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TEJADA CECI - Homicidio agravado por el concurso premeditado de dos dos o más personas PDF Imprimir E-mail
Viernes, 30 de Marzo de 2012 12:22

Expte. Nº P-59.801/06 -  “F. c/TEJADA CECI, Cristian; LUCERO DURAN, Roberto; CASANOVA TRIGO, Diego; y MANTUELLE MASMUK, Enrique p/Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de dos o más personas (dos hechos), en Concurso Real”

Expte. Nº P-34.959/08 – “F. c/LUCERO DURAN, Roberto Gastón p/Secuestro Coactivo Agravado en Concurso Real con Homicidio en Grado de Tentativa”

La presente sentencia fue confirmada por la Sala II de la Suprema Corte de Justicia en los autos nº 101.603, posteriormente no se hizo lugar al Recurso Extraordinario Federal.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA 6.899


En la Ciudad de Mendoza a los veinticuatro días del mes de Noviembre del año dos mil diez,  en la Sala de Juicios Orales de la SEGUNDA CAMARA DEL CRIMEN se constituyen los Dres. José Virgilio VALERIO, Arlington Roberto ULIARTE y Roberto Jesús YANZON, en forma Colegiada, con la presidencia del primero de los nombrados, para dar a conocer los fundamentos de la Sentencia Nº 6.899 dictada en las causas N° P-59.801/06 -  “F. c/TEJADA CECI, Cristian; LUCERO DURAN, Roberto; CASANOVA TRIGO, Diego; y MANTUELLE MASMUK, Enrique p/Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de dos o más personas (dos hechos), en Concurso Real” y P-34.959/08 – “F. c/LUCERO DURAN, Roberto Gastón p/Secuestro Coactivo Agravado en Concurso Real con Homicidio en Grado de Tentativa”, seguida contra los imputados Roberto Gastón LUCERO DURAN: D.N.I. (no lo recuerda), argentino, nacido en Mendoza el 24-12-78, hijo de Antonio y de María, soltero, albañil, con último domicilio en Barrio La Candelaria, Manzana D, casa 17, Gutiérrez, Maipú, Mendoza, ACTUALMENTE ALOJADO EN PENITENCIARIA PROVINCIAL; Diego Roberto CASANOVA TRIGO: D.N.I. nro. 31.320.380, argentino, hijo de Pedro y de Rosa, nacido en Mendoza el día 05 de febrero de 1980, soltero, con estudios primarios, domiciliado en Barrio Tropero Sosa, M-C C-17, Maipú,  Mendoza, ambos asistidos en su defensa por la Dra. Ana Stella GRANADOS, titular de la Octava Defensoría de Pobres y Ausentes; Roberto Gastón LUCERO DURAN: D.N.I. no lo recuerda, argentino, hijo de Roberto y de Paula, nacido en Mendoza el día 03 de agosto de 1978, soltero, con estudios primarios completos, con domicilio en el Barrio 26 de Enero, Las Heras, Mendoza y Enrique Hugo MONTUELLE MASMUK: D.N.I. 28.688.045,  argentino, hijo de Mirta y de Enrique, nacido en Mendoza el día 22 de diciembre de 1980, soltero, con estudios secundarios incompletos, domiciliado en calle Roca 3661, Villa Nueva, Guaymallén, Mendoza, ambos asistidos en su defensa por el DR. Raúl Ricardo SÁNCHEZ, dejando constancia de la actuación del Señor Fiscal de Cámara, Dr. Adelmo ARGÜELLO, Titular de la Segunda fiscalía de Cámara.-

 

Y CONSIDERANDO:

Que, el Ministerio Público Fiscal en la Citación a Juicio de fs. 1.271/1.279 atribuyó en la causa nº P-59.801/06 "prima facie", la comisión del delito de Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de dos o más personas (dos hechos), en Concurso Real (arts. 80 inc.6º y 55 del C.P.) a Cristian TEJADA CECI, Roberto LUCERO DURAN, Diego CASANOVA TRIGO, y Enrique MANTUELLE MASMUK y a fs. 106/110 en la causa nº P-34.959/08 a Roberto Gastón LUCERO DURAN, la comisión del delito de Secuestro Coactivo Agravado en Concurso Real con Homicidio en Grado de Tentativa (arts. 142 bis. Inc. 2º, 55 y 42 del C.P.).-

II.- Posteriormente, oídas las partes:

1.- Que, al concluir su alegato el Dr. Adelmo ARGÜELLO ­-representante del Ministerio Público Fiscal-, estableció como orden de tratamiento: a) en la causa nº P.34.959/08, que comenzó argumentando el porqué del cambio de calificación legal; estimó probado el hecho y tuvo como autor penalmente responsable a Roberto Gastón LUCERO DURAN, por cuanto tuvo como probado que LUCERO DURAN tomó al Agente LEMOLLE y usando elemento punzocortante lo obligó a dirigirse a la casilla donde al otro funcionario  penitenciario Daniel GELVEZ le exigió la entrega de la llave de la celda 19, aseguró que no cambia la situación si obtuvo la llave porque se la arrebató, o la sustrajo o se la entregó, luego obligó a LEMOLLE a dirigirse a la celda 19 liberándose mientras le daba apertura y acometiendo con intención homicida a Rodrigo BRICEÑO, a quien lesionó y no pudo lograrlo por la intervención del Grupo Antidisturbios (GEO); tuvo asimismo como probado que LUCERO DURAN tenía los dos elemento punzo-cortantes secuestrados; también valoró el cambio de versión de BRICEÑO y que no resulta creíble la que brindó durante el debate; por otra parte analizó la declaración de LUCERO, la cual cotejada y valorada concluyó que resulta inadmisible; por ello concluyó modificando la calificación legal por la el delito de Coacción Agravada en Concurso Real con Homicidio Simple en Grado de Tentativa (arts. 149 ter., 55, 79 y 42 del C.P.); y b) con relación a la causa  nº P-59.801/06, comenzó analizando la declaración del funcionario policial actuante que llegó primero a la escena de los hechos, Ramón SANTILLÁN, conjuntamente con el Acta de Procedimiento y el Informe de Criminalística, de SANTILLÁN destacó su prolijo, minucioso y objetivo relato, que aportan elementos, nombres y datos que recabó al inicio de la investigación y afirmó que los indicios llevaron a SANTILLAN a convencerse de que el hecho ocurrió en la parte de arriba del pabellón, e inmediatamente aclaró que, en realidad hay indicios arriba y abajo y es cierto que los restos de sangre  estaban arriba y en la escalera, pero también abajo y en el lavadero, además aseveró que no puede hacerse un análisis sin tener en cuenta de los sujetos que ocupan el pabellón, como que abajo estaba todo lavado y si fue abajo y la sangre está arriba hay una explicación lógica. Razonó que la sangre encontrada en la escalera está a la altura de la mano de quien sube y no de que se hubiera bajado los cuerpos. Las celdas de abajo estaban lavadas y cuando llegó SANTILLÁN, corría el agua por las paredes.  Afirmó no creer que ocurrió arriba, se trata de bajar 2 cadáveres por la escalera, tendría que haber hecho dos viajes y luego cruzar el patio, por lo que entendió que tienen mejor explicación que el hecho ocurrió en la parte de abajo en las últimas tres celdas, porque existe cierre de la visual, lo que es ostensible (refirió la foto nº 10 de fs. 213) y el traslado desde la celda 9 es más lógico que desde arriba y esta celda tenía a un preso singular: BARLOA. Analizó también el dato aportado a 1 y 2 por SANTILLÁN que le proveyó DIAZ PASTEN al finalizar el acto sobre que se bañaban y los relacionó con los restos sanguinolentos del lugar. Luego realizó un detallado análisis, cotejo y valoración de los distintos indicios encontrados en el pabellón. Continuó con el testigo de identidad reservada. Luego de ANDINO y MORALES NEIRA. Para detenerse en la declaración de TEJADA de fs. 1017 y 1249/1250, concluyendo que no es creíble. Del mérito de los elementos de prueba determinó que la hora probable del hecho fue a las 12:15 hs. y que por los elementos utilizados (chuzas) como su cantidad y las demás circunstancias el mismo fue con el concurso premeditado de más de dos personas, con alevosía y ensañamiento. Que en el hecho intervinieron muchas personas, 5 fueron identificadas, uno muerto (RAMIREZ) y otros han intervenido, jugando a la pelota, gritando, de campaña. Llegó a afirmar que por lo menos la mitad de los internos del Pabellón han participado, como es el dueño (es decir: asignado) de la celda pero que zafó (BARLOA). Los enjuiciados concurrieron en el lugar, tiempo y con la voluntad común, el hecho les es común y la responsabilidad y concluyó que los enjuiciados Cristian TEJADA CECI, Roberto LUCERO DURAN, Diego CASANOVA TRIGO, y Enrique MANTUELLE MASMUK, resultan co-autores del delito de Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de dos o más personas (dos hechos), en Concurso Real (arts. 80 inc.6º y 55 del C.P.), solicitando para cada uno la pena de Reclusión Perpetua y la declaración de Reincidencia.-

