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AVALOS -- PORCARIO - "non bis in idem" - Facultad de recurrir del Fiscal PDF Imprimir E-mail
Viernes, 20 de Mayo de 2011 14:12

En la presente causa el Defensor de los enjuiciados, Dr. Diego Lavado, planteó como cuestión de previo y especial pronunciamiento, la clausura de la continuidad del proceso, ordenando su archivo y la libertad de sus asistidos en base al principio que impide la doble persecución penal, ne bis in idem, en base al caso SANDOVAL que prohíbe el doble juzgamiento, (de similares características al que formuló en la causa Rosales Hegler, el que le fuera rechazado y se encuentra recurrido ante la Suprema Corte de Justicia). Cuestión que el Tribunal en atención al criterio de la SCJM sobre el Juez imparcial adoptado en la causa Nieto Loza, decidió diferir a la sentencia.

(del voto de la mayoría) Cabe puntualizar que teniendo en cuenta el lenguaje que utilizan las normas legales y convencionales que aluden al denominado “non bis in idem” -prohibición de doble persecución-, los fundamentos del instituto,  los contornos conceptuales que lo delínean y las formas de invocar el principio, no resulta procedente hacer lugar al mismo en la presente causa.

 

 

 

Expte. nº 23.234, “F. c/ PORCARIO SARMIENTO, Gabriela Verónica p/ Lesiones Graves Agravadas” y su ac. N°23.233 “Fc. c/AVALOS DÍAZ, Roberto Carlos y otra…”

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA nº 7.060

En la Ciudad de Mendoza, a diez días del mes de MAYO del año dos mil once, en la Sala de Juicios Orales de esta Segunda Cámara del Crimen, se reú­ne el Tribunal integrado por los Señores Jueces Dres. Arlington Roberto ULIARTE, José Virgilio VALERIO y Roberto Jesús YANZON, con la presidencia del primero de los nom­brados, para dar a conocer los fundamentos tenidos en cuenta pa­ra dictar sentencia definitiva en la presente causa nº 23.234, “F. c/ PORCARIO SARMIENTO, Gabriela Verónica p/ Lesiones Graves Agravadas” y su ac. N°23.233 “Fc. c/AVALOS DÍAZ, Roberto Carlos y PORCARIO SARMIENTO, Gabriela Verónica p/homicidio agravado por el vínculo”, se­guidas a instancia fiscal contra Gabriela Verónica Porcario Sarmiento, sin apodo o sobrenombre, de nacionalidad argentina, nacida en la provincia de Mendoza para fecha 24 de agosto de 1973, hija de Carlos Armando y de María Elena, de 36 años de edad, de estado civil soltera, vive en concubinato con Roberto Carlos Ávalos, ocho hijos menores, con instrucción, de profesión ama de casa, con domicilio particular en calle Martín Guemes N° 3209 del departamento de Las Heras, DNI N° 23.180.970. Actualmente alojada en Penitenciaría Provincial – Cárcel de Mujeres de El Borbollón; y ROBERTO CARLOS AVALOS DIAZ: DNI. N° 27.447.164, argentino, nacido en San Salvador, Entre Ríos el 09 de agosto de 1980, hijo de Carlos José María y Mabel Angela (f), soltero, vive en concubinato con Gabriela Verónica Porcario, estudios primarios incompletos, chofer, changarín, domiciliado en calle Martín Güemes N° 3.209, Las Heras, Mendoza, actualmente alojado en Penitenciaría Provincial.

Después de oídos el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Javier Francisco PASCUA, Titular de la Primera Fiscalía de Cámara del Crimen, y el Dr. Diego LAVADO, como defensor de los imputados, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Están probados los hechos investigados y la autoría responsable que se le atribuye a los procesados en ellos?

SEGUNDA: En caso afirmativo, ¿Cual es la calificación legal que corresponde?

TERCERA: Pena y Costas.

Sobre la primera cuestión el Dr. Arlington Roberto ULIARTE dijo:

A.- La cuestión previa

1.- Conforme surge del acta de debate, inmediatamente de iniciado, el Sr. Defensor de los co-imputados planteó, como de previo y especial pronunciamiento, la solicitud de clausurar la continuidad del proceso, ordenando su archivo y la libertad de sus asistidos en base al principio que impide la doble persecución penal, ne bis in idem.

Puntualiza que sus asistidos fueron condenados por la Primera Cámara del Crimen y en razón del recurso extraordinario de casación del Ministerio Público la Suprema Corte de Justicia de la Provincia resolvió anular el debate y la sentencia, ordenando la realización de un nuevo debate.

Funda su petición en base al principio de interpretación integral que es la nueva tendencia de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al incluir en la misma lo dispuesto en los Tratados Internacionales. Cita jurisprudencia en tal sentido (fallos TARIFEÑO y CASSAL), precisando que la contracara del último fallo citado, es la limitación al doble conforme para el Ministerio Público, siguiendo la doctrina de MAIER, ZIFFER y PASTOR, predicando que en el caso SANDOVAL, la mayoría adoptó el temperamento que había sido minoritario en el fallo Kang, al señalar la violación de la prohibición de “doble juzgamiento”, cuando como en el caso de autos se habilita la realización de un nuevo debate.

Alega que el principio del ne bis in idem prohibe no solo el doble juzgamiento sino la exposición al riesgo de que ello ocurra.

Cita en apoyo el voto del ministro BÖHM, de la Corte local en el caso HUALPA y propicia como solución procesal, al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, el ya referido archivo de las actuaciones y la libertad de sus asistidos.

2.- Al contestar la vista conferida, el Sr. Fiscal de Cámara manifiesta que ya ha contestado un planteo semejante en la causa “Rosales Hegler, en la cual, el Tribunal interviniente rechazó el planteo.

Refiere que el fallo “SANDOVAL” invocado por la defensa no se refiere a la prohibición del doble juzgamiento sino que es más profundo, pues allí se alude al valor del sistema acusatorio y el rol que cumplen en el mismo el tribunal y los fiscales, señalando que el ofrecimiento de prueba por parte del Ministerio Público no puede ser suplico por el Tribunal.

Puntualiza que ese fue el fondo de la cuestión debatida en SANDOVAL, conforme surge de los considerandos 29 y 30 del fallo.

Invocando la Ley 8.008, de Ministerio Público, expresa que actúa en protección de niño, en defensa de la víctima además de hacerlo en nombre del interés público. Argumentó que la arbitrariedad fue manifiesta y que existe frente a ella una plena tutela judicial a la víctima, según la Corte Interamerica de Derechos Humanos.

También argumentó que la forma de pretender la aplicación del non bis in idem por el inicidentate, viola la igualdad de armas. Finalmente concluyó que viola la concepción bilateral de los recursos.

Ratifica que en el caso de autos no se verifica ni la “cosa juzgada”, ni la “litis pendencia” y por lo tanto no hay una nueva persecución por que la acción del único juicio incoado no está terminada, en merito de lo cual, concluye no debe hacerse lugar al planteo formulado.

3.- Cabe puntualizar que teniendo en cuenta el lenguaje que utilizan las normas legales y convencionales que aluden al denominado “non bis in idem” -prohibición de doble persecución-, los fundamentos del instituto, los contornos conceptuales que lo delínean y las formas de invocar el principio, no resulta procedente hacer lugar al mismo en la presente causa.

3.1- Plano normativo. La Constitución de Mendoza, a diferencia de la Nacional, recepta la prohibición de modo expreso, diciendo en su art. 26: “Nadie puede ser… encausado dos veces por el mismo hecho”, en consonancia con ello el art. 1 del Cód. Proc. Penal precisa, en su apartado final: “ni encausado más de una vez por un mismo hecho”.

