absolución para dar una nueva oportunidad a la persecución oficial; manteniendo este temperamento en tres fallos posteriores “Acosta” (323:929), “Bianchi” (325:1404) y “Verbeke” (326-1149).-

En el 2003 del 21 de agosto in re “Jorge Rafael Videla” en el punto 8° del considerando :”dejó sentando lo siguiente: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la V enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada 3) Su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el art. 75 de la Carta, 4) Su extensión a los casos de nuevos procesos, es decir su aplicación aun antes de que haya una segunda sentencia, 5) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de persona, objeto y causa).-

Se advierte que cuando se habla de doble persecución a la que se refiere es en abrir otra causa, salvo los casos de violaciones procesales achacables al acusador en los que la Corte en alguno de los precedentes señalados ut-supra no ha convalidado la anulación de una sentencia absolutoria mientras que en otros si lo ha hecho y concomitantes en el tiempo (ver casos “Polak”; “Alvarado”, “Bianchi” y “Verbeke”).-

21) Debemos tener en cuenta estos antecedentes para analizar correctamente el fallo in re “Sandoval” de la Excma. Corte Suprema de Justicia, del 31 de agosto del corriente año.

Previo quiero señalar, para no dejar pasar por alto el antecedentes “Kang” del Tribunal más alto de la República y contrastarlo con el fallo “Garófalo” del 10-4-2007.-

En el fallo “Garofalo” el voto mayoritario de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni desestimaron la queja por considerar que el recurso extraordinario no se dirigía contra una sentencia definitiva en dicha causa. La Cámara Nacional de Casación Penal ante un recurso del Acusador Público anula una sentencia del Tribunal Oral Penal de Menores n° 2 que había considerado ilegítima la incorporación al juicio de escuchas telefónicas obtenidas en otro proceso y dispuso la absolución de los imputados, como consecuencia de ello la CNCP aparto al Tribunal y ordena la realización de un nuevo debate.-

La minoría del Tribunal consideró que se violaba el principio del ne bis in idem y sus consecuencias como la progresividad y la preclusión de los actos del proceso.

En el fallo “Kang” se vislumbra una visión amplia del principio ne bis in idem en el ámbito recursivo, en los votos de Petrachi y Bossert se desprende que uno de los principios elementales en nuestro derecho penal establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aún cuando la absolución pueda parecer errónea; habiendo juicio cuando hay acusación, prueba defensa y sentencia.-

22. En Sandoval se indica que debido a la cláusula constitucional que impide el doble juzgamiento, la sentencia absolutoria dictada luego de un juicio validamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate, cuando las partes acusadoras no propusieron la prueba y el Tribunal de oficio lo hace, así debe entenderse lo hecho y resuelto por la Excma. CSJN cuando anula lo resuelto por el Tribunal de reenvío en virtud de la casación resuelto en el que el Tribunal Superior Provincial anulara una absolución por la duda porque la Cámara originaria no incorpora de oficio prueba pertinente y útil para dirimir las diferencias que habían en informes periciales contradictorias. Este era la plataforma fáctica y el límite del recurso.

Tenemos que tener en cuenta que el voto mayoritario se remite a dos antecedentes, pero no al voto mayoritario en ellos sino a las disidencias de los Dres. Petracchi y Bossert (f. 321:1173) y la disidencia del Dr. Petracchi en el antecedentes 329:1447; y en el voto propio del Dr. Zaffaroni que no es compartido por ningún otro magistrado del Alto Tribunal que por sus propias convicciones forma la mayoría de 4 contra 3.-

En el precedente 321:1173 se señaló que al carecer la sentencia absolutoria recurrida de la reconstrucción histórica atribuida por parte del acusador, sobre la base de la prueba producida en el debate, la Corte se veía impedida de aplicar directamente la ley según su correcta interpretación, puesto que no fueron objeto de apelación; “si triunfara la tesis recurrente, esta Corte se vería obligada a dar al caso la solución prevista en la primera parte del art. 16 de la ley 48: hacer una declaratoria sobre el punto en disputa y devolver la causa para que sea nuevamente juzgada”. (considerando 5 fallo 321-1173).-

La Corte en dicha oportunidad se plantea el dilema de si puede el acusador que no impugnó la validez de los actos procesales que integran el debate, pretender que se reedite el juicio que ya había sido cumplido validamente en su totalidad. Frente a este interrogante dice claramente que, en caso de negativa, perdería validez el propio objeto del recurso (considerando 7 in fine f. 321.1173), y en base al fallo “Mattei” que estableció que el principio de la progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo “supuestos de nulidad”. Indicó que “… el derecho a enjuicio razonablemente rápido …, … se frustraría si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el veredicto definitivo, es posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisión solo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por cierto al encausado ( F. Mattei, considerandos 14 y 15); continúa diciendo la CSJN que “solo mediante una declaración de nulidad fundada en la inobservancia de las formas esenciales del proceso es posible retrogradar el juicio por sobre actos ya cumplidos, mas solo en la medida de la nulidad declarada (considerando 9 in fine fallo 321:1173).-