Durante sus alegatos el Sr. Fiscal de Cámara remarcó la precariedad con la que se maneja la cárcel y el alojamiento de los internos. No hay un protocolo. No hay método, ni control en la entrega de elementos a los internos.-

2.- a.- Por su parte la defensa técnica de los enjuiciados Roberto Gastón LUCERO DURAN y Diego Roberto CASANOVA TRIGO, Dra. Ana GRANADOS argumentó en el mismo orden que lo hizo el Sr. Fiscal de Cámara y expresó respecto de la causa P-34.959/08 que disiente del mismo, considerando que no están probados los hechos y solicitó para Roberto LUCERO DURAN la Absolución Lisa y Llana. Con relación a la causa nº P-59.801/06, dijo que si bien coincide sobre la gravedad de la causa pero disiente con el Sr. Fiscal respecto de la partición de sus defendidos en el hecho y estimando que no existe prueba alguna que los vincule con el hecho solicitó la absolución por aplicación del art. 2 del C.P.P.-

b.- Por su parte el defensor de Cristian TEJADA CECI y Enrique MANTUELLE MASMUK, Dr. Raúl SANCHEZ, también discrepó con el Sr. Fiscal de Cámara argumentando que realizó una doble acusación, un doble análisis y que resulta difícil poder ejercer una adecuada defensa, en especial con relación   al lugar donde ocurrió el hecho, si fue arriba en la planta alta del pabellón o abajo, por lo que concluyó que han violentado las normas de la Constitución Nacional y peticionó la Absolución para sus pupilos.-

3.- El Tribunal debe en esta etapa procesal pronunciarse sobre las siguientes cuestiones a tenor de lo dispuesto en el art. 160 de la Constitución de Mendoza y el art. 409 del Código Procesal Penal (Leyes 6.730-7.007 y modif.).-

PRIMERA CUESTION: ¿Están probados los hechos delictivos y la participación de los imputados?.-

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué calificación legal les corresponde?.-

TERCERA CUESTION: En su caso, pronuncia-miento sobre la pena aplicable y costas.-

III.-       PRIMERA CUESTION:

Sobre la primera cuestión planteada el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:

Causa nº P-34.959/08:

1.-       La acusación.

Conforme la Requisitoria Fiscal de Elevación a Juicio obrante a fs. 106/110, se le atribuyen al imputado Roberto Gastón LUCERO DURAN la comisión de los siguientes: "HECHOS: Surge de las constancias de autos que el día 02 de Mayo de 2.008, aproximadamente a las 21:00 hs., el interno ROBERTO GASTÓN LUCERO DURÁN, cuando estaba terminando con la fajina en un sector del Complejo Penitenciario “Boulogne sur Mer” de Penitenciaría Provincial, Ciudad de Mendoza, habría tomado por el cuello al Agente Penitenciario ALEJANDRO VICENTE LEMOLLE CRUZATE, amenazándolo con dos chuzas y obligándolo a dirigirse al sector de guardia en donde se encontraba el Penitenciario DANIEL ALBERTO GELVEZ, a quien le habría exigido que le entregara las llaves de la celda Nº 19, e intentando este ganar tiempo y negociar  con el interno, pidiéndole que soltara a su compañero, LUCERO DURÁN le habría arrebatado las llaves de sus manos”.-

Posteriormente y sin liberar a LEMOLLE, ROBERTO LUCERO lo habría obligado a dirigirse a la celda nº 19, donde se encontraba alojado el interno RODRIGO BRICEÑO GONZÁLEZ, y mientras el agresor intentaba abrir la primera puerta de acceso a la planta alta del pabellón nº 18, el Penitenciario ALEJANDRO LEMOLLE habría logrado escapar, al tiempo que el Penitenciario GELVEZ pedía apoyo al grupo armado para controlar la situación”.-

No obstante LUCERO DURÁN habría abierto la celda para lanzarse sobre el interno RODRIGO BRICEÑO GONZALEZ, propiciándole cortes con las chuzas que llevaba en su rostro, brazos y pierna izquierda. Ante tal agresión, BRICEÑO habría comenzado a defenderse con una campera de jeans que vestía, y después de unos minutos habría ingresado al pabellón el Grupo Antidisturbios, logrando reducir a ROBERTO LUCERO”.-

CALIFICACIÓN LEGAL: Por lo precedentemente expuesto, entiende este Ministerio Público que nos encontramos ante la configuración del delito de SECUESTRO COACTIVO AGRAVADO EN CONCURSO REAL CON HOMICILIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado por los arts. 142 bis, inc. 2º, 55, 78 y 42 del Código Penal, en relación al imputado ROBERTO GASTÓN LUCERO DURÁN”.-

2.-       Roberto Gastón LUCERO DURAN, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal manifestó por intermedio del Defensor su voluntad de no prestar declaración durante el debate (art. 18 de la C.N., art. 26 de la Const. de Mendoza) y solicitó se proceda a incorporar la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria que obra a fs. 64, de acuerdo a lo establecido por el art. 388 del C.P. Penal (Ley 6.730 ‑ 7.007‑ 7.116 ‑ 7.137), por lo que a sus manifestaciones allí consignadas, "brevitatis causa" me remito.‑

3.- De la prueba receptada en la Audiencia de Debate y de la Instrumental oportunamente incorporada sin oposición de las partes, valorada según las reglas y principios de la sana crítica racional -o la libre convicción --(arts. 394 y 416 inc. 4º del C.P.Penal--Ley 6.730-7.007 y modif.) surgieron las siguientes circunstancias:

a.-       De tiempo y lugar.

Los hechos investigados ocurrieron en las circunstancias tempo-espaciales que se determinan en el Requerimiento de Citación a Juicio obrante a fs. 106/110 el día 2 de Mayo de 2.008 aproximadamente a las 21:00 horas, en el interior del pabellón 18 de la Penitenciaría Provincial ubicada en la calle Boulogne Sur Mer de la Ciudad de Mendoza, Mendoza; sobre ellas --que, por otra parte, se desprenden de la instrumental: Constancias de fs. 2, Croquis de fs. 6, Informe Penitenciario de fs. 21 y la copia  certificada de Informe Técnico serie “RC” nro. 391/08 de fs. 49/51--, se acreditan con las testimoniales prestadas durante el debate de los funcionarios penitenciarios Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ y del interno Rodrigo Jesús BRICEÑO, como su declaración de fs. 54 incorporada según el inc. 2º del art. 400 del C.P.P. por existir contradicciones.-

b.-       De modo.