Como se puntualiza en el comentario al art. 1 del Cód. Proc. Penal de Córdoba, que textualmente dispone: ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho…” , que consagra la garantía del non bis in idem al establecer que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Del análisis de la letra del mencionado artículo surge que los elementos constitutivos del principio, bajo la Convención, son: 1) el imputado debe haber sido absuelto; la absolución debe haber sido el resultado de una sentencia firme; y 3) el nuevo juicio debe estar fundado en los mismo hechos que motivaron la substanciación de la primera acción” (Comisión IDH, informe nº 1/95, caso 11.006)> (Jose I. CAFFERATA NORES y Aída TARDITTI, Codigo Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado”, Editorial Mediterránea, Córdoba 2003, Tomo 1, pág. 38).

En el mismo orden de ideas, en el art. 4.1 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, puede leerse: Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales de un mismo Estado por una infracción por la que haya sido absuelto o condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento de ese Estado”.

Idéntico temperamento adopta el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se alude a esta garantía haciendo alusión a que Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) expresa en el inc. 4 del art. 8 que: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

Del lenguaje de estas normas se deriva que la prohibición se torna operativa siempre que al “encausado”, “perseguido”, “juzgado”, “sancionado” o “inculpado absuelto”, se le haya definido la situación mediante una “sentencia firme”.

3.2.- Los fundamentos del instituto ya patentizan la improcedencia de la articulación defensiva. En efecto, como lo pone de resalto CAFFERATA NORES, con cita del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, el principio “se basa en la necesidad de preservar la estabilidad del orden jurídico” ante el caos que aparejaría la existencia de sentencias contrapuestas. No se justifica la posibilidad de contrastes sentenciales por ello el ordenamiento consagra esta garantía (conf. Autor, ob. y t. citado, pág. 39, nota nº 54).

Cuando MAIER, opta por la formulación lingüística de impedir la múltiple persecución, afirma que con ello se extiende la garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal, “cubriendo el riesgo de una persecución penal renovada … declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada … cuanto la persecución penal simultánea ante distintas autoridades”. (conf. Julio B.J. MAIER, “Derecho Procesal Penal argentino”, Editorial Hammurabi S.R.L., Bs. As. 1989, tomo 1b, pags. 372/373).

Claramente se advierte entonces, que no estamos en presencia de procesos penales diferentes, con los que se genere el peligro de poner en crisis el orden jurídico mediante el dictado de sentencias contradictorias. En autos la pretensión punitiva del estado está procesalmente unificada.

O lo que es lo mismo, los co-imputados no han sido “encausados”, “perseguidos”, “juzgados”, “sancionados” o “inculpados y absueltos”, mediante una “sentencia firme”.

Y es por tal motivo que MAIER expresa que “la posibilidad de la sentencia de mérito o ella, si existe, es la que domina el principio; cualquier otra decisión que, precisamente, aclare la imposibilidad de dictar una sentencia de mérito sobre el comportamiento atribuido, aún después de haber tramitado un procedimiento completo, permite una persecución posterior por el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar de que resulta innegable que el imputado será perseguido nuevamente, en virtud de una imputación idéntica” (autor, ob. y t. cit., pág. 404) (el subrayado no está en el original).

3.3.- Alcances del instituto. Con lo que hasta aquí llevamos dicho, se advierte la dimensión prohibitiva de renovar el “encausamiento”, “juzgamiento”, “persecución”, “procesamiento” o “sanción”, por el mismo hecho, simultánea o sucesivamente, a condición de que se verifique la concurrencia de la triple identidad: identidad de persona, identidad de objeto e identidad de causa de persecución, que constituyen el presupuesto básico del non bis in idem.

Ya se la considere principio, garantía, derecho o prohibición, el sentido nuclear del instituto apunta a evitar, que en más de un procedimiento o causa, se persiga a la misma persona y por los mismos motivos.

En nuestro caso ello no ocurre, y hasta la compulsa material de los expedientes persuade de ello. En ambos, el derrotero procesal concluyó con una sentencia de mérito que carece absolutamente del más mínimo efecto jurídico, en razón de que, lo puntualizó la Suprema Corte provincial, “adolece de vicios graves que la tornan nula” y esos mismos expedientes, portadores de la misma imputación, son los que han llegado a instancia de debate.

Y ello es precisamente lo que enseña MAIER cuando al hablar de los límites para la aplicación del principio, señala que se trata “de delinear ciertos límites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la múltiple persecución penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecución … no haya podido arribar a una decisión de mérito” (autor, ob. y t. cit., pág 400), lo que obviamente ocurre, agregamos nosotros, cuando ésta, como en el sub-examen, ha sido declarada nula, pues, sabido es, que la nulidad evita la producción de cualquier efecto jurídico.

Es decir, que quedan excluidas del efecto negativo del principio aquellos procesos en que si bien ya ha existido una persecución penal, su finalización no ha adquirido el carácter de cosa juzgada formal y material.

Tal lo que ocurre en nuestro caso, en que la única persecución penal válida, no ha arribado a una decisión definitiva, con lo que queda excluida la prohibición de doble juzgamiento.

Refuerza el sentido precedente la opinión de López Barja, quien señala que: “que no se sentencie dos veces por el mismo delito”> (conf. Jacobo LÓPEZ BARJA de QUIROGA, “El Principio Non Bis In Idem” Cuadernos Luis Jimenez de Asua nº 19. SL-Libros Dykinson. Madrid, 2004. p. 14).

De tal modo resulta evidente en nuestro caso que está excluida la posibilidad de invocar una segunda persecución, cuando la única persecución vigente no concluyó en razón de haberse verificado UNA NO SENTENCIA DEFINITIVA.

La trascendencia del requisito de la sentencia penal firme, para operativizar la garantía es enfática y unánimemente puesta de manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia.

3.4.- Formas de operativizar la garantía. Como surge de los precedentes jurisprudenciales que reconocieron al “non bis in idem” como garantía constitucional derivada del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 Const. Nac.), se trata de pronunciamientos recaídos en planteos de litis pendentia(in re “GANRA de NAUMOW” Fallos –CSJN, 299:221) o de cosa juzgada(in re “BELOZERCOVSKY, Fallos-CSJN 292:202) como lo recuerda Alejandro D. CARRIO, en Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurbí, Bs. As. 1994, 3ª edición actualizada y ampliada, pág. 379/381.

Bajo el acápite de Remedios”, MAIER señala que <La ley procesal establece las formas de invocar el principio, cuando él es conculcado por la actividad procesal. Si se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la vía de una excepción, ordinariamente denominada “cosa juzgada”… En cambio, si se intenta perseguir a alguien, que ya está siendo perseguido por el mismo hecho, existe “litis pendentia” y también una excepción para invocarla…”(autor, ob. y t. cit., pág. 408/409).

Sentado ello debe ponerse de resalto que el propio lenguaje utilizado por el Sr. Defensor, para intentar evitar lo que ha denominado, genericamente, “prohibición de doble juzgamiento”, pone de manifiesto que el planteo no se ajusta a los contornos normativos, procesales ni jurisprudenciales, pues además de no haber aludido a los dos únicas formas en como el principio se traduce procesalmente, está claro que en autos no se verifican los requisitos ni de la cosa juzgada ni de la litispendencia.