Concluye que una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria. Una decisión diversa significaría otorgar al Estado de una nueva chance para realizar su pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional de non bis in idem y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso…

El voto del Dr. Zaffaroni en Sandoval también propuso la revocación de la sentencia pero haciendo hincapié den una cuestión diversa, cual es la vigencia del principio acusatorio durante la etapa del juicio, que la prueba que se ordenó efectuar en el juicio de reenvío, no había sido requerida en su producción ni por el Fiscal ni por el Querellante, y al ordenarla de oficio la judicatura, violó el rol que dicho principio propio de la etapa de juicio le impone, cual es la de asumir una actitud pasiva que la separa de las partes dejando en manos de la acusación la total carga de la prueba “ (considerando 23 de su voto). Es más, no negó, a diferencia de los otros tres votos mayoritarios, la posibilidad de que sobre la base de la arbitrariedad pueda llevarse adelante un juicio, un nuevo juicio con fundamento en el reenvío dispuesto por el Superior, pero indicó que en caso de versar exclusivamente sobre la prueba ya ofrecida y proveída sin retrogradación del proceso a la etapa de la citación a juicio; la cual, por cierto, no había sido alcanzada por la anulación (considerando 30).-

Para el Dr. Zaffaroni la garantía de defensa en juicio del imputado se vio afectada al someterlo a un segundo riesgo de condena por los mismos hechos, resultó de la vulneración de los principios de igualdad y de la división de poderes que caracterizan a la etapa acusatoria del sistema mixto de enjuiciamiento criminal adoptado por la legislación provincial, con mengua del estado de inocencia (considerandos 31).-

Vemos pues que el voto del Dr. Zaffaroni tiene una naturaleza distinta en sus fundamentos por los cuales otros tres miembros conforman la mayoría, al hacerlo Zaffaroni por sus propias fundamentos significa claramente que si bien 4 de los 7 miembros de la Corte hacen lugar al recurso, solo 3 (Lorenzetti, Fayt y Petracci) consideran que un fallo absolutorio producido respetando el debido proceso no puede dar lugar a un juicio de reenvío por el Tribunal de Casación mientra que otros 3 rechazan el recurso por razones formales (Highton de Nolasco, Maqueda y Argibay) y Zaffaroni no dice que no se pueda realizar el juicio de reenvío, solo no puede hacerse según su voto en el caso de que no se respete el acusatorio y que el Juez de oficio incorpore prueba, puesto que la parte acusadora es la única que tiene la carga de hacerlo y el juez debe tener una conducta pasiva que lo separa rígidamente de las partes, es decir esto última lo sostiene solamente Zaffaroni por lo que de los 7 miembros de la Corte 6 no opinan como él en “Sandoval”, la mayoría se formó con su voto en la admisión del recurso pero los fundamentos dados por lo otros 3 magistrados no son compartidos ni por Zaffaroni que vota por sus propios fundamentos y por supuesto que tampoco por la minoría que no hace lugar al recurso por razones formales. Entonces cabe preguntarse si efectivamente mas allá de que se hizo lugar al recurso por mayoría de 4 contra 3, si realmente en lo sustancial hubo un concepto mayoritario, en realidad 3 piensan de una manera, 3 de otra y Zaffaroni tiene sus propios fundamentos; ergo no hay mayoría en cuanto a los motivos por los que se hizo lugar al recurso, dado que del voto mayoritario (4 jueces) 3 piensan de una manera y Zaffaroni de otra.-

De todas formas los Fallos de la Excma. Corte Suprema siempre sirven de norte en la interpretación judicial, lo que no significa que los jueces de grado deben seguirlo obligatoriamente , pueden estar de acuerdo con la mayoría, con la minoría o con un voto aislado, conforme el poder de convicción que tengan dado lo profundo y razonado de los mismos (es la base del sistema republicano donde se debe respetar la opinión de las minorías y también de la independencia tanto interna como externa de los jueces).-

En este aspecto compartimos con Zaffaroni respecto de que en el caso Sandoval ni el querellante ni el Fiscal podían intentar un nuevo juicio con pruebas que no fueran la oportunamente ofrecidas pero que nada obsta a un nuevo juicio de reenvío, si se lo circunscribe a realizar el nuevo debate teniendo en cuenta la prueba ofrecida en la citación a juicio que de ninguna manera quedaba comprendida en la anulación de la sentencia y del debate oral.-

23. En el caso de autos no se advierte que se den los presupuestos que señala Zaffaroni en su voto, el Tribunal de Juicio no incorpora de oficio prueba alguna y no hay omisiones probatorias de la acusación. Por otro lado no se ha dilatado irrazonablemente el proceso, estamos dentro de los plazos razonables para el juzgamiento del imputado, no se le ha violado derecho alguno y por otro lado la víctima y el Ministerio Publico tenían derecho a recurrir en casación y la Excma. Suprema Corte potestad jurisdiccional para resolver el recurso y ordenar el juicio de reenvío.