Quedó probado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal, con la instrumental: Constancia de fs. 1, Croquis Ilustrativo de fs. 6, Examen Físico del imputado de fs.22, Examen Físico de BRICEÑO de fs. 29, Informe del Examen Médico de LEMOLLE de fs. 42, Informe del Examen Médico de GELVEZ de fs.47, Informe Técnico de fs. 49/53 y las testimoniales brindadas en el debate de funcionarios penitenciarios Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ y del interno Rodrigo Jesús BRICEÑO, como su declaración de fs. 54 incorporada según el inc. 2º del art. 400 del C.P.P. por existir contradicciones con la versión dada durante el juicio, el hecho enrostrado en la acusación Fiscal.-

1º) Se acreditó con la declaración Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ se probó de que el día 2 de Mayo de 2.008, aproximadamente a las 21:00 hs., Roberto Gastón LUCERO DURÁN, cuando estaba terminando con la fajina en el Pabellón 18 del Complejo Penitenciario “Boulogne sur Mer” de Penitenciaría Provincial, Ciudad de Mendoza, con la intención de obtener la apertura de la celda nº 19 de dicho pabellón, tomó al Agente Penitenciario Alejandro Vicente LEMOLLE CRUZATE a quién amenazándolo con dos elementos punzo-cortantes (chuzas) que aplicó sobre el cuello, lo obligó a dirigirse al sector de la guardia donde se encontraba el Penitenciario Daniel Alberto GELVEZ, a quien le exigió la entregara de las llaves de la celda Nº 19. Los elementos punzo-cortantes fueron los secuestrados y que da cuenta el Informe de Criminalística de fs. 49751).-

También se probó con la declaración Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ que mientras GELVEZ intentaba ganar tiempo y negociar con el interno, pidiéndole que soltara a su compañero, LUCERO DURÁN le aplicó un puntazo a LEMOLLE en el brazo izquierdo que le ocasiona una lesión (que se probó con la declaración de Alejandro LEMOLLE la que es conteste con el Informe del Examen Médico de fs. 42).-

Asimismo se acreditó con la declaración de Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ, que Daniel GELVEZ le exhibió las llaves desde la ventana y que LUCERO DURÁN saltó y le arrebató las llaves de sus manos. Con la declaración de Daniel GELVEZ e Informe del Examen Médico de fs.47, se probó que con dicha acción LUCERO DURAN le Ocasionó a GELVEZ una herida cortante en mano izquierda (palma). Resulta importante ello porque es el único contacto entre LUCERO DURAN y GELVEZ.-

Con la declaración de Daniel GELVEZ se probó que requirió la intervención del grupo especial antidisturbio. Lo que se corrobora con la presencia de los mismos, minutos después. Accionar sobre la cual no existe discrepancia entre las partes ni tampoco motivo de discusión.-

Con la declaración de Alejandro LEMOLLE y Daniel GELVEZ se probó que inmediatamente de apoderarse de las llaves LUCERO DURAN se dirigió con Alejandro LEMOLLE a la puerta de acceso a la planta alta de dicho pabellón con intención de acceder a la celda nº 19, donde se encontraba alojado el interno Rodrigo BRICEÑO GONZÁLEZ, y cuando la abría Alejandro LEMOLLE logró escapar.-

2º) Con el accionar de LUCERO DURAN acreditado y descripto hasta el momento, como con el Examen Físico del imputado de fs.22, como el Examen Físico de BRICEÑO de fs. 29 y el Informe Técnico de fs. 49/53 quedó probado que una vez obtenida la apertura de la celda nº 19 LUCERO DURAN agredió a Rodrigo BRICEÑO utilizando las dos chuzas que portaba, mientras que éste se defendió y utilizó una campera de jeans.-

Conteste con esta conclusión tenemos: a) Informe Técnico de fs. 49/51 que nos da cuenta de las dos chuzas secuestradas en el pasillo frente a la puerta de ingreso a la celda 19 (ver III Indicios: 2) y 3) a fs. 50); b) también con el Informe Técnico de fs. 49/51 que nos da cuenta del secuestro de una campera de jeans en el pasillo cerca de la escalera de acceso a la planta alta del pabellón; c) el resultado del Informe del Cuerpo Médico Forense realizado el 7 de mayo de 2008 se probó que Rodrigo Jesús BRICEÑO presentó: “1. Ojo derecho: Ángulo palpebral, herida cortante (suturada). 2. Ceja izquierda: herida cortante, suturada en dos puntos. 3. Región subnasal: herida (con costra) suturada. 4. Cuero cabelludo: región parietal izquierda, herida contuso cortante de 3 cm. 5. Antebrazos: costras desecadas de 1 a 1,5 cm de diámetro. 6. Muslo izquierdo: cara posterior, costra desecada de 1 cm x 1,5 cm. Las conclusiones de dicho Informe fue 1. Las heridas descriptas tienen 5 (cinco) días de evolución. 2. Curarán en 10 (diez) días más. 3. La incapacidad laboral se estima en 3 (tres) días, a partir del momento del hecho (ver fs. 29); d) Como el Examen de Sanidad de LUCERO DURAN “Hematoma, escoriación en brazo izquierdo. Herida cortante mínima en muñeca izquierda (ver fs.22).-

3º) Debo destacar que resultó evidente desde el comienzo de la declaración de Rodrigo Jesús BRICEÑO GONZALEZ durante el debate que estuvo direccionada a beneficiar al enjuiciado, a tal punto que inició  aclarando displicentemente que ahora está todo bien, ya está todo arreglado entre nosotros. Esta expresión es una huella mental que evidenció la existencia de motivo para lo que ocurrió y que ahora al estar todo bien entre ellos y tenerlo arreglado justifica la variación de su versión sobre los hechos.-

Rodrigo Jesús BRICEÑO, mientras desarrolló su relato no miró a nadie de frente y sus gestos y movimientos acompañaron la forma evasiva, de desgano y molestia por declarar. Las contradicciones entre su deposición durante el debate y la que oportunamente realizó en el transcurso de la Investigación Penal Preparatoria motivaron el pedido del Sr. Fiscal de Cámara de lectura a la declaración de fs. 54, la que realizó previo a que BRICEÑO reconociera la firma puesta a fs. 54 vta, incorporada según el inc. 2º del art. 400 del C.P.P. por existir contradicciones.-

La gran diferencia es que durante el debate afirmó que él tenía una chuza y que cuando se abrió la puerta de la celda, quería pelear y sacó la chuza y LUCERO sacó la de él y pelearon un rato. Frente a ello encontramos que a fs. 54, ante la pregunta concreta si tenía alguna chuza expresó “no porque estaba castigado y cuando nos castigan nos hacen requisa”. Está probado, y no fue puesto en discusión que ese día había ingresado castigado al Pabellón. Además a fs. 54 dijo que “cuando se abre la puerta sacó la chuza, y se me fue encima y yo tenía puesta una campera de jeans y me defendí con eso”, campera de jeans que fue constatada su existencia, secuestrada y presentó manchas hemáticas (conf. fs. 50 vta.). Por otra parte, BRICEÑO no pudo describir como era la supuesta chuza que tenía.-

Por otra parte, cotejada ambas declaraciones tenemos que mientras la declaración de fs. 54 es conteste con la constancia de fs. 1, Informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 29, y el Informe de Criminalística de fs. 49/51, como así también con el comportamiento previo a acceder a la celda 19 de LUCERO DURAN, mientras que la prestada durante el debate sólo tiende a justificar parcialmente la versión dada por LUCERO DURAN (de fs.- 64), la que es mendaz.-

En consecuencia, siendo creíble la declaración de BRICEÑO brindada durante la Investigación Penal Preparatoria de fs. 54, la que resulta conteste con el resto de los elementos probatorios, tengo por probado –como anticipé- que una vez obtenida la apertura de la celda nº 19 LUCERO DURAN agredió a Rodrigo BRICEÑO utilizando las dos chuzas que portaba, mientras que éste se defendió y utilizó una campera de jeans, de cuyo accionar resulto con las lesiones certificadas a fs. 29 y después ingresó el Grupo Antidisturbios reduciendo a Roberto LUCERO.-