Tampoco la conclusión precedente alcanza a conmoverse por la interpretación esgrimida, que otorga al precedente SANDOVAL, ya que el criterio al que se alude “como segundo riesgo de condena por los mismos hechos”, es una argumentación vertida en el “obiter dictum” de un pronunciamiento cuyo “holding” está constituido por una temática diferente, que ni siquiera es semejante al caso de autos. Al respecto es bueno recordar que ya antes de ahora el Tribunal ha sostenido que, es del todo antagónico con las reglas de una sana lógica establecer comparaciones sobre casos que no presentan analogía” (Expte. Nº 23.217 caratulados: “F. c/CALDERON POLO, Gustavo Horacio p/Homicidio Simple” (Arts. 79 del C.P.).

Ello así por cuanto, la cuestión central debatida en SANDOVAL, es una sentencia absolutoria recurrida por el querellante, que en definitiva se nulifica, según surge del considerando nº 29 del fallo, radicó en una flagrante lesión a los principios del proceso acusatorio, derivada de una actividad jurisdiccional que se exorbito de sus facultades, al disponer la realización de una prueba de oficio “con la necesaria confusión de roles entre acusador y juez” (considerando nº 29 del voto del juez Zaffaroni en el fallo).

De lo que se deriva que el “obiter dictum” del fallo, consistente “…en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que están en el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces, como regla general no tienen la misma importancia como precedentes para el futuro” (Jonathan M. MILLER, María Angélica GELLI y Susana CAYUSO, Constitución y poder político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicas para su interpretación”, Astrea, Bs. As. 1987, pág. 15), carece de toda relevancia para la decisión de la cuestión sometida a examente en nuestro caso.

Máxime, cuando advertimos que si bien el comentarista de SANDOVAL, referenciado por el Sr. Defensor, ha señalado que , en el siguiente párrafo reconoce que , seguidamente aclara, y me voy a permitir transcribir en mayúsculas la conclusión final: (Daniel R. PASTOR, “¿Nuevas tareas para el principio ne bis in idem?”, en La cultura penal Homenaje al Profesor Edmundo S. HENDLER, Editores del Puerto, Bs. As. 2009, pág. 500).

A mayor abundamiento, también es distinto el “holding” con relación a los precedentes citados en el voto de la mayoría en SANDOVAL en la tenida como sustancialmente análoga a la examinada: a) por la disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos 321:1173; y b) unicamente el considerando 17 del voto del juez Petracchi en Fallos 329:1447. Es evidente, que en este último caso, los jueces que integraron el voto de la mayoría no incluyen el “obiter dictum”.

El primer precedente, caso “ALVARADO, Julio”, del 07-05-1998, se resuelve expresando que: “…, el objeto del recurso sub examine –en tanto, por medio de él, el acusador público pretende revocar la sentencia absolutoria dictada en autos y reenviar el caso a nuevo juicio- no encuentra amparo a la luz del derecho federal vigente,…” (considerando 15 del voto de los jueces Petracchi y Bossert) (el destacado nos pertenece).

Mientras que en el segundo precedente, caso “OLMOS, José Horacio” del 09-05-2006, se trató inicialmente de una sentencia condenatoria consentida por el Fiscal y recurrida por la Defensa, donde anulada la sentencia por deficiencias esenciales en su fudamentación, se realizó el nuevo debate, en el que ambos imputados fueron condenados a penas mayores que las impuestas en la sentencia originaria. Concluyó el juez Petracchi en el considerando 17 que al “…ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimeinto penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia”.

Para mayor claridad debe tenerse en cuenta que el Juez Petracchi razonó, que el derecho a recurrir del imputado es un beneficio del imputado que no significa concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe (considerando 16). Aunque el obiter dictum no sea parte de SANDOVAL.

En consecuencia resulta evidente la irrelevancia en el sub examine del precedente invocado ya que no estamos frente a una sentencia absolutoria consentida por el Fiscal y nulificada, ni ante una sentencia condenatoria recurrida por la defensa y nulificada, sino ante una sentencia condenatoria recurrida por el Ministerio Público Fiscal y nulificada.

3.5.- Extemporaneidad del planteo. Conclusión. En primer lugar debe señalarse, que en su oportunidad, la Defensa Técnica no interpuso recurso alguno contra el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que en su dispositivo 1º) al hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, dispuso “…enviar la causa a la Cámara Subrogante … para que realice un nuevo debate y dicte una nueva sentencia…”, pese a estar debidamente notificada (fs. 1129 Expte 23.234).

Obviamente, esa era la oportunidad de la Defensa para, al agraviarse de dicha decisión, esgrimir la excepción de prohibición de doble juzgamiento ahora analizada.

Por ello, y como lo pone de resalto el segundo párrafo del voto en dicidencia de la Sra. Ministra Dra. ARGIBAY, en el mismo fallo citado por el Sr. Defensor en su planteo, “…dicha omisión torna extemporánea la introducción del agravio atinente a la garantía que prohibe el doble juzgamiento ahora…” (S 219. XLIV. Recurso de hecho en “Sandoval, David…”).

Al haber consentido dicho dispositivo no puede hoy, agraviarse y pedir el archivo en base a tal excepción, pues, en virtud de la progresividad del proceso penal, le precluyó, por su consentimiento, el derecho a agraviarse por la realizaciòn del nuevo juicio y solicitar el archivo de las actuaciones y la libertad de los imputados.

El temperamento señalado por la Dra. ARGIBAY no es nuevo, como pone de manifiesto MALJAR en “WEISSBROD, Pedro s/ causa nº 6062” (Fallos, 312:597, 1989), después de haber declarado la nulidad del primer fallo y al ser condenado, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la condena. “En el caso la Corte rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la defensa (que invocó el caso “Mattei”) contra la sentencia basado en una vilación del non bis in idem. En esta oportunidad, señaló la CSJN que por la exisencia de vicios esenciales en el procedimiento no pudo entenderse que la causa fue juzgada dos veces ni que se produjo la retrogradación del juicio violándose el non bis in idem. La nulidad declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad –recurso contenido en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay solo uno que puede considerarse válido”, agregándo la Corte: “…en el presente la sentencia que dispuso la nulidad de parte de lo actuado no fue oportunamente recurrida, por lo que la apelación extraordinaria ahora deducida con sustento en la garantía constitucional de la defensa es tardía (doctrina de Fallos. 248:232).” (Daniel E. MALJAR, El PROCESO PENAL Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, Ad-Hoc S.R.L., Bs. As. 2006, págs 279/280) (el subrayado es propio).

3.6.- El valor justicia y el test de Razonabilidad del planteo. Conclusión.

Finalmente no puede dejarse de señalar la dimensión axiológica que subyace en la solución que propiciamos, ya señalada de vieja data por la Corte Suprema de E.E.U.U. en “US v.BALL2 (163 US 662-1896-): “… si un fallo es revocado por vicios procesales, el double jeopardy no impide que se la someta nuevamente a juicio, pues permitir que una persona aproveche errores procesales para eludir el castigo minaría el interes social, el que se satisface garantizando a la comunidad el derecho a contar con la oportunidad de un proceso completo e inmaculado para demostrar la culpabilidad del acusado, reiterando la doctrina en “US v. BURKS” (473 US 1-1978-)” (MALJAR, ob. cit., pág. 280).

Por otra parte, ese es el criterio que caracteriza la denominada moderna teoría de la inter­pretación judicial: Como bien dice VIGO al prologar la obra de GHIRARDI, «...seguramente ya nadie suscribiría que el interprete es un repetidor mecánico de la ley para el caso; o que el lenguaje jurídico carece de dificulta­des semánticas, sintácticas o pragmáticas; o que el razo­namiento interpretativo se construye con la forma de un silogismo sencillo propio de los saberes teóricos; ... o que el interprete no tiene compromiso axiológico gravi­tante» (Olsen A. GHIRARDI y Otros, "La Naturaleza del Ra­zonamiento Judicial", Ediciones Alveroni, Córdoba 1993, pág. 7).