24. Que el antecedentes “Sandoval” al que ya me he referido ut-supra establece criterios respecto de la preclusión de la instancia en función del debido proceso en el que existe progresividad y que el juicio de reenvío afecta dichos principios y somete al imputado a un segundo de condena; pero si analizamos los antecedenes en los que se basa (caso Mattei) y la opinión de Zaffaroni, debemos distinguir en un sistema acusatorio como el nuestro si hubo por un lado anulación de la sentencia de grado por haber actuado de oficio el Tribunal y si hubo negligencia probatoria por quienes son los que tienen la carga probatoria (Ministerio Público y Querellante), observamos que no ha ocurrido nada de esto en estos obrados y que por otro lado en dichos antecedentes no se tuvo en cuenta el derecho Convencional de la víctima a recurrir. En efecto un sistema acusatorio víctima y victimario están en igualdad de oportunidades de actuar frente a un Tribunal independiente e imparcial para obtener un fallo razonado y valido que resuelva sobre sus pretensiones; tienen también y en plena igualdad la posibilidad de recurrir hasta obtener un pronunciamiento definitivo en el que un Tribunal de la República (Federal o Provincial) dicte una sentencia ajustada a derecho y sin vicios que la tornen nula y que firme que quede se ejecute; estos derechos emanan del derecho constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio previsto en el art. 18 de la CN y del derecho a un recurso eficaz que prevén los pactos internacionales, entendiéndose la palabra recurso en un sentido amplio en el que no solo está incluido la facturad recursiva sino la de ser oído y poder requerir a los Tribunales de Justicia que intervengan para resolver sus pretensiones. Estos derechos son comunes a imputados y víctimas u ofendidos por el delito. Por otro lado el Ministerio Publico Fiscal actúa como debido contralor de la legalidad del proceso, no es un acusador au- trance y puede recurrir tanto a favor del imputado, como de la víctima y por los intereses públicos que representa. Por supuesto que nadie puede alegar su propia torpeza y pretender que sus omisiones las salve un Tribunal Superior Provincial para que en juicio de reenvío tenga una nueva oportunidad de salvar sus errores en contra del derecho del imputado a no ser sometido por segunda vez a un riesgo de condena. Pero de no darse este presupuesto nada obsta a que si el Tribunal de Grado originario no hizo lugar a sus pretensiones, ejerzan las facultades recursivas en pos de obtener una sentencia definitiva y firme que contemple sus pretensiones.-

Frente a estos derechos que también tiene el imputado a su favor están sumados el derecho a que se considere inocente hasta que exista una sentencia firme en su contra, a gozar del in dubio por reo, al favor rei, a que se lo trate como sujeto de derecho y a no tener que probar su inocencia, a la prohibición de la reformateo in peius y al efecto extensivo a su favor de los recursos presentados por otros coimputados, el Ministerio Público, el Civilmente Responsable etc.. Es decir el imputado tiene herramientas a su favor para igualar y contrarrestar todo el aparato estatal con que cuenta el Ministerio Público para investigarlo y producir pruebas para acusarlo; más allá que en nuestro sistema el Ministerio Público debe actuar con objetividad y reclamar lo justo esto incluye no acusar o actuar a favor del imputado si es lo que corresponde; no olvidemos que desde el comienzo de la persecución penal, el Fiscal está obligado a recabar pruebas para lograr elevar la causa a juicio o pedir el sobreseimiento según corresponda a tenor de lo que surja de la prueba colectada.-

Por ello al víctima debe contar con igualdad de oportunidades frente al imputado que esta en una posición privilegiada y puede acusar en el Plenario y recurrir aun frente a un abstención Fiscal y el Tribunal está habilitado a resolver aún cuando solo exista una acusación del querellante particular.-

El inc. 22 del art. 75 de la C.N., da origen a un nuevo “sistema constitucional” integrado por disposiciones de igual jerarquía “que abreva en dos fuentes: la nacional y la internacional”; tal como lo sostiene Bidart Campos estas disposiciones no se anulan entre si ni se neutralizan entre si, sino que se retroalimentan” formando un plexo axiológico y jurídico de máxima jerarquía”. Con estas disposiciones de le vuelve a dar a la víctima un lugar en el proceso que durante muchos años se le fue vedada, recordemos códigos mixtos como la ley 1908 en que la víctima solo podía constituirse en actor civil y le estaba vedado pedir pena, solo podía reclara los daños y perjuicios como ofendido directo por el delito.