4º) Párrafo aparte merece la cuestión planteada por la defensa quien basó su argumento para cuestionar la credibilidad de las declaraciones de Daniel Alberto GELVEZ y Alejandro Vicente LEMOLLE, es la supuesta imposibilidad de que LUCERO DURAN pudiera haber saltado y arrebato las llaves de la celda nº 19 que tenía GELVEZ, dada la altura de la oficina que se encuentra a un distinto nivel, sobre ello estimo que no le asiste la razón a la Sra. Defensora, porque dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, estatura de LUCERO DURAN, resulta posible la descripción de cómo ocurrió el apoderamiento de las llaves por parte del enjuiciado. Tengo como perfectamente acreditado que previo al momento de obtener las llaves utilizó dos elementos punzo-cortantes (chuzas) aplicadas sobre el cuello de LEMOLLE y en tal situación de dominio le exigió a GELVEZ la entrega de las llaves que le habilitaran la apertura de la celda nº 19, por lo que éste (según declaró) las buscó y mientras se las exhibió en sus manos desde la ventana trataba de disuadirlo de su accionar, más precisamente aseguró que trataba de negociar con LUCERO DURAN, por su parte declaró LEMOLLE que en ese momento LUCERO DURAN le aplicó un puntazo en el brazo izquierdo que le ocasiona una lesión y en ese momento le arrebató las llaves, efectuando un salto. La altura de aproximadamente 2 metros a la base de la ventana por fuera y esta a la altura de la cintura de quien se encuentra del lado interno de la guardia hacen plenamente posible la versión de GELVEZ y de LEMOLLE ya que es perfectamente posible que quien tenga en sus manos las llaves y las exhiba  desde el interior estuvieran a una altura de esa distancia y por la talla que pudimos comprobar de LUCERO DURAN, sin mayor esfuerzo puede alcanzarla, porque de la experiencia común se sabe que una persona normal que tiene una estatura de 1,80 m., al extender su brazo hacia arriba supera los 2,20 m., en consecuencia, alcanzar los dos metros con la mano no es un imposible, y debe descartarse el razonamiento.-

5º) Corresponde analizar la versión de los hechos del enjuiciado Roberto Gastón LUCERO DURAN, que resultó una mera excusa, frágil, contradictoria, sin sustento probatorio alguno, y que no resiste el cotejo con el resto de los elementos probatorios, tendiente sólo a evadir la responsabilidad por los hechos enrostrados.-

Efectivamente, afirma el enjuiciado que “…Gelve[z] me para y me dijo si quería arreglar el tema con Briceño porque ya los tenía cansado, yo le dije que sí, pero le dije que yo no tenía nada para defenderme si Briceño sale con una chuza, y Gelvez me pasa una planchuela que se usa para poner las llaves de los candados del pabellón junto a una cierra que la uso para darle punta a la planchuela, después de eso Gelvez le dijo a Lemolle que me abra la celda 19 y yo lo acompaño a Lemolle, cuando éste me abre la celda sale Briceño con una chuza en la mano, y yo trato de hablar con él, para explicarle que yo no tenía nada que ver con que él estuviera detenido por la causa Salinas, pero él no le dio importancia a lo que le estaba diciendo y se fue directamente a atacarme, y me tira dos puntazos uno me pega en la muñeca y en el brazo izquierdo, a todo esto yo traía la chuza que me había proporcionado Gelvez en la cintura debajo de la remera, y la saco y me  empiezo a defender tirándole puntazos para sacármelo de encima, no sé realmente donde fue que le pegué.” (conf. fs. 64).-

Esta versión de los hechos, si bien no pone en discusión que LUCERO DURAN tenía los dos elementos secuestrados, sino que le atribuye a GELVEZ habérselo proporcionado, tratando con ello de justificar el porqué las tenía en su poder y fueron secuestradas y cuestionar la credibilidad de la versión de LEMOLLE y GELVEZ, pero resulta contradictoria con el resto de su declaración y no resiste el cotejo con el resto de los elementos de prueba.-

Así tenemos que:

a) inmediatamente LUCERO DURAN, afirma: “A todo esto estaban los penitenciarios tratando de separarnos pero como veían que no podían hacer nada se fueron del lugar y bajaron, supongo que fue a llamar al grupo armado…” (ver fs. 64 in fine y fa. 64 vta.), esta afirmación es contradictoria con que supuestamente le habrían proveído de una planchuela y una sierra  para defenderse por si BRICEÑO sacaba una chuza; con los mismos argumentos afirmamos que es contradictorio con la versión analizada más arriba cuando más adelante dijo: “…, ellos se pensaron que íbamos a hablar, pero la cosa fue totalmente distinta” (fs. 64). Nadie provee de dos elementos defensivos si pensaban que iban a hablar.-

Estas dos expresiones son suficientes para desacreditar el relato de LUCERO DURAN, y catalogarlo de mendaz. Pero además tenemos:

b) Respecto a que BRICEÑO “me tira dos puntazos uno me pega en la muñeca y en el brazo izquierdo, a todo esto yo traía la chuza que me había proporcionado Gelvez en la cintura debajo de la remera, y la saco y me  empiezo a defender tirándole puntazos para sacármelo de encima, no sé realmente donde fue que le pegué no se corresponde con las constancias de autos de fs. 1, el Informe de Sanidad adherido a fs. 22 sobre el enjuiciado LUCERO DURAN, el Informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 29 sobre las lesiones sufridas por Rodrigo Jesús BRICEÑO GONZALEZ, como los Informes de Sanidad de fs. 42 sobre las lesiones que presentó Alejandro LEMOLLE y de fs. 47 correspondiente a Daniel GELVEZ. Digo que no se corresponde, ya que el propio enjuiciado no dice que lo lesionó, sino que le pega, lo que sí se corresponde con las constancias de autos que dan cuenta que LUCERO DURAN presentó el día de los hechos haya sufrido “Hematoma y escoriación en brazo izquierdo. Herida cortante mínima en muñeca izquierda”. Pero mientras que el enjuiciado prácticamente no sufrió lesiones (siendo supuestamente la víctima) el supuesto agresor (BRICEÑO) es quien resultó más lesionado (sin tener en cuenta a los funcionarios penitenciarios). Demás está decir que carece de sentido el relato de LUCERO DURAN, todo lo que relata como previo no se corresponde con el accionar que supuestamente ocurrió después en la celda 19, ni con los elementos de prueba sobre el resultado de las lesiones.-

En el pabellón de máxima seguridad de la penitenciaria el relato de LUCERO DURAN es absurdo.-

c) Además, la descripción de las chuzas evidencian que no es verosímil la versión de LUCERO DURAN, en especial el elemento individualizado bajo en el número 2, que se corresponde a la planchuela que supuestamente le proveyó GELVEZ, el Informe a fs. 50 dice “Se visualiza un arma blanca –chuza-, de metal de 33,00cm de largo, hoja de 17,00 cm con un solo filo, punta en bisel, ancho de hoja 3,20 cm, presentando en uno de sus extremos una empuñadura compuesta por gasa color blanca fijada al metal por cinta adhesiva color blanca”. En cuanto a la otra chuza la nº 3, se corresponde con un elemento apto para darle punta a una planchuela, se dice “Se visualiza un arma blanca –chuza-, de metal de 17,00 cm de largo, por 0,30 cm de diámetro, ésta posee un extremo en punta con filo y el restante una empuñadura compuesta por gasa color blanca fijada al metal por cinta adhesiva color blanca (ver fs. 50).-

Como anticipamos el atribuir la entrega de la planchuela y la sierra a GELVEZ, es tratar de justificar el porqué se las encontró y las tenía en su poder LUCERO DURAN. Resulta evidente que la segunda chuza, más que una sierra como afirmó LUCERO DURAN, se trata de una lima, ya que este tipo de instrumento puede tener diámetro y ser apto para sacar punta y biselar y no una sierra que es plana. Herramienta que LUCERO DURAN conocía ya que como aseguró “que la uso para darle punta a la planchuela” (fs. 64), pero el elemento secuestrado compatible con la planchuela no sólo tenía punta, sino que estaba biselado (ver foto de fs. 50), entonces según la experiencia común, el tiempo que se requiere para poder hacerlo en las condiciones que presenta es incompatible con el relato del enjuiciado, ya que no se trata de segundos o escasos minutos. Además, ¿Quién le proveyó a LUCERO DURAN de la gasa y la cinta adhesiva blanca, que ambos elementos tenían como empuñadura?. Por otra parte, si la sierra sólo la usó para darle punta y en su caso para biselar la planchuela ¿porqué tenía adherencia de tejido hemático humano (ver fs. 51) y fue secuestrada en la puerta de ingreso a la celda 19? Es decir, que la única explicación es que ambos elementos fueron utilizados como chuza. Entonces, si ambos elementos fueron usados como chuzas, ¿quién los puede haber usado? La respuesta es única: quien los tenía en su poder, LUCERO DURAN, no porque se los había dado GELVEZ, sino porque fue los que usó con LEMOLLE.-