Desarrollando estas ideas VIGO, res­catando los parámetros "sistemáticos" y "axiológicos" de la interpretación judicial manifiesta: "El juridicismo del modelo dogmático impedía incorporar a la teoría de la interpretación jurídica la dimensión axiológica", en cam­bio, actualmente: "No solo se evolucionó hasta reconocer que en toda tarea y resultado interpretativo había ines­cindiblemente un compromiso axiológico...que implica una revalorización de la ética normativa" sino que ésto está testimoniado en "La irrupción desbordante del tema de los derechos humanos o «moral rights» [que] ha forzado hacer­se cargo de ese material axiológico de la interpetación" (conf. Rodolfo Luis VIGO, "Problemas y teorías actuales de la Interpretación Jurídica", en "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", Cór­doba, Año Académico 1993, T. XXXII, Ed. El Copista, 1994, pág. 213/4).

En efecto, la tarea de interpretación de la ley requiere una consideración referente a los va­lores fundamentales del orden jurídico ‑justicia, orden, equidad, deber, sentido de la ley, etc.‑ sin la que la interpretación no sería posible, pues la decisión debe extremar las posibilidades interpretativas para lograr una solución justa del caso concreto (conf. Enrique BACI­GALUPO, "Sobre la vinculación del Juez Penal a la Ley", en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Crimino­logía, Edición Homenaje a Ricardo C. NUÑEZ, Nueva Serie Nº 1, Universidad Nacional de Córdoba, 1995, pág. 47/48).

(LINARES QUINTANA, Segundo V.; “Reglas para la interpretación constitucional”, ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1987, p. 122/123).

Esa <<… justicia a que alude el Preámbulo es el valor justicia, que tiene en la igualdad de oportunidades (art. 16), en los derechos fundamentales (art. 14), en la realización del bien común y la prosperidad de todos los habitantes (… …) sus manifestaciones primigenias. Esa propensión de nuestra doctrina y de nuestra jurisprudencia a buscar parentescos exóticos, ha hecho que más de una vez se invoque la Contitución para negar actos de gobierno enderezados al afianzamiento de la justicia, como valor comunitario o se erijan derechos individuales como contrarios al bienestar general o al mejoramiento colectivo. El gobierno, según nuestra Constitución, no ha sido creado para los hombre que lo van a ejercer, sino para el pueblo de la nación (J.V. Gonzalez, op. Cit. Ed. Estrada, nº 75, pág. 79, s/f). La justicia que se promete afianzar no es tampoco para minorías, ni grupos financieros, ni fuerzas castrenses, sindicales o económicas de cualquier signo, sino para todo el pueblo de la república, a quien débese asegurar bienestar y prosperidad generales>> libertad alcanzará a ser verdad cuando se nutra de justicia.>> (ROMERO, César Enrique; “Introducción al Derecho Constitucional”, ed. Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973. P. 138).

Tan importante es para nuestro Ordenamiento Jurídico vigente la justicia, que integra el puñado de condiciones de la Garantía Federal del art. 5 de la C.N., cuando les exige a las provincias que su constitución “asegure su administración de justicia”. Y los jueces que la integran (no sólo los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) deben “…desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución” (art. 112 de la C.N.).

A la sazón, la regla de razonabilidad de los actos de gobierno de los jueces, no puede ser ajeno al valor justicia que exige nuestra Constitución. Por eso, es imprescindible, pero no suficiente, interpretar en base al principio de unidad sistemática (o integral) por el cual “....se considera no ya un precepto aislado sino la todtalidad de un sistema jurídico dado. … … No está correctamente resuelto un caso sino sobre la base de mostrar la coherencia del sentido acordado a un precepto con el sentido que corresponde a otros preceptos perteneciente, por decirlo así, a la misma constelación. …, pues la necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico está como provisto de un mecanismo de autocorreción” (SOLER, Sebastián; “La interpretación de la ley”, ed. Ariel, Barcelona , 1962, p.168).

La razonabilidad de una interpretación, no se agota en una cadena de razonamientos, porque <<el derecho no es un diálogo entre magistrados y especialistas sino un elemento vital para los hombres>> (SOLER, Sebastián; “Las palabras de la ley”, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1968, p. 163) (el destacado nos pertenece).

No olvidemos que > (Rafael BIELSA, “Estudios de derecho público: I, Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1950, t. 1, p 485).

Más modernamente y desde la filosofía de la ciencia, Mario BUNGE, dice que la racionalidad es un sistema compuesto de diversas ideas o conceptos de racionalidad, que en definitiva son subsistemas y que el autor denomina a aquél racionalidad global o científica, el que propugna adoptar frente al racionalismo acotado, de los diversos subsistemas aislados o simples combinaciones de ellos. Por lo tanto integrarían el sistema de racionalidad los diversos subsistemas de racionalidad: conceptual, lógica, metodológica, gnoseológica, ontológica, evaluativa y práctica (“Racionalidad y realismo”, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1985, págs. 14 y siguientes). Esta idea de racionalidad es la que más se adecua a nuestro Ordenamiento Jurídico.

Por ello, para saber si una interpretación es razonable, no alcanza con el test de logicidad (coherencia interna de argumentos), sino que conforme al sistema de racionalidad y el valor de justicia que asegura nuestra Constitución Nacional, es imprescindible aplicarle un test de resultado. Lo que Sagües denomina interpretación “previsora”. O como expresa Ricardo Nuñez (siguiendo a Jescheck) al analizar el método sitemático > (“Manual de Derecho Penal – Parte general”, 4ª edición actualizada, ed. Lerner, Córdoba, 1999, p. 77). O al decir de Quiroga Lavie, un enfoque consecuencialista, que, , por lo que <<…ante alguna dificultad interpretativa (…) el intérprete debe centrar su atención también en los efectos de la solución a que arribe, en términos de equilibrio social, de paz pública, de equidad en el reparto ((QUIROGA LAVIE, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel; CENICACELAYA, María de las Nieves; “Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sante Fé, 2001, p. 103 y 104 respectivamente).

En definitiva, cuando expresamos la necesidad de un test de resultado para determinar la razonabilidad de una interpretación, nos estamos refiriendo a (QUIROGA LAVIE, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel; CENICACELAYA, María de las Nieves; “Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sante Fé, 2001, p. 103).

(QUIROGA LAVIE, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel; CENICACELAYA, María de las Nieves; “Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sante Fé, 2001, p. 104).

Teniendo en cuenta lo expuesto veri­ficamos, no solo que el planteo y los razonamientos en los que se apoya son ajenos a la finalidad del “non bis in idem”, sino tambien que el despliegue argumentativo a partir de un “obiter dictum” pone de relieve un ingente esfuerzo intelectual para hacerle decir a la garantía algo que la garantía no dice y no resiste el test de razonabilidad.

Ante tal estado de cosas, resulta imprescindible que este Tribunal a la cuestión previa formule la siguiente pregunta: ¿Es posible –a la luz de nuestro Ordenamiento Jurídico vigente- que, en un caso como el de autos, cuya víctima es una niña de corta edad, con una sentencia condenatoria de los padres como autores de lesiones y el homicidio de ella, que recurrida por el Ministerio Público Fiscal es anulada por arbitrariedad, se le puede válidamente aplicar un criterio interpretativo del principio del non bis in idem como pretende la defensa y que implique ela rchivo de la causa y la liberación de los enjuiciados?