El querellante particular a partir del año 1994 es “la persona” que tiene derecho a ser oída por un juez independiente e imparcial (juez o tribunal competente conforme lo establece el art. 8 inc. 1 de la CADH y es quien tiene derecho a impugnar sin depender en caso alguno del recurso deducido por el Ministerio Público; el art. 25 de la CADH establece la facultad recursiva. “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los Jueces o Tribunales competentes, que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención”. Esto incluye todo tipo de actuaciones incluso las que técnicamente conocemos como recursos. Por tratarse de una garantía con rango constitucional, de esa disposición se deriva que el derecho que establece a contar con una protección judicial no puede interpretarse restringidamente, por el contrario debe interpretarse ampliamente por lo cual la víctima puede articular una nulidad, incoar una acción de amparo, oponerse, recurrir y realizar todo tiempo de presentaciones tendientes a lograr un pronunciamiento judicial firme que haga lugar a sus pretensiones.

Esto independientemente al derecho del imputado al doble conforme previsto en el art. 8 inc. 2 apartado h, CADH; que es una disposición de igual rango que en forma alguna anula las facultades recursivas del querellante particular; interpretadas en forma armónica no deben interferir una con la otra; es decir que por cada una de estas vias paralelas. Imputado y víctima tienen el derecho a recurrir ante un Tribunal Superior hasta que se dicte una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, ergo tanto víctima e imputado tienen derecho a apelar, interponer nulidades, oponerse, recurrir en casación e inconstitucionalidad, al juicio de reenvío e incluso a interponer recursos extraordinario federal a tenor de la ley 48 y por último llegar a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Esto es propio de un sistema acusatorio adversarial donde las partes tienen que estar en plena igualdad de oportunidades, respetando por supuesto el estatus jurídico de inocente de los imputados, el in dubio pro reo y el favor rei, la prohibición de la reformateo in Peius y el efecto extensivo de los recursos a favor del imputado. lo que no podemos cercenarle a la víctima es su derecho, a lograr el dictado de una sentencia firme sin vicios, que la hagan nula de nulidad absoluta por violar disposiciones constitucionales en las que se recepten derechos y garantías.-

Recordemos que por el art. 25 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado declaró sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la C.A.D.H. (conforme C.S.J.N. in re Giroldi 7/04/95), afirmó que el derecho al acceso a la jurisdicción de la víctima de un delito, que consagra el art. 8.1- deviene de un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso judicial (informe anual 1992/1993 Resolución 28/92. Casos 10.147, 10.240, 10.262 y 10.311). Así mismo que: “cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho a obtener del Estado una investigación judicial que se realice seriamente con los medios a su alcance a fin de identificar a los responsables y de imponerles las sanciones pertinentes. (Comisión I.D.H., informe N° 05/96, caso N° 10.970 (1996).-

Siguiendo a José Luis Vazquez Doello en “Reflexiones en torno a la acción procesal” ha publicado en Simplificación Procesal, edición del XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires 1997, podemos afirmar: “que el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a la utilización de los recursos, y el derecho a que la sentencia se ejecute, sea efectiva y no tenga una mera existencia formal, se exige que sea adecuada (lo que significa que la función del recurso sea idónea para proteger la situación jurídica (infringida) y eficaz (capaz de producir el resultado para el cual el recurso ha sido concedido). (ver. Maria Cristina Basbero de Resa- Derecho al Recurso- no es abandono de los requisitos formales, Ed. Alveroni 2008, pag. 75 in fine.-

25. Por lo tanto la víctima tiene derecho a una sentencia motivada que resuelva sus pretensiones y para el caso de que la sentencia sea inmotivada lo que equivale a arbitraria por falta de motivación, ausencia o motivación contradictoria, a interponer recurso de Casación tendiente a que la Corte Provincial la anule para que en un Juicio de reenvío luego de realizado el debate dicte una sentencia motivada siempre y cuando no haya contribuído a la nulidad, no haya actuado con torpeza al no procurar oportunamente la incorporación de prueba de cargo y siempre que este en tiempo y en forma respetando el derecho del imputado ser juzgado en un plazo razonable.