Sobre esta circunstancia no existe discusión, es decir sobre que LUCERO DURAN tenía ambos elementos en su poder, sea porque supuestamente se los dio GELVEZ, según la versión del propio LUCERO DURAN o porque ya los tenía con anterioridad y los utilizó con el funcionario penitenciario Alejandro LEMOLLE, según la versión de éste último y de Daniel GELVEZ. Como también según la versión de BRICEÑO  de fs. 54 que dice que cree que LUCERO DURAN tenía dos chuzas.-

Ahora bien, si según LUCERO DURAN cuando dice “me abre la celda sale Briceño con una chuza en la mano” (ver fs. 64), ¿Dónde está la chuza que supuestamente tenía BRICEÑO GONZALEZ?: No existe. Es como afirmó BRICEÑO GONZALEZ a fs. 54 cuando interrogado si tenía alguna chuza responde “no porque estaba castigado y cuando nos castigan nos hacen requisa”. Respuesta que no sólo es lógica, sino que corresponde al proceder en tales circunstancias. Además, cuando ingresó el grupo especial antidisturbio estaba en plena agresión y debieron de encontrar la otra chuza.-

Además, si según LUCERO DURAN supuestamente “Gelve[z] me para y me dijo si quería arreglar el tema con Briceño porque ya los tenía cansado”, ¿por qué motivo los funcionarios penitenciarios lo iban a beneficiar a BRICEÑO ocultando o permitiéndole ocultar una chuza o eximirlo de la requisa?.-

Si como afirma LUCERO DURAN los hechos ocurrieron de la forma que expuso, por qué en el curso de la actuación de los funcionarios tuvo el giro que adquirió, salvo que todo haya sido una maquinación de GELVEZ y LEMOLLE para perjudicar a LUCERO DURAN, cuestión que ni siquiera la planteó el enjuiciado, ni su defensa, sino que no pudimos advertir al tiempo de prestar declaración estos funcionarios, que pudiéramos advertir que tuvieran condiciones para poder maquinar semejante perversidad. En definitiva, es como anticipé sólo una mera excusa.-

d) LUCERO DURAN respondió a una pregunta sobre si BRICEÑO tenía una campera de jeans en la mano y dijo que “si tenía una campera, la tiene que haber tenido puesta, porque en la mano solo tenía una chuza, la verdad no recuerdo si tenía una campera de jeans puesta” (fs. 64 vta.), queda desvirtuado con la declaración de BRICEÑO GONZALEZ de fs. 54 quien dijo “yo tenía puesta una campera de jeans y me defendí con eso y el Informe de Criminalística de fs. 49/51 que da cuenta de la campera de jeans celeste en el pasillo próximo a la escalera de acceso con adherencia de tejido hemático humano (conf. fs. 50 vta y 51).-

En consecuencia, como anticipáramos al ser contradictoria y no tener sustento probatorio alguno, frente al complejo probatorio, quedó acreditada su fragilidad y que sólo son meras excusas exculpatorias que analizadas según la sana crítica, siguiendo las reglas del recto razonamiento, de la lógica, la psicología y la experiencia común, también carecen de validez y no son creíbles, mientras que las declaraciones de Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ, son creíbles y contestes con  la de Rodrigo Jesús BRICEÑO de fs. 54 (incorporada según el inc. 2º del art. 400 del C.P.P. por existir contradicciones), como con Constancia de fs. 1, Croquis Ilustrativo de fs. 6, Examen Físico de LUCERO DURAN de fs.22, Examen Físico de BRICEÑO de fs.29, Informe del Examen Médico de LEMOLLE de fs. 42, Informe del Examen Médico de GELVEZ de fs.47, Informe Técnico de Criminalística de fs. 49/53.-

6º) En cuanto a la intención homicida debo expresar que si bien ha quedado plenamente probado lo expresado y que ello es compatible y lógico con un comportamiento homicida, no puedo menos que considerar las circunstancias en las que se produjo y lo expresado por Rodrigo Jesús BRICEÑO en su declaración de fs. 54 tenida como verdadera, ya que no hay en esas condiciones una relación de necesidad excluyente entre el comportamiento y la intención homicida, cabría la posibilidad de intentar lesionarlo, aquí adquiere relevancia lo expresado por BRICEÑO cuando interrogado si LUCE           RO antes de la agresión lo amenazó que lo iba a matar, respondiendo que no, para luego responder  que habían tenido una discusión por la causa del homicidio de Salinas, porque le dijo que no iba a quedar en cana por culpa de él. En consecuencia por aplicación del principio in dubio pro reo debe tenerse como no probado con el grado de certeza la referida intención homicida y sólo tener en cuenta como propósito el de lesionar.-

4.- En conclusión, de la prueba rendida en la audiencia de debate: a) la instrumental: Constancia de fs. 1, Croquis Ilustrativo de fs. 6, Examen Físico del imputado de fs.22, Examen Físico de BRICEÑO de fs. 29, Informe del Examen Médico de LEMOLLE de fs. 42, Informe del Examen Médico de GELVEZ de fs.47, Informe Técnico de fs. 49/53; b) con la declaraciones testimoniales: de funcionarios penitenciarios Alejandro Vicente LEMOLLE y Daniel Alberto GELVEZ y del interno Rodrigo Jesús BRICEÑO, como su declaración de fs. 54 incorporada según el inc. 2º del art. 400 del C.P.P. por existir contradicciones con la versión dada durante el juicio, elementos reunidos que, relacionados y cotejados, analizados y valorados tengo por acreditado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal que el día 2 de Mayo de 2.008, aproximadamente a las 21:00 hs., Roberto Gastón LUCERO DURÁN, cuando estaba terminando con la fajina en el del Pabellón 18 del Complejo Penitenciario “Boulogne sur Mer” de Penitenciaría Provincial, Ciudad de Mendoza, con la intención de obtener la apertura de la celda nº 19 de dicho pabellón, tomó al Agente Penitenciario Alejandro Vicente LEMOLLE CRUZATE a quién amenazándolo con dos elementos punzo-cortantes (chuzas) que aplicó sobre el cuello, lo obligó a dirigirse al sector de la guardia donde se encontraba el Penitenciario Daniel Alberto GELVEZ, a quien le exigió la entregara de las llaves de la celda Nº 19, mientras GELVEZ intentaba ganar tiempo y negociar con el interno, pidiéndole que soltara a su compañero, LUCERO DURÁN le aplicó un puntazo a LEMOLLE en el brazo izquierdo que le ocasiona una lesión y LUCERO DURÁN saltó y le arrebató las llaves que tenía Daniel GELVEZ en sus manos y le ocasionó una herida cortante en mano izquierda (palma), se dirigió con Alejandro LEMOLLE a la puerta de acceso a la planta alta de dicho pabellón con intención de acceder a la celda nº 19, donde se encontraba alojado el interno Rodrigo BRICEÑO GONZÁLEZ, y cuando la abría Alejandro LEMOLLE logrado escapar, una vez que obtuvo la apertura de la celda nº 19 LUCERO DURAN agredió a Rodrigo BRICEÑO utilizando las dos chuzas que portaba, mientras que éste se defendió y utilizó una campera de jeans, ocasionándole lesiones en el “1. Ojo derecho: Ángulo palpebral, herida cortante (suturada). 2. Ceja izquierda: herida cortante, suturada en dos puntos. 3. Región subnasal: herida (con costra) suturada. 4. Cuero cabelludo: región parietal izquierda, herida contuso cortante de 3 cm. 5. Antebrazos: costras desecadas de 1 a 1,5 cm de diámetro. 6. Muslo izquierdo: cara posterior, costra desecada de 1 cm x 1,5 cm, y que fueron Las heridas descriptas tienen 5 (cinco) días de evolución. 2. Curarán en 10 (diez) días más. 3. La incapacidad laboral se estima en 3 (tres) días, a partir del momento del hecho mientras que LUCERO DURAN sólo presentó “Hematoma, escoriación en brazo izquierdo. Herida cortante mínima en muñeca izquierda”, después ingresó el Grupo Antidisturbios reduciendo a Roberto LUCERO.-

En síntesis, quedó plenamente acreditado el hecho enrostrado a Roberto Gastón LUCERO DURAN de tomar al funcionario penitenciario Alejandro LEMOLLE y aplicando sobre su cuello dos chuzas le exige al funcionario penitenciario Daniel GELVEZ la entrega de las llaves de acceso a la celda nº 19 de la planta alta, aplicando durante la exigencia un puntazo a LEMOLLE en el antebrazo izquierdo y cuando GELVEZ se las exhibía, salta, las manotea, lo lesiona a GELVEZ y con las llaves en su poder se dirige con LEMOLLE hacia la planta alta, logrando escapar LEMOLLE y abierta la celda agrede con las dos chuzas a Rodrigo BRICEÑO, quien se defiende con una campera de jeans, a pesar de lo cual le provoca diversas lesiones y su participación como autor penalmente responsable.-

 

Causa nº P-59.801/06:

1.-       La acusación.