En primer lugar, no podemos desconocer que el “obiter dictum” en el pre-referido caso ALVARADO la corte pone de relieve que en diversos fallos “…,la jurisprudencia local reconocía el valor de la doctrina formulada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica como interpretación de la enmienda V de la Constitución de ese país (la denominada cláusula del double jeopardy)”, considerando 10 del voto del juez Petracchi. Voto que sintética pero comprensivamente da cuenta de la evolución jurisprudencial de EE.UU. y Argentina.

Derecho Constitucional Argentino”, T. I, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sante Fé, 2001, p. 94).

La Corte de EE. UU., expresa <<…: “La idea fundamental, una que está profundamente arraigada al menos en el sistema jurisprudencial anglo-americano, es que no se debe permitir al Estado que, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un invocado delito, sometiéndolo así a perturbaciones, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, aumentando también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable… Así, uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal establece que el Estado no puede originar un nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer errónea” (págs. 187-188,énfasis agregado; confr. Tamibén “Benton v. Marylan”, 395 U.S. 784 -1969-, especialmente págs. 795 y ste.)>> (Considerando 11 in fine del voto del juez Petracchi en el caso ALVARADO) (el primer resaltado nos pertenece).

Resulta obvio, que la Corte Norteamericana tuvo en cuenta en la argumentación “su realidad” en cuanto a la estructura, funcionamiento y poder de su sistema acusatorio, por eso concluye en la forma que lo hace. Pero nosotros, carecemos de un Ministerio Público Fiscal de esas características, por el contrario, está atomizado; el fiscal que investiga no tiene relación de actuación, ni jurídica, con el que lo hace en la instancia de apelación, de juicio o del recurso extraordinario. Es decir que, tenemos una estructura burocrática, fragmentada, casi podríamos decir, simbólica de acusación; mientras que en EE.UU. es una organización estructurada para la eficia de la acusación y que responde política (elección popular de sus representantes) y económicamente por sus resultados (presupuesto para fines preestablecidos y responsabilidad económica frente al justiciable por su actuación), es decir, por su eficiencia, más allá de las diversas oponiones que pueden existir sobre el particular.

Por eso, comparar sólo los resultados (sentencias) sin tener en cuenta el camino como se llega a ellos, puede llevarnos a error. Hay que determinar las diferencias de las circunstancias fácticas que le dan valor a aquel argumento, de lo contrario puede llevarnos a una situación de vulnerabilidad no sólo social para las víctimas en general de delitos, que tienen derecho a la protección constitucional por vía de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, sino, más grave aún, de vulnerabilidad institucional, por lo que resulta inaceptable la interpretación, por lo menos sin avanzar decisidamente hacia el cambio estructural y funcional.

En segundo lugar, no podemos omitir la invocación del Fiscal sobre su actuación según la Ley 8.008 de Ministerio Público, en protección e interés de la víctima además de hacerlo en nombre del interés público. Es indiscutible que la víctima tenía derecho a la plena tutela judicial, según la Corte Interamerica de Derechos Humanos y que aplicacar el non bis in idem con la interpretación que pretende el inicidentante, viola la igualdad de armas y la concepción bilateral de los recursos.

No puede soslayarse, en el análisis del caso, que la víctima en ambas causas era una niña. Mientras que en la primera contaba con escasos 11 meses de vida, y se le atribuyó a su madre la lesiones graves que sufrió, en la segunda cuando tenía poco más de dos años y cinco meses, y su muerte se enrostra como homicidio agravado por el vínculo a su madre y a su padre. Que desde el inicio se haya inscripto el caso como maltrato. Que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), que además tiene derecho a la protección judicial (art. 25 C.A.D.H.), tiene derecho a que se respete su vida (art. 4 C.A.D.H.), como su integridad física, psíquica y moral (art. 5 C.A.D.H.) y los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción (art. 1 C.A.D.H.), sin olvidar que en todas las medidas deberá estarse al interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño).

En consecuencia, acreditado en autos como está, la situación de indigencia familiar, de maltrato hacia la víctima, que no existe constancia de interés real y efectivo de la familia ampliada por su situación, entonces, si no es la familia ¿quien protege al niño?, es el Estado quien tenía y tiene la obligación de proteger y asegurar la realización de sus derechos, a asegurar la protección judicial efectiva y sin importar el nomen juris del funcionario estatal que la ejerce, el Ministerio Público Fiscal en el caso, como invocó en ejercer su función en defensa e interés de la víctima, es quien en nombre del Estado está habilitado para realizar en su plenitud los derechos humanos de la víctima.

Entonces, aceptar la interpretación del defensor sobre el nom bis in idem es agregar a la situación de vulnerabilidad de hecho de la víctima, a la condición de extrema vulnerabilidad jurídica, lo que resulta absurdo en el derecho argentino vigente.

En tercer lugar, como acertadamente, según el criterio que sustentó, en su voto en la causa SANDOVAL, el juez Zaffaroni expresa: (considerando 9). Y habiendo sido revocada la sentencia condenatoria originaria, por arbitrariedad, y en especial porque “no ha tenido en cuenta normas internacionales incorporadas por la Constitución Nacional que garantizan particularmente los derechos de los niños y niñas,..” (Fallo de la Suprema Corte de Justicia), estimo que la niña víctima tiene derecho a un Tribunal con las condiciones que exige el art. 8.1 de la C.A.D.H. según las particulares circunstancias del caso, lo que es presupuesto del debido proceso y en consecuencia tampoco puede aplicarse el criterio defensivo, ya que violaría las reglas (o principios) de igualdad de armas y bilateralidad de los recursos, lo que también resulta inaceptable en nuestro derecho vigente.

En definitiva, por lo expuesto estimo que la interpretación del defensor sobre el principio del non bis in idem, no resiste el test de razonabilidad y no puede aplicarse en el presente caso.

En razón de ello, corresponde el rechazo de la incidencia planteada por la Defensa Técnica del imputado.

Así Voto.

POR SUS FUNDAMENTOS, EL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO ADHIERE AL VOTO PRECEDENTE.

DICIDENCIA DEL DR. DR. ROBERTO JESÚS YANZON SOBRE LA CUESTIÓN INCIDENTAL PLANTEADA POR LA DEFENSA (NON BIS IN IDEM), QUE DIJO:

La prohibición del doble juzgamiento, conocida como non bis in idem, tiene ganado desde antiguo un lugar importante dentro del sistema de garantías que la ley establece a favor del justiciable en el proceso penal.

El non bis in idem está inscripto como un importante hito en la sempiterna puja entre el sistema inquisitivo y el acusatorio. No hace falta decir que el non bis in idem es un avance del acusatorio sobre el inquisitivo. Ello se ve patente cuando se repara en la famosa máxima sallus pubblica suprema lex est, que luce como la más caracterizada base del sistema inquisitivo.

En tiempos de la Santa Inquisición –que tenía mucho de Inquisición pero nada de santa– prohibir el doble juzgamiento era algo que podía redundar en favor del individuo, pero afectar a la sallus pubblica, por cuyo motivo era mirado en el mejor de los casos con suma desconfianza, de la misma manera que todas las garantías individuales, en definitiva.