Incluso la víctima en igualdad de oportunidades que el imputado, entendemos que tiene derecho a un recurso in pauperis. Mendoza ha avanzado incluso en determinados delitos a que la víctima cuente con el patrocinio oficial, lo que debe extenderse a todos los delitos.-

26. En otro orden de ideas y respecto al Derecho al Recurso del Ministerio Público compartimos con Carlos Alberto Chara Díaz y Horacio Obligado en su obra: La Neva Casación Penal- Consecuencias del Caso “Casol”: editorial Nora Tésis edición 2005 cuando en pag. 154 in fine señalan: “Es indudable que el Ministerio Público Fiscal no tiene un derecho constitucional al recurso contra la sentencia condenatoria. Sin perjuicio de ello, el legislador puede establecerlo entre otras razones, para garantizar la igualdad de las partes en el proceso.

El derecho del fiscal a recurrir una sentencia absolutoria o condenatoria con miras a agravar la situación del imputado, ha sido considerada inconstitucional por violar la garantía del doble conforme. Tal opinión es incorrecta porque la garantía no opera antes de que el caso haya sido resuelto por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada…”

El Señor Fiscal de Cámara por ende tenía la facultad de recurrir tanto a favor de la víctima como de la sociedad por los intereses públicos que representa. Es decir tanto la víctima por su lado como el Sr. Fiscal de Cámara tienen derecho al recurso de casación, atendido este en el sentido amplio que la Exma. Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha establecido en el caso “Casal”.-

No se advierte violación alguna al principio non bis in idem, no estamos frente a una sentencia firme aún y mucho menos frente a una doble persecución penal; hay una sola persecución penal en un expediente en el que se llegó a Juicio y a la sentencia anulada por falta de motivación, entendida esta en sentido amplio abarcativa de la insuficiente motivación y la motivación contradictoria; por lo que nunca hubo doble persecución siempre actúa el Ministerio Público en un mismo expediente, donde interviene la víctima como querellante donde se ejerce la acción penal y se pretende el dictado de una sentencia motivada que quede firme pasado en autoridad de cosa juzgada. A ello tiene derecho la víctima, la sociedad y el imputado, éste último también tiene derecho a una sentencia motivada sea absolutoria o condenatoria, por supuesto que en este último caso tiene el derecho al doble conforme; pero todo ello siempre tendiente a agotar la vía recursiva en pos de una Sentencia válida tanto en lo formal como en lo sustancial.

27. El derecho a una sentencia congruente es decir donde se respete una correlación entre acusación, prueba, defensa y sentencia en un Sistema Acusatorio debe respetar el derecho de las partes a una tutela judicial efectiva en un proceso dialéctico entre las partes y ante un Tribunal independiente e imparcial, que luego de oírlos debe ser congruente con lo que ha escuchado y resolver teniendo en cuenta la prueba legítimamente incorporada.

En el caso Fermín Rodríguez c/ Guatemala, la Corte I.D.H. analiza el principio de congruencia a la luz de las garantías constitucionales consagradas en el art. 8 de la Convención Americana. Uno de los principales argumentos vertidos por la comisión y los representantes para sostener que el estado violó el art. 8 de la Convención es la insolvencia de la mencionada correlación entre la acusación y la sentencia por ser este un corolario indispensable del derecho de Defensa.-

Si bien lo dijo referido a un caso en que se le violo el derecho de defensa al imputado, ya hemos señalado que el derecho de defensa en juicio es uno de los derechos comunes que tienen tanto la víctima como el acusado, por lo que el Derecho a una sentencia congruente la tienen ambas partes y si un Tribunal violando el principio de congruencia absuelve a un imputado cuando no analiza correctamente las pruebas de cargo, le esta violando a la víctima su derecho de defensa de sus intereses y este agravio es suficiente para habilitarle la vía recursiva (casación), para que la Corte Provincial case la sentencia, la anule y deponga el reenvío.-

28. Para que exista sentencia válida la misma debe ser motivada “El Juzgador que emite un pronunciamiento absolutorio respecto a aquellos injustos reprochados en el requerimiento de elevación a juicio debe dar las razones en las que basa su decisión, de lo contrario resulta imposible controlar el iter lógico seguido por el a quo. Verificada la ausencia de motivación corresponde anular el dispositivo que absolvió al imputado ha dicho la Corte Provincial en el Expte. N° 75655, Fiscal c/ Iracheta Tello Juan Ezequiel y otro por Homicidio Abuso de Armas Casación (13/5/2003 – fs. 233).-

Recién que exista una sentencia válida por no haber sido recurrido o por ser confirmada podemos hablar que respecto del imputado juega a su favor el non bis in idem; por otro lado mientras sea una la persecución penal con todas las posibilidades recursivas en un expediente, y mientras no exista otro expediente por el mismo hecho atribuido al imputado no podemos hablar de doble persecución penal:

El Dr. Francisco Javier Pascua al comentar el art. 1° de la ley 6730 en lo que a este principio se refiere señala que 5) Principio del “non bis in idem”. Encuentra una formulación explicita en la Constitución Nacional, consiste en que nadie puede ser perseguido mas de una vez por el mismo hecho; exige una triple identidad: persona, objeto y causa de persecución. La expresión “perseguido penalmente” que utiliza el artículo comprende tanto a la persecución judicial como a la policial a diferencia de lo que estableció el art. 7 del derogado Código Procesal de la Nación…,…, ahora el non bis in idem comprende tanto el procedimiento policial como el judicial.-

Enrique Sosa Arditi en en su Código Procesal Penal de Mendoza comentado en pag. 31 hace referencia al principio “non bis in idem” señalando que “Esta garantía consagrada en este primer artículo del Código tiende a asegurar que nadie sea sometido dos veces a un mismo proceso por un mismo hecho” y con cita de Claria Olmedoseñaló: “la libertad no estaría protegida en absoluto si las personas estuvieran expuestas o soportar ilimitado número de procesos por cada hecho que pudiera atribuírseles…” (Tomo I, pag. 247)

Cita la Constitución Provincial en cuyo art. 26 se dispone: “…ni encausado dos veces por el mismo hecho delictuoso…; continua diciendo que este principio impide que una persona pueda ser dos veces acusada de la comisión de un mismo hecho o perseguido por él si ya ha existido otro encabezamiento..,… garantía que incluye la “litis pendencia”: existencia de una causa abierta ya por el mismo hecho”.

Luego cita antecedentes Kang, Yong Soo y Bonafini, Hebe María Pastor p/ injurias. En el caso Bonafini queda claro que al haber sido absuelto por Desacato al derogarse esa figura no puede nunca iniciarse otra causa por injurias; quedo claro que no se trata de un mismo expediente sino de dos distintos uno por un delito de acción pública y otra por una querella por un delito de acción privada, pero al ser el mismo hecho atribuído a la misma persona se violo el principio del “non bis in idem”.-

Cafferata Nores y Aida Tarditi en su obra Código Procesal Penal de Córdoba comentado en su tomo I pag. 39 y ss., señalan: “El non bis in idem significa que nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión; y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de esas hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal. En todos estos casos, el principio podrá hacerse valer invocando la cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar; o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena ( lo que si puede ser revisada solo a favor de aquél).-

Son claros estos autores al hablar de sentencia firme y de cosa juzgada; precisamente en el caso de autos lo que no hay es una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada por lo que no es de aplicación el principio “non bis in idem”.-

Continúan diciendo estos autores: “ Pero no solo abarca la prohibición de una múltiple persecución sucesiva, sino también la de una simultánea a una misma persona, por el mismo hecho, tal como ocurriría si se sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica. En este supuesto el principio podrá hacerse valer interponiendo una suerte de excepción de litis pendencia, procurando la unificación de los procesos.”. Extremo este que tampoco se da en los presentes obrados, siempre hubo una sola causa contra el imputado y es esta en la que se presenta la excepción de previa y especial pronunciamiento por el señor defensor Diego Lavado.

29. En cuanto a los requisitos para la aplicación del non bis in idem, será necesario que la segunda (o posterior) persecución penal se refiera al mismo hecho que fue objeto de la primera. El concepto de identidad de hecho implica, a esos efectos, la existencia de una triple identidad, identidad de persona (eaden personan), identidad de objeto (eadem re), e identidad de causa persecutoria (eadem causa petendi).-

Respecto de la identidad de persecución, esta implica identidad de pretensión ejercitada, como lo que no se puede procurar más de una vez (simultanea o sucesivamente) es la condena penal de una persona; que las pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en sus alcances jurídico procesales. Pero siempre referidas a una persecución distinta, no a la misma en un mismo expediente como ocurre en estos obrados.-

30. Jorge Claria Olmedo en su Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo I, Nociones Fundamentales en pag. 257 y ss., trata el principio “non bis in idem” allí señala que: “la soberanía ha impuesto a los poderes del Estado otra limitación más, que en su tiempo significa una preciosa conquista para la seguridad individual. Las normas constitucionales prohíben la doble persecución judicial por un mismo hecho, principio básico desde antiguo enunciado con el aforismo “non bis in idem”…, … “la libertad no estaría protegida en absoluto si las personas estuvieran expuestas a soportar ilimitado numero de procesos por cada hecho que pudiera atribuírseles”.-