Conforme la Requisitoria Fiscal de Elevación a Juicio obrante a fs. 1271/1279, se le atribuyen a los enjuiciados Cristian TEJADA CECI, Roberto LUCERO DURAN, Diego CASANOVA TRIGO, y Enrique MANTUELLE MASMUK la comisión de los siguientes: "HECHOS: Surge de las presentes actuaciones que el día 18 de junio de 2006, entre las 08:30 y las 13:00 hrs. Víctor Maximiliano Ramírez Medina (f), Cristian Sebastián Tejada Ceci, Roberto Gastón Lucero Durán, Diego Roberto Casanova Trigo, y Enrique Hugo Montuelle Masmuk, se dirigieron a la celda 09, pabellón 16 de máxima seguridad, en el interior de la Penitenciaría de Mendoza, portando todos ellos elementos corto-punzantes de hierro usualmente denominados “chuzas”, y valiéndose de estos atacaron a Diego Ferranti y a Gerardo Antonio Gómez, ocasionándoles numerosas heridas que provocaron la muerte”.-

VALORACIÓN JURÍDICA: …”

CALIFICACIÓN LEGAL: Por lo precedentemente expuesto, entiende esta Vindicta que nos encontramos ante la configuración del delito de HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS (DOS HECHOS), EN CONCURSO REAL, previsto y sancionado por los arts. 80, inc. 6º y 55 del Código Penal, toda vez que los imputados, en cumplimiento de una decisión adoptada de antemano, atacaron a las víctimas de autos, profiriéndoles numerosas heridas de arma blanca que provocaron su muerte”.-

… … Atento las razones antes explicitadas, y la calificación legal de los hechos endilgados a CRISTIAN SEBASTIÁN TEJADA CECI, ROBERTO GASTÓN LUCERO DURÁN, DIEGO ROBERTO CASANOVA TRIBO, y ENRIQUE HUGO MONTUELLE MASMUK, este Ministerio requiere la Citación a juicio de las presentes actuaciones, de conformidad con lo normado por el art. 357 del C.P.P..-

2.-       a.- Cristian TEJADA CECI, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal manifestó por intermedio del Defensor su voluntad de no prestar declaración durante el debate (art. 18 de la C.N., art. 26 de la Const. de Mendoza) y solicitó se proceda a incorporar la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria que obran a fs. 1017, 1249/1250, de acuerdo a lo establecido por el art. 388 del C.P. Penal (Ley 6.730 ‑ 7.007‑ 7.116 ‑ 7.137), por lo que a sus manifestaciones allí consignadas, "brevitatis causa" me remito.‑

b.- Roberto LUCERO DURAN, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal no manifestó su voluntad de declarar durante el debate (art. 18 de la C.N., art. 26 de la Const. de Mendoza) e igual comportamiento adopto durante la Investigación Penal Preparatoria.‑

c.- Diego CASANOVA TRIGO, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal no manifestó su voluntad de declarar durante el debate (art. 18 de la C.N., art. 26 de la Const. de Mendoza) e igual comportamiento adopto durante la Investigación Penal Preparatoria.‑

d.- Enrique MANTUELLE MASMUK, haciendo uso de su derecho constitucional y procesal no manifestó su voluntad de declarar durante el debate (art. 18 de la C.N., art. 26 de la Const. de Mendoza) e igual comportamiento adopto durante la Investigación Penal Preparatoria.‑

3.- De la prueba receptada en la Audiencia de Debate y de la Instrumental oportunamente incorporada sin oposición de las partes, valorada según las reglas y principios de la sana crítica racional -o la libre convicción --(arts. 394 y 416 inc. 4º del C.Penal--Ley 6.730-7.007 y modif.) tenemos que se recibieron las siguientes declaraciones durante el debate y que fueron requeridas por las partes:

a) Del Personal Penitenciario:

En cuanto a Oscar Enrique CANIZO FABRINI, era Jefe de Seguridad Interna y fue quien encabezó la Comisión de Traslado de los internos GOMEZ, FERRANTI y MANRIQUE BUGUEÑO, quien afirmó que llegó con ellos entre las 7:30 y las 8:00 hs. los entregó y se los recibió el Oficial FATTORI. Respondió que la Dirección dispuso internarlos en el pabellón 16 por cuanto era el de máxima seguridad. Aclaró que a él lo consultaron y estuvo de acuerdo. Aseguró que no habló con ellos, pero no tuvo conocimiento que hubieran manifestado durante el viaje que temieran por su seguridad.-

Por su parte Franco Darío FATTORI MACKAY, quien dijo ser al momento del hecho el Jefe de Turno, aseguró que cuando lo llaman alrededor de las 13:00 hs porque los internos no iban dispuso el ingreso del grupo especial. Respondió que no le llamó la atención que estuviera alguna celda lavada, en el sector de las celdas nros. 6 a la 11, porque ahí había internos muy limpios.-

En cuanto al Agente Facundo Gabriel RAMIREZ TRIBIÑO, manifestó que al tiempo de los hechos llevaba 2 meses y medio trabajando, por lo que miraba y prestaba atención porque estaba aprendiendo. Aseguró que los movimientos de los internos le parecieron normales. Mencionó que llamaron a los nuevos y sólo MANRIQUE BUGUEÑO concurrió a la puerta en buscar del colchón y elementos de higiene.-

Cristian Daniel Emiliano GUIÑAZU SEPULVEDA, que se encontraba con RAMIREZ en la oficina de guardia del pabellón. Se incorporó la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria por existir alguna pequeña contradicción con la prestada a fs. 7, debido principalmente a la discrepancia respecto de la hora en que se los llamó para entregarles los colchones, ya que durante el debate dijo que a fue como a las 10:00 o 10:30 hs. y a fs. 7 había manifestado que fue a las 12:30 hs.-

Personal policial: Cabo José Ramón SANTILLAN URQUIZA, dio un pormenorizado relato de lo que encontró y sus impresiones de lo que puede haber ocurrido. Se procedió a incorporar la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria con la finalidad de refrescarle la memoria sobre los dichos de DIAZ PASTEN que menciona a fs. fs. 1/ 2.-

Internos: Héctor Baudillo DIAZ PASTEN, Miguel Ángel BARLOA HAIDAR, Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS, Juan Manuel MORALES NEIRA, Marcos Fabián MOLINA CARRION, Ricardo Roque MOLINA DOMINGUEZ, Rodrigo BRICEÑO GONZALEZ. Se procedió a incorporar la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria por existir contradicciones de Héctor Baudillo DIAZ PASTEN de fs.10; fs. 342 y fs.1015/1016.-

En cuanto a la declaración de Mauro Daniel MARTINEZ IHLARRAMONHO, incorporada la declaración del nombrado de fs. 762 y vta., con el expreso acuerdo de las partes según el art. 400 inc.1° del C.P.P., que no aporta nuevos elementos ya que afirmó que ese día estaba haciendo huelga de hambre y tenía los ojos y boca cocida. Sólo confirma lo ya conocido de la apertura, que estaba en la celda nº 3, del ingreso de nuevos internos, que entraron los del grupo armado y encontraron dos personas muertas y que estaban jugando a la pelota.-