Hasta épocas muy recientes el sistema inquisitivo se mostraba como una noche que parecía no tener fin. Doquier que el acusatorio avanzaba un paso, los resabios de la Inquisición lo obligaban a retroceder dos. Sin embargo, en lo poco más de una década que ha transcurrido del Siglo XXI, el acusatorio parece haber avanzado a paso decidido. En nuestro país, no poco ha tenido que ver en esta tónica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Se nos podrá objetar que las breves consideraciones que anteceden no tienen que ver con nuestro caso, porque la garantía del non bis in idem está escrita en los Tratados, Constituciones, Códigos y Leyes desde mucho tiempo ha. Así es, en efecto, pero de lo que se trata es de imponer la vigencia efectiva de la garantía, más allá de su mera permanencia estática en los cuerpos legales. Porque la existencia de la garantía en los textos legales es algo que no discuten ni los más decididos partidarios de la Inquisición (que los hay). La vigencia efectiva del non bis in idem es algo que sólo puede imponer el Poder Judicial. A lo largo de la historia, la vigencia de las garantías no ha sido nunca efectiva a raíz de su sola sanción en los textos constitucionales o legales. Tal ha sido la extraña vitalidad de la Inquisición, que siempre se las arregló para aparecer por donde menos se la esperaba. Y ha sido siempre el Poder Judicial quien al principio en casos aislados, y muchas veces algo tímidamente, ha ido imponiendo en la práctica paso a paso la vigencia de las garantías que el legislador sancionó.

Pero volvamos al caso concreto que nos ocupa hoy. La cuestión a decidir es: ¿Está comprometido el non bis in idem en el caso traído a la decisión del Tribunal? O en otros términos, para hacerlo más sencillo: ¿Implica la realización del nuevo debate un quebrantamiento de la garantía del non bis in idem? Es así como se ha planteado la controversia en la incidencia que el Tribunal está llamado a resolver.

La parte incidentante, la Defensa del imputado, se ha expedido por la afirmativa; el Ministerio Público por la negativa.

Los textos legales, tanto de Derecho Interno como Internacional, son inequívocos en la prohibición del doble juzgamiento.

Voy a comenzar por afirmar –y esta afirmación es el punto neurálgico de mi voto– que desde un punto de vista ontológico es imposible negar que hacer un segundo juicio por el mismo hecho a una persona que ya fue juzgada por él, implica un “doble juzgamiento”. Habría que torturar mucho el significado gramatical de las palabras del idioma español para inferir lo contrario.

En efecto, durante el desarrollo de las sucesivas audiencias en las cuales se tramitó el debate, se habló una y otra vez del “otro juicio”, o del “otro debate”, en indudable alusión al debate oral que tuvo lugar por el mismo hecho ante la Primera Cámara del Crimen. Así lo hicieron reiteradamente el Señor Fiscal, la Defensa de los imputados, el Presidente, varios de los testigos que prestaron declaración en ambos eventos, y hasta los propios imputados cuando declararon. Que el caso fue juzgado dos veces es pues un dato de la realidad, que no se puede discutir. Inferir entonces que existió un doble juzgamiento es una simple verdad de Pero Grullo.

Luego, tampoco podrá discutirse la corrección del siguiente silogismo: “Si el doble juzgamiento está prohibido por la ley, y la realización del segundo juicio implica un doble juzgamiento, la realización de este segundo juicio ha infringido la ley”.

Podrá objetarse a este razonamiento que es demasiado simplista, y quizá la objeción sea valedera. Pero es también un dato de la realidad que la verdad suele más bien anidar en los pensamientos simples y directos que en rebuscamientos que tratan de forzar la naturaleza de las cosas.

El principal argumento que ha esgrimido el voto mayoritario para descalificar el pensamiento que he expuesto poco más arriba, radica en que la sentencia que recayó en el primer juicio –el celebrado ante la Primera Cámara del Crimen– fue anulada por el Superior, en cuya virtud la mencionada sentencia carece de efectos jurídicos. En principio, ello es sin duda verdadero. Una sentencia anulada carece de efectos jurídicos.

No obstante, he de hacer algunas objeciones a ese argumento.

En primer término, hay que destacar que la afirmación de la efectiva existencia de un doble juzgamiento es una consideración de carácter material, en tanto que el argumento que la combate se basa en consideraciones de carácter formal. Quiero decir con ello que mientras mi análisis discurre dentro de la categoría del ser, el de la mayoría se aparta abruptamente de ella, mediante una ficción jurídica que en definitiva lo lleva a concluir que algo que efectivamente existió, no existió.

Volviendo ahora al plano del ser, tenemos hasta aquí que el juicio efectuado ante la Primera Cámara del Crimen existió en la realidad, la sentencia dictada por ese Tribunal fue anulada por el Superior, a consecuencia de lo cual se realizó un nuevo juicio ante esta Segunda Cámara del Crimen.

Ahora bien, entiendo que una sentencia judicial, por alto que sea el Tribunal que la dicte, podrá privar a una sentencia, e incluso a un debate, de los efectos que le son propios, pero lo que no podrá hacer, es quitar a ese debate la existencia histórica que tiene. En otros términos, nunca podría privarlo de ser un hecho que acaeció efectivamente en el mundo fenoménico. No puede privarlo de estar en la categoría del ser.

En este punto del análisis, debo formular un interrogante: “Dadas las circunstancias aludidas en los párrafos anteriores, ¿Está legitimada la realización de un segundo debate?”

Luego de una profunda reflexión y un detenido estudio de la cuestión, he llegado a la conclusión de que la intención del Legislador y del Constituyente fue dar respuesta negativa a ese interrogante. Varias y variadas razones –que en este voto pondré de manifiesto– me han llevado a esa conclusión.

Venimos partiendo de la base de que el non bis in idem configura una de las garantías individuales que la Constitución y las leyes han establecido a favor del individuo. Debemos convenir entonces que el Constituyente y el Legislador han pretendido con su sanción poner límites a la potestad punitiva del Estado. El límite radica, en el caso de la garantía que nos ocupa, en conferir al Estado una sola oportunidad de juzgamiento por los mismos hechos.

Pero se podría inteligir –que es lo que en sustancia hace el voto mayoritario– que cuando se habla de “una sola oportunidad” va en ello implícita la condición de que el primer juzgamiento resulte válido. Según tal intelección, si el primer juzgamiento resulta a la postre nulo, ese juzgamiento debe reputarse como que nunca hubiera tenido lugar.

Entiendo que esa interpretación es pasible de diversas objeciones.

En primer término, con ese criterio se da a la garantía constitucional una interpretación restrictiva. En efecto, de dos interpretaciones posibles, una amplia, en favor del justiciable, y otra restringida, en su contra, se escoge la más gravosa para el beneficiario de la garantía. La interpretación descansa en una base aparentemente lógica, que es la siguiente: “Si el primer debate fue anulado, la nulidad le priva de eficacia jurídica. Al estar privado de eficacia jurídica, es como si no existiese”.

Como creo haber demostrado más arriba, ello constituye una ficción. Pero la justicia tiene que partir de la realidad, no de ficciones. Y la verdad es que ese primer debate existió, aunque haya sido anulado. Si el primer debate existió, llegaremos a la conclusión de que el segundo implica un doble juzgamiento, por mucho que se quiera torturar la esencia de las cosas con razonamientos de carácter formal.