Respecto de la extensión del principio concordamos con el procesalista Mediterraneo cuando sostiene:” El dogma del non bis in idem” ha surgido como consecuencia de un ensanche negativo de la cosa juzgada penal. En cuanto nos detengamos en el alcance de ese efecto, como posibilidad del imputado de hacer valer o necesidad del Tribunal de respetar la sentencia definitiva firme y evitar, en su consecuencia, un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, estaremos dentro del problema sustancial, y sería correcto expresar el principio afirmando que nadie puede ser penado mas de una vez por el mismo delito. El juez debería dictar sentencia absolutoria sin entrar a la consideración del fondo, porque la cosa juzgada material es de previo y especial pronunciamiento”.-

Continúa diciendo Claria Olmedo:”Pero la manera como debe formularse la garantía del “non bis in idem”, le da un alcance mucho más amplio; comprende ese contenido sustancial y un vasto contenido procesal en cuanto a sus efectos. Además de la doble penalidad, que en realidad significa evitar el doble pronunciamiento sobre el fondo, ya que la sentencia anterior pudo ser absolutoria, capta lo que ha dado en llamar “litis pendencia”: Existencia de una causa abierta ya por el mismo hecho”.-

31. Teniendo en cuenta todo lo señalado en los números que anteceden y a modo de síntesis conclusoria podemos afirmar que para entender cabalmente como funciona el principio del “non bis in idem” también conocido como “ne bis in idem” en un determinado ordenamiento jurídico, debemos tener en cuenta los principios constitucionales y convencionales que establecen derechos y garantías a las partes, que dichos derechos y garantías se ejercen dentro de un proceso determinado, que en el caso de autos es el acusatorio previsto por la ley 6730; que esto implica que las partes están en igualdad de posición respecto a un tercero imparcial que es el Tribunal; Tribunal que carece de poderes propios de impulsión de la prueba, es decir que las partes son las que proponen las pruebas, siendo a cargo del acusador la carga de la misma, gozando el imputado del estatus jurídico de inocente y del in dubio pro reo y el favor rei; que tanto víctima como imputado tienen el derecho a una sentencia firme y definitiva que haga lugar o no a sus pretensiones; que antes que la sentencia quede firme pasada en autoridad de cosa juzgada, tienen derecho a recurrir la misma y en un sentido amplio conforme el antecedente “Casal” de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación; que el derecho al recurso tanto del imputado como de la víctima tienen jerarquía Convencional y al mismo nivel que la Constitución conforme el art. 75 inc. 22 de la C.N..

Que para que este derecho al recurso que tiene Jerarquía Constitucional sea efectivo, el principio del “non bis in idem” solo puede aplicarse cuando la sentencia definitiva se encuentre firme pasada en autoridad de cosa juzgada, puesto que los principios y garantías constitucionales deben interpretarse de tal forma que unos no anulen a los otros, deben complementarse e interpretarse sistemática e integralmente, de manera que no choquen entre si.-

Que el imputado tiene derecho a que absuelto por sentencia firme o condenado por sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada ningún Tribunal de la República le imponga una pena en caso de absolución o que no le imponga una pena más grave en caso de que haya sido condenado y esa condena se encuentre firme. Es decir el principio del “non bis in idem”, tiende a respetar los efectos de la “cosa juzgada”.-

Por otro lado en el caso de litis pendencia o doble persecución simultanea o sucesiva por un mismo hecho , el principio del “non bis in idem”, tiene a la acumulación y unificación de la pretensión punitiva del estado por parte del Ministerio Publico ante un único Órgano Jurisdiccional para que éste resuelva en definitiva, independientemente de la vía recursiva; también se aplica en el sistema acusatorio para que exista un sola investigación penal preparatoria en la que se le impute el hecho y no dos o más con el mismo objeto (identidad de hecho, de persona, de objeto propiamente dicha y de causa petendi) otra cosa distinta es que se anule una sentencia porque el Tribunal se excediera en sus atribuciones y sin respetar los parámetros del sistema acusatorio produzca prueba in audita parte y condene al imputado; y que al anularse esa sentencia de reenvío la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya convalidado la primera sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Grado ante el cual originariamente se realizó el juicio oral; conforme el voto del Dr. Zaffaroni el que por otro lado no dice que todo juicio de reenvío sea inválido.-

Ya señalamos que la Excma. Corte Suprema de Justicia en distintos precedentes y con distintas mayorías ha dicho diferentes cosas respecto del alcance del principio del “non bis in idem” en cuanto al alcance de la prohibición de someter nuevamente a una persona al riesgo de condena.-

Que hemos analizado un elemento que el Tribunal Superior de la República no ha aundado lo suficiente, cual es el rol de la víctima y sus derechos Convencionales frente al principio del “non bis in idem”, considerando que hemos arribado a una interpretación superadora de las aparentes contradicciones, en la legislación supranacional, armonizando sus principios, siendo el hilo divisor la cosa juzgada material y formal por un lado y la prohibición de doble encausamiento por el otro.-