En cuanto a la declaración del Testigo de Identidad Reservada de fs. 310, fue cuestionada por la Dra. Ana Granados por cuanto no pudo controlar la misma, argumentando que a fs. 286 se avocó la Fiscalía a la investigación entre otros contra los enjuiciados, por lo tanto se violaron los principios que rigen el debido proceso porque debió citarse a la defensa y la circunstancia de su muerte impide que se pueda controlar la misma. El Tribunal, teniendo en cuenta estas circunstancias expuestas y analizadas según el precedente in re BENITEZ de la Corte suprema de Justicia de la Nación y lo previsto en el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos concluyo que si bien no se ha violado en ningún principio del debido proceso y puede ser incorporada según el art. 400 del C.P.P., estimo que habiendo sido objetada por los fundamentos expuestos, no puede ser tenida en cuenta a los fines de su valoración.-

El resto de la prueba testimonial si bien no fue usada directamente por las pastes estimo que debe merituarse la de Sergio Gastón BARROZO OLIVARES de fs. 437, de Carlos Alfredo SORIA VILLEGAS de fs. 732/733 y la de Horacio Segundo MARCHAN NEIRA de fs. 764. Las dos primeras porque fueron mencionados por Cristian TEJADA CECI en su declaración y el último debido a que lo menciona SORIA.-

El resto de los testigos no fue requerido por las partes a la audiencia, ni referida por ellas en sus alegaciones, por entender que no aportan a la investigación del hecho, ni contribuyen a esclarecerlo.-

Tenemos entonces que Aníbal Dalmiro ANDINO nos brinda una versión de los hechos que anticipo resiste esencialmente el cotejo con el resto de los elementos probatorios y resultó creíble, mientras que la declaración Cristian TEJADA CECI quien niega su participación en los hechos e invoca que Gastón LUCERO DURAN se encontraba con él y otros internos mirando el partido no es creíble.-

Lo primero a analizar es la justificación de ANDINO ante el expreso interrogatorio formulado durante el debate de porqué declaró en su oportunidad y que es utilizado como crítica por parte de la defensa arguyendo que fue por presión del Fiscal y/o negociación con él, debido a que se encontraba imputado en la causa.-

Explicó ANDINO que le querían atribuir el hecho cuando le colocaron una media ensangrentada en su celda, la nº 8 (confr. Acta de Inspección ocular de fs. 3/5, Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215, plano del Pabellón 16 a fs. 224) que era la celda que tenía asignada y que declaró porque no quería pagar por un hecho que no había cometido. Claro que desde la experiencia común es razonable que una persona que no tiene relación con un hecho y conoce a sus autores, declare sobre ello. La realidad es que este interés expreso, y no oculto, por querer liberarse de una acusación durante la Investigación Penal Preparatoria, podría llevarnos inicialmente a sospechar de aquella versión pero analizada en su devenir desaparece.-

En este sentido su declaración durante el debate no puede estar sospechada de tener interés en liberarse de la acusación, ya fue sobreseído conjuntamente con Juan Manuel MORALES NEIRA, Miguel Ángel GONZALEZ LOPEZ, Miguel Ángel BARLOA HAYDAR y Alejandro Javier LOPEZ LENCINA, mediante Sentencia nº 1346 del Sexo Juzgado de Garantías (conf. fs. 1381/1384), en consecuencia aquella sospecha de la defensa se diluye ante la nueva realidad y se vuelve inconsistente.-

Por lo tanto, ahora no es válido argumentar que tiene interés en liberarse de una acusación que no existe, o supuestas motivaciones de negociación o presión por parte del Ministerio Público, muy por el contrario, ya no tiene el peso de la acusación, incluso ANDINO pudo decir en el debate que él fue uno de sus co-autores sin ningún tipo de consecuencias penales, incluso con alguno de los otros sobreseídos o justificarse ahora en aquella supuesta negociación o presión para haber declarado como lo hizo anteriormente y ahora manifestar que no vio nada, sin embargo al mantener esencialmente su declaración durante el debate (adviértase que no fue incorporada su declaración de fs. 771/772 según el art. 401 inc. 3º del C.P.P.) su anterior justificación del porqué declaró y el contenido de la misma durante -el peso de la acusación- se transforma ahora en un indicio de buena justificación y de credibilidad de su versión. Efectivamente, no sólo pretendió liberarse de una acusación de la que aseguraba que no era responsable, sino que sabía quiénes eran los autores del mismo, lo dijo y ahora lo mantiene.-

Por otra parte, no escapa a nadie que siendo su declaración durante la Investigación Penal Preparatoria en calidad de imputado y ahora serlo como testigo, no se encontraría eventualmente entre dos declaraciones testimoniales contradictorias y el peligro de una imputación de falso testimonio no puede pesarle. Por ello también queda desvirtuada la infundada suposición de sospecha de la Defensa. Resulta una ingenuidad jurídica plantear la posibilidad de imputar ahora falso testimonio basado en el cotejo con una declaración hecha como imputado. Con mayor razón cuando no fue incorporada su declaración de fs. 771/772 como imputado, según lo autoriza el art. 401 inc. 3 del C.P.P., como sí fue el caso de MORALES NEIRA.-

En cuanto al argumento de Aníbal ANDINO que le implantaron la media ensangrentada que fue encontrada en la celda nº 8, es creíble, ya que por la actitud posterior al hecho de los autores de lavar, limpiar, dejar las chuzas y puntas al lado de los cuerpos, dejar la otra media ensangrentada en la zona de lavandería y duchas, etc,, todos actos tendientes a impedir que se determina quien o quienes eran los autores y los otros indicios que se encontraron en las diversas celdas no tienen la entidad de la media, por lo que esta circunstancia refuerza la credibilidad del testimonio ANDINO CEJAS.-

A mayor abundamiento, ¿cuál es el motivo ahora para descreer de la versión dada durante el debate de Aníbal ANDINO? Ya no pesa sobre él la acusación, ni existen indicios o alguna especulación sobre alguna razón por la cual mentiría ANDINO.-

Para advertir la trascendencia probatoria, como ha sido dicho: "la sinceridad del testigo es un juicio que debe asentar­se en valoraciones psicológicas, para cuya aplicación no es suficiente leer declaraciones, sino ver y oír al testigo. Dijo Gorphe: los jueces que no han oído los testigos no tienen ningún medio de apreciar los testimo­nios" (José I. CAFFERATA NORES, "Temas de Derecho Procesal Penal”, Depalma, Bs. As. 1968,  pág. 278).-

Debe señalarse igualmente, que en la audiencia de debate en todo momento los dichos del testigo se mostraron como espontáneos, sólidos y  categóricos, impresionando como veraces y objetivos, a más de coincidir con los restantes elementos probatorios ingresados a la causa. Debiendo señalarse, por otra parte, que estas son las pautas fijadas por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza para prevalerse de los dichos de los testigos (Expte nº 37.201,  “F. c/ ZACHETTI Rodolfo y Otros”, 27/11/78, L.S. 156-099) y más recientemente en autos 87.959, “F. c/ MOSTAFE GALIANO Carlos Daniel, PEREIRA CASANOVA, Marcos Eduardo y RIOS SOSA Liliana Verónica p/ robo agravado…s/Casación”, 12/abr/07, con citas de L.S. 366-156  y L.A. 207-6.-

En consecuencia, cumpliendo todas estas condiciones el testimonio prestado durante la audiencia de debate por Aníbal ANDINO, tengo que su versión es creíble.-

Para mayor claridad debo aclarar que con relación a MORALES NEIRA, nos basamos exclusivamente en su declaración prestada durante el debate y en ningún caso hemos ponderado sus dichos durante la Investigación Penal Preparatoria como imputado a fs. 773/734.-

Entonces tenemos que Aníbal ANDINO fue muy claro, estaba desayunado en la celda nº 4,  “se escuchaban gritos” sale y se dirige al final del pabellón cuando en la celda nº 9 observó a LUCERO,  MONTUELLE, RAMIREZ, CASANOVA y TEJADA, quienes tenían “armas blancas”, “todos” y les estaban pegando a los dos internos nuevos, que después encontraron muertos. Aclaró que lo hacían con “chuzas”. Aseguró que se escuchaban gritos de dolor. También afirmó que BARLOA estaba asustado y se lo llevó.-