Además, debe repararse en la injusticia que se cometería haciendo pagar al justiciable las consecuencias de un error del Estado. Porque si el primer debate fue anulado, fue porque el Tribunal que lo llevó a cabo incurrió en un error, sea de procedimiento o de juzgamiento, pero error de todos modos. O al menos debe tenerse por tal en virtud del fallo del Superior. El Tribunal que llevó a cabo el debate y que dictó la sentencia es sin duda un órgano del Estado. Es el órgano del Estado predispuesto para impartir justicia en el caso de que se trata. El error en que por hipótesis incurrió el Tribunal podrá deberse a las más variadas y diversas razones. Pero si hay algo de lo que no puede dudarse es que quien no tiene ninguna culpa de ese error es precisamente el imputado. Pero éste es el único que sufre en carne propia las consecuencias de ese error del Estado. Lo sufre con prisión preventiva, con la angustia que le produce el hecho de continuar sometido a proceso sin saber cuál será la decisión final, que en casos como el presente puede influir decisivamente sobre su vida y su futuro, y con otros males que resulta obvio destacar aquí, toda vez que es harto sabido que el sometimiento a proceso penal implica para cualquier persona una tensión psíquica difícil de sobrellevar. Si se quiere encontrar algo de raigambre más inquisitiva que esto de hacerle pagar al imputado las consecuencias del error del Estado, habrá que buscarlo muy cuidadosamente.

A ello hay que añadir que las desgracias que emergen para el imputado adoptando la postura que aquí combato, pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo. Y esto es así porque nadie puede garantizar al imputado que si el segundo juzgamiento vuelve a serle favorable no va a ser anulado también, a raíz de lo cual podría acaecerle un tercer juzgamiento. Y si se cree que la posibilidad de que ello acaezca es sólo académica, pregúntesele al imputado De Laguarda, que está por enfrentar el tercer juicio, luego de ser absuelto en los dos anteriores. Pero es más, ¿Quién podría garantizarle a la persona enjuiciada por tercera vez que este tercer juicio va a ser el definitivo, y que es imposible que vuelva a anularse una eventual sentencia absolutoria que pudiera recaer también en él?

¿No sería acaso una consecuencia totalmente en pugna con la letra y el espíritu de la garantía constitucional que mientras para condenar a un individuo baste con el “doble conforme” (dos pronunciamientos condenatorios), pero para absolverlo resulten insuficientes un triple, cuádruple o ulterior conforme, todos ellos absolutorios? Tanto más aún cuanto que el Derecho emergente de los Tratados, no requiere ni siquiera el doble conforme para absolver al imputado, puesto que basta para ello con la simple sentencia absolutoria. ¡Vaya paradoja!

Me pregunto si ante una serie de juicios –todos por el mismo hecho– que en la práctica podría no tener fin, la garantía del non bis in idem no sería una mera ilusión. ¿Puede seriamente pensarse que tal cosa es lo que quisieron el constituyente y el legislador que instituyeron la garantía? La respuesta negativa deviene sin esfuerzo.

En cambio, parece mucho más congruente concluir que si el Estado es el que se equivocó, la consecuencia de su error la debe pagar el Estado y no el justiciable. La única consecuencia razonable, en el caso que nos ocupa, y habida cuenta de la garantía constitucional en juego, es la pérdida de su potestad punitiva, o la imposibilidad de imponer una pena mayor que la que resulta de la sentencia. ¿O acaso la garantía de la prohibición del doble juzgamiento no está concebida a favor del reo y no a favor del Estado?

Otra garantía emergente de los Tratados que sufre intensamente ante la interpretación que vengo cuestionando, es el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Creo haber demostrado ya suficientemente que existe la seria posibilidad de que un individuo sea juzgado por el mismo hecho en múltiples oportunidades, ante sucesivas anulaciones de sentencias absolutorias. De ello derivaría en forma directa la consecuencia del transcurso del tiempo que es necesario para preparar y desarrollar los sucesivos juzgamientos, que podría a su vez derivar en una abierta “irrazonabilidad” del plazo.

Había ya advertido que de dos interpretaciones posibles, una favorable al imputado y la otra adversa, el voto mayoritario ha escogido la más gravosa para él.

Pero hay algo aún más grave. De prevalecer la interpretación que da a la garantía del non bis in idem el voto mayoritario, se caería en el absurdo de que la vigencia efectiva de la misma estaría supeditada a reglamentaciones locales que puedan contener los códigos procesales penales. Ello conllevaría a su vez a entender que en caso de colisión de normas, una de rango superior y otra de rango inferior, debiera prevalecer la de rango inferior sobre la de rango superior. Sabemos que ello contradice a los más elementales principios del constitucionalismo.

Expliquemos de qué manera sucedería tal cosa dentro del derecho procesal penal de nuestra provincia. Si por un instante nos olvidásemos de lo que prescriben los Tratados Internacionales y la Constitución Provincial, en su artículo 26, y nos atuviésemos a lo que norma el art. 476 inc. 2 del Código Procesal Penal, tendríamos que concluir en que no puede caber duda alguna de que la tesis que vengo apoyando no puede sostenerse seriamente. Ello simplemente porque el mentado art. 476 inc. 2 confiere expresamente al Ministerio Público el derecho de recurrir las sentencias absolutorias.

Por mi parte, entiendo que la disposición del art. 476 inc. 2 del C.P.P., en tanto y en cuanto confiere ese derecho al Ministerio Público, resulta ser una norma antinormativa, para emplear el lenguaje del maestro Hans Kelsen. En la sistemática kelseniana, una norma antinormativa es simplemente una norma de rango inferior que colisiona con una de rango superior. Ello es así porque el art. 476 inc. 2 citado, abre una puerta para que la garantía del non bis in idem, de rango constitucional, pierda su efectiva vigencia. Recordemos que el non bis in idem, en nuestra provincia, viene ya inserto en forma expresa en el art. 26 de su Constitución.

Es que la facultad del Ministerio Público de recurrir las sentencias absolutorias no puede coexistir pacíficamente con el non bis in idem. Entonces, el juez que ve enfrentadas a aquella facultad con esta garantía, debe forzosamente inclinarse por una de las dos, al no poder compatibilizarlas por ser ello imposible. Y puesto en tal elección, debe el juez preferir a la norma de rango superior sobre la de rango inferior. Luego, la garantía del non bis in idem, de jerarquía constitucional, debe prevalecer por sobre la facultad del Ministerio Público de recurrir las sentencias absolutorias, que tiene sólo apoyatura en el Código Procesal Penal, que es una ley provincial. Ello resulta de lo que disponen concordantemente el art. 31 de la Constitución Nacional, el art. 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el art. 2 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los arts. 26, 48 y 148 de la Constitución Provincial. Es lo que la doctrina constitucional llama la supremacía de la constitución.

En la doctrina nacional, importantes autores comparten este punto de vista. Entre ellos Julio B. J. Maier, en “Derecho Procesal Penal”, pág. 709 donde dice: “El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los acusadores, en especial al acusador público (fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia, conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente; deberá perder, así, su carácter bilateral –el de ser facultad de todos los participantes– para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condición de la ejecución de una pena estatal; ello equivale a decir que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado: la absolución –salvo el caso de aplicación de una medida de seguridad y corrección– y la condena no recurrida a favor del imputado quedan firmes por su solo pronunciamiento y cualquier persecución penal posterior debe ser considerada un bis in idem.

José Ignacio Cafferata Nores y Aída Tarditti, en Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, T° I, Pág. 44, (comentario al art. 1) dicen: “Más recientemente se ha sostenido que el recurso del acusador (M.P. Fiscal o querellante) contra la sentencia de un tribunal de juicio, buscando agravarla, sea por revocación de una absolución, sea por aumentar la pena impuesta, es contrario al principio non bis in idem, pues abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble persecución por el mismo hecho”.

Pero Cafferata Nores y Tarditti se limitan a informar de la existencia de la controversia existente sobre el particular, sin tomar partido claramente por una u otra solución. En cambio, el pensamiento de Maier, como se ha visto, es concluyente en el sentido de que el nuevo juzgamiento constituye un bis in idem.