El Tribunal que integramos considera que tanto víctima como imputado tienen derecho a poder actuar en pie de igualdad, en un proceso acusatorio de tipo adversarial, ante un juez independiente e imparcial para lograr el dictado de una sentencia definitiva válida formal y materialmente (sin vicios in judicando, ni in procedendo) que sea pasada en autoridad de cosa juzgada; disponiendo de todos los recursos a su alcance las partes en virtud del derecho y garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus intereses, por lo que reiteramos tienen habilitado toda la vía recursiva ordinaria y extraordinaria prevista por nuestro estado de derecho y por las Convenciones Internacionales que nuestro estado ha signado y en las condiciones de su vigencia. Solo la cosa juzgada material y formal da lugar recién a la aplicación del principio de “non bis in idem”. Únicamente la cosa juzgada cede frente a un recurso de revisión y siempre este último si a favor del imputado.-

La víctima en el proceso penal fue injustamente olvidada por mucho tiempo, es hora de poner las cosas en su lugar y no vedarle la posibilidad de actuar en el proceso, ya sea haciéndose parte, incoando, instando, oponiéndose, incidentando de nulidad, recurriendo, entendiendo la voz recurso en un sentido amplio y no limitante respecto de su derecho en el cual evidentemente están los recursos entendidos técnicamente conforme lo prevén la ley de rito y al que se refieren los pactos internacionales tal cual lo hemos señalado ut-supra.-

Por otro lado el imputado, sujeto incoercible, goza del estatus de inocente y a su favor que no es quien tiene que probar nada aunque puede hacerlo si es parte de su estrategia defensiva. Ahora bien tanto los derechos de imputado y víctima, y las cargas de esta última y el Ministerio Fiscal (fundamentalmente probatorias)deben efectuarse en un único proceso (de la contario se puede incoar la excepción de litis pendencia) y mientras ese proceso se encuentre con vida, activo, respetándose la etapa que se transita (preclusión de instancia) y hasta el dictado de un sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada; las partes pueden ejercer sus derechos incluso el recursivo.-

32. En definitiva podemos afirmar que en la presente causa no se da ninguno de las situaciones fácticas ni jurídicas que nos permitan sobreseer o absolver por aplicación del principio de non bis in idem, ni tampoco el archivo de las actuaciones como pretende el señor Defensor del imputado.

Si bien Claria Olmedo en su Tratado habla de absolver al imputado nuestra Ley de Rito dispone el sobreseimiento en la causa (el proceso dice la ley de rito) para el caso de las excepciones perentorias como esta; también dispone que se ordene la libertad del imputado que estuviere detenido (art. 24 ley 6730), siendo el archivo de la causa solo una consecuencia del sobreseimiento, que tiene el mismo alcance que la sentencia absolutoria, por lo que se cumple acabadamente con el mandato del constituyente mendocino cuando dispone que las cusas criminales terminarán por absolución o condena.-

Hecha esta aclaración y recordando que también el Ministerio Publico tal como lo ha hecho en estos obrados, tiene derecho a interponer recursos como titular del ejercicio de la actividad persecutoria y también como sujeto procesal que debe actuar con objetividad por lo cual también puede recurrir a favor del imputado o de la víctima si es lo que considera correcto a tenor de su deber de ser custodio de la legalidad del proceso y estar interesado en el dictado de una sentencia firme en el que se realice el valor justicia en el caso concreto; el preámbulo de nuestra Constitución señala claramente que entre los objetivos que nos constituimos en un Estado de Derecho Constitucional esta el de afianzar la justicia, el valor justicia implica dar a cada uno lo suyo, al culpable su castigo, a la víctima una respuesta del estado y al inocente el derecho de la absolución, todo en un debido proceso legal que se respeten los derechos y garantías de las partes involucradas (entre ellos al recurso) y en un plazo razonable, en el que al imputado se lo juzgue una sola vez y para siempre por el hecho que se le imputa.-

Por lo expuesto y no habiendo razones para dar por concluido este proceso por aplicación del principio de “non bis in idem”, también conocido por “ne bis in idem”,

RESOLVEMOS:

1.) NO HACER LUGAR a la excepción de previo y especial pronunciamiento incoada y a la libertad del imputado por no darse en este acto doble persecución penal (non bis in idem), ni riesgo a que lo haya (art. 19 y 24 ley 6730).-

2.) EXIMIR de costas al incidentante por haber tenido razones plausibles para litigar (art. 558 ley 6730).-

3.) Atento lo resuelto continúe la causa según su estado.-

NOTIFÍQUESE, OFÍCIESE, CUMPLASE.-

Última actualización el Lunes, 14 de Marzo de 2011 12:56