Por su parte Juan Manuel MORALES NEIRA aseguró que vio entrar a la celda de abajo, la nº 9 a RAMIREZ y a MONTUELLE. Aseveró que RAMIREZ llevaba algo en la mano. También aseguró que a MONTUELLE lo reconoció por la ropa. Luego dijo que fueron 3 o 4 personas las que se metieron en la celda. También dijo que lo vio salir a BARLOA muy asustado.-

Una cuestión que me parece relevante es determinar dentro de lo posible el modo en que ocurrieron los hechos, puesto que solo de su verdadera explicación podremos determinar los hechos relacionados con el tiempo, lugar y modo. Porque cuanto más concordantes resultan la pruebas, más probable resulta llegar a la coincidencia con la realidad de lo acontecido, hasta el grado de adquirir “una verdadera certeza práctica” (conf. GORPHE, pág. 471).-

 

Prueba ella que analizara y valorada surgieron las siguientes circunstancias:

a.-       De tiempo

El hecho de haber dado muerte a Gerardo Antonio GOMEZ GONZALEZ y Diego Antonio FERRANTI LUCERO investigado en autos, ocurrió aproximadamente a las 12:00 hs., ello quedó probado con los informes sobre las respectivas necropsias practicadas a los cadáveres de Gerardo Antonio GOMEZ GONZALEZ (de fs. 230) y Diego Antonio FERRANTI LUCERO (de fs. 231) y por las múltiples heridas producidas por armas blancas y la causa de la muerte por shock hipovolémico, hemorragia interna y externa, degüello homicida, que acredita el poco tiempo que existió entre la agresión final y la muerte. Lo que resulta conteste con el Acta de Inspección ocular de fs. 3 y siguientes, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215.-

Este resultado es conteste con los Informes Médico Legal realizados por el Dr. Pérez Valderrama: 1º) n°015/2006 del cadáver de GÓMEZ de fs. 219/220; y 2º) el n°016/2006 del cadáver de FERRANTI de fs. 222/223. Ambos practicados a hora 15:15, estimando la hora de la muerte en tres horas antes del examen.-

Otro elemento de juicio importante es el dato contenido en el Acta de Inspección ocular de fs. 3 y siguientes, aportado por GUIÑAZÚ dando se da cuenta “Que los internos realizan actividades y juegan a la pelota entre las Hs.: 11:30 y 12:30,…” dato relevante porque es precisamente esta circunstancia la utilizada en forma común para explicar la razón por la cual no vieron ni escucharon nada.-

Más adelante al analizar las circunstancias de modo me referiré nuevamente a esta circunstancia de tiempo.-

b.-       De lugar.

Los hechos investigados ocurrieron en el interior del pabellón 16 de la Penitenciaría Provincial ubicada en la calle Boulogne Sur Mer de la Ciudad de Mendoza, Provincia de Mendoza; sobre ellas --que, por otra parte, se desprenden de la instrumental: Acta de Inspección ocular de fs. 3 y siguientes, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215, plano realizado por el Of. Principal GAUNA de Policía Científica del Pabellón 16 de la Penitenciaría de Mendoza serie “R.C.” n°538/06 agregado a fs. 224--, se acreditan con las testimoniales prestadas durante el debate de los funcionarios penitenciarios Facundo Gabriel RAMIREZ TRIBIÑO, Cristian Daniel Emiliano GUIÑAZU SEPULVEDA, policial Cabo José Ramón SANTILLAN URQUIZA, y los internos Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS y Juan Manuel MORALES NEIRA.-

Ninguna de las restantes declaraciones, pone en cuestionamiento que el hecho ocurriera en el interior del Pabellón 16.-

Además, estimo que quedó probado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal con Acta de Inspección ocular de fs. 3 y siguientes, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215, plano realizado por el Of. Principal GAUNA de Policía Científica del Pabellón 16 de la Penitenciaría de Mendoza serie “R.C.” n°538/06 agregado a fs. 224 y las testimoniales debidamente cotejadas y valoradas de Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS, Juan Manuel MORALES NEIRA y José Ramón SANTILLAN URQUIZA que la agresión mortal a Gerardo Antonio GOMEZ GONZALEZ y Diego Antonio FERRANTI LUCERO se produjo en la celda nº 9.-

Conteste con ello encontramos que:

1º) José Ramón SANTILLAN URQUIZA, quien declaró en forma espontánea, fue objetivo, preciso y minucioso, explicó los diversos indicios hallados en los diversos lugares del pabellón 16, celdas de la planta alta, y otros elementos como zapatillas afuera de ellas, en la escalera, en la celdas de abajo, en la zona de sanitarios, explicó que le llamó mucho la atención que abajo había una celda muy húmeda, que chorreaba agua por las paredes.-

2º) Que por las características de la agresión con diversas armas hacia las dos víctima, GOMEZ y FERRANTI, las múltiples heridas simultáneas que sufrieron, la causa de la muerte: shock hipovolémico, hemorragia interna y externa y degüello homicida (conf. fs. 230 y 231) y que como lo hace la interpretación criminalística, se utilizaron mantas para evitar las manchas hemáticas en paredes u otras zonas, acreditan sin hesitación que en el lugar del hecho tiene necesariamente que haberse encontrado (a pesar de las precauciones) por lo menos importante resto de sangre. Pero con el Acta de Inspección ocular de fs. 3/5, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215 y el plano de fs. 224 se acredita que no se encontró ningún lugar en tales condiciones. Incluso ello evidencia que el lugar de la agresión mortal no lo fue donde se encontraron los cuerpos. Sino que los cuerpos fueron trasladados. En esta última circunstancia todos estuvieron de acuerdo.-

En consecuencia, teniendo en cuenta la hora aproximada de ocurrencia de los hechos, como el del encierro e ingreso del grupo especial antidisturbio, y los elementos probatorios debidamente cotejados del lugar de la agresión mortal había sido lavado y todavía no se había secado.-

Por ello, teniendo en cuenta lo manifestado por José SANTILLÁN, como lo declarado por FATTORI cuando respondió que no llamó la atención que en una de las últimas celdas estuviera lavada por cuanto ahí había internos muy limpios, y no siendo compatibles los indicios encontrados en la parte superior y escalera con modo de dar muerte a GODOY y FERRANTI, tengo como creíble la versión de ANDINO y MORALES NEIRA que el grupo ingresó en la celda nº 9 donde se llevó a cabo la agresión mortal.-

El argumento de la defensa de que en la celda nº 9 no se encontró ningún indicio, en lugar de cuestionar la conclusión o debilitarla, precisamente lo que logra es fortalecerla, es el lugar de los hechos, es donde se procedió a lavar para no dejar rastros y el escaso tiempo transcurrido entre la limpieza y la llegada del personal impidió que se secara. Es decir, que por el modo en que se ultimó a las víctimas es el único lugar donde pudo ocurrir, según los indicios encontrados posteriormente.-

En definitiva, estimo que se probó con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal con la declaración de Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS, Juan Manuel MORALES NEIRA, que resistieron el cotejo, valoración y análisis con la declaración de José Ramón SANTILLAN, Cristian Daniel Emiliano GUIÑAZÚ, Facundo Gabriel RAMIREZ, el Acta de Inspección ocular de fs. 3 y siguientes, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el complejo fotográfico de fs. 200/215 y las necropsias de fs. 230 y 231 que GOMEZ y FERRANTI fueron ultimados en la celda nº 9 y luego fueron trasladados sus cuerpos debajo de la escalera donde fueron encontrados y muestra el complejo fotográfico.-

c.-       De modo.

Según el Informe de Criminalística de fs. 192/198 y complejo fotográfico de fs. 200/215, por la gravedad de la lesiones, la contextura física de las 2 víctimas la acción homicida de ambos fue perpetrada por varias personas. A ello debemos agregar la cantidad de elementos punzo cortantes dejados al lado de los cuerpos y secuestrados, seis chuzas y dos puntas (confr. Acta de Inspección Ocular de fs. 3/5, Informe de Criminalística de fs. 192/198 y complejo fotográfico de fs. 200/215). Todo ello resulta conteste con el detalle de las lesiones que