Según lo dispone el art. 44 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, “la Cámara en lo Criminal a través de sus Salas Unipersonales o como Tribunal Colegiado … juzgará en única instancia de los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a otro Tribunal”.

A la hora de organizar el proceso penal, el legislador ha optado pues por el sistema de la única instancia. Ello se sigue sin más del texto expreso de la ley.

En total consonancia con esta disposición, advertiremos que en el Libro IV del Código, que trata de los recursos, no está contemplado el recurso de apelación entre los que proceden contra las sentencias de la Cámara en lo Criminal. Ello es absolutamente consecuente desde el punto de vista lógico, toda vez que el juicio tramita en forma oral y pública, según también expresamente lo dispone el art. 375 del mismo código.

En principio, la improcedencia del recurso de apelación contra sentencias dictadas en juicio oral y público, resulta ser de una lógica absoluta e inconmovible. En efecto, si la prueba es recibida en audiencias que transcurren bajo el sistema de la oralidad, no se advierte qué base podría tener un tribunal superior para revisar lo actuado por el tribunal ante el cual tuvieron lugar las audiencias.

Congruente con el sistema de la unidad de instancia es el sistema de la apreciación judicial de las pruebas adoptado por el código: el sistema de las libres convicciones. Ello termina de redondear la lógica de la improcedencia del recurso de apelación contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal. Todo lo cual ha llevado al legislador a prever contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal solamente recursos extraordinarios, de objeto y conocimiento sumamente limitados.

Pero el asunto se complica –al menos aparentemente– cuando a partir del año 1994, la Reforma Constitucional confiere a los Tratados Internacionales que el nuevo art. 75 inc. 22 indica la misma jerarquía normativa que la de la propia Constitución Nacional.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8, apartado 2, letra “h” establece a favor de “toda persona inculpada de delito”, el derecho de recurrir del fallo ante un tribunal superior. En tanto que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, apartado 5, dispone que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

A primera vista pareciera ser que estas dos disposiciones, que deben ser entendidas como que revisten jerarquía constitucional, echan por tierra el principio de la oralidad y de la única instancia en materia criminal, porque si existe el derecho de recurrir del fallo ante un tribunal superior, no se advierte cómo podría un tribunal superior juzgar sobre el juicio del inferior, cuando no ha asistido a las audiencias en las que se han recibido las pruebas.

No obstante, se hacen necesarias algunas consideraciones.

En primer término, si la orientación general de los Tratados ha sido la de proteger a las personas contra los desbordes del poder estatal, de lo que no puede seriamente dudarse, no se puede pensar en que las convenciones hayan querido desplazar el sistema de la oralidad y la instancia única, de raigambre netamente acusatoria, para reinstaurar el sistema escrituralista de la doble instancia, de esencia típicamente inquisitiva. Semejante interpretación sería contraria a la lógica jurídica más elemental.

En segundo término –y esto es de suma importancia– es dable advertir que el derecho a la doble instancia que las Convenciones establecen, ha sido sancionado exclusivamente a favor del imputado, pero no en su contra. Es ello lo que surge del texto expreso de las convenciones, lo se puede apreciar claramente de su texto. La Convención Americana de Derechos Humanos confiere el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a “toda persona inculpada de delito” (Art. 2 in límine de la Convención); como que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos establece el derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, le es reconocido a “toda persona declarada culpable de un delito” (Art. 14 apartado 5 del Pacto).

Las convenciones confieren expresamente al imputado el derecho a hacer revisar la sentencia condenatoria, pero no le dan el mismo derecho al órgano encargado de la persecución penal para pedir la revisión del fallo absolutorio. No es que se lo nieguen expresamente, sino que nada dicen al respecto. ¿Cómo debe interpretarse este silencio?

En una primera aproximación al tema, cabría inferir que las Convenciones no imponen a los Estados Partes la obligación de otorgar al órgano requirente la facultad de recurrir el fallo absolutorio, pero tampoco se lo prohíben. De querer prohibirlo, nada hubiera costado insertar en el texto de la disposición que le otorga el imputado el derecho de recurrir, una sola palabra. Por ejemplo, “Sólo el imputado podrá recurrir las sentencia absolutorias”.

Ello no obstante, la interpretación no puede conformarse con este simple argumento. Como creo haber demostrado, debe entenderse que los Pactos niegan ese derecho al Ministerio Público, por su incompatibilidad con la garantía del non bis in idem, que les es consustancial.

Pero en el Derecho Procesal Penal de la Provincia de Mendoza existe una razón decisiva para validar la interpretación que vengo sosteniendo. Repárese en el texto del art. 26 de la Constitución Provincial, in fine: “La sentencia en causa criminal debe ser definitiva, absolviendo o condenando al acusado”.

Pregunto por qué la Constitución limitó esta disposición a la “causa criminal”. ¿Por qué no dijo también que en toda causa de carácter contencioso debe resolverse el “thema decidendum”, si existían para ello las mismas razones?.

A mi entender, no cabe otra respuesta que la “definitividad” que la Constitución impone a la sentencia en causa criminal, tiene que ver con el sistema de la instancia única. Y si esto es así, habría que concluir en que la Constitución negó el derecho a recurrir contra las sentencias en causa criminal, sean condenatorias o absolutorias, tanto a la parte acusadora como a la acusada. Y si esto es así, hay que concluir también en que en la actualidad sólo subsiste la prohibición de recurrir para la parte acusadora, pues el Derecho de los Tratados confiere expresamente al condenado por delito el derecho de recurrir de la sentencia. Y por el rango normativo que los Tratados tienen a partir del 25 de Agosto de 1994, la norma convencional prevalece sobre la de la Constitución Provincial. Pero en tanto que la norma constitucional provincial no se oponga a la convencional, su vigencia no puede ser puesta en duda. De este análisis resulta que sólo el imputado puede recurrir de las sentencias condenatorias, pero no el Ministerio Público de las absolutorias, ni tampoco requerir una condena más grave si la sentencia ha sido condenatoria.

Entiendo aún conveniente hacer una consideración más en apoyo de esta posición. Esta consideración adicional que ahora haré se funda en el principio pro homine.

Conforme a lo dicho anteriormente, bibliografía referida, y párrafos transcriptos, es indudable que la controversia teórica entre quienes piensan como lo manifiesta el voto mayoritario, y quienes pensamos como lo manifiesta este voto, existe. Un interrogante surge nítido entonces: Si la controversia existe, ¿Por qué interpretar la ley y los tratados de la manera más gravosa para la persona sometida a proceso penal? ¿No debería interpretarse en favor del imputado y no en contra de él?

Entiendo que el principio pro homine exige que en presencia de la controversia referida la interpretación sea la que favorece al imputado y no la contraria.

Sobre este particular, dice Mónica Pinto, en “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, artículo publicado en “La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, compilado por Martín Abregú y Christian Courtis, (CELS – Centro de Estudios Legales y Sociales – 2004), pág. 163: “el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Esta principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”.

El art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al sentar las reglas interpretativas de las disposiciones de la Convención, impone esta manera de interpretar.

Para terminar, sólo debo agregar que las mismas razones que vedan al Ministerio Público recurrir de las sentencias absolutorias le impiden recurrir las sentencias condenatorias, requiriendo una pena más grave que la impuesta, como ha ocurrido en nuestro caso.

Es por todo lo expuesto, que en definitiva voto por que se acoja la excepción de non bis in idem articulada por la Defensa del imputado en la cuestión incidental cuya resolución ha sido diferida para la sentencia.

 

Última actualización el Viernes, 20 de Mayo de 2011 14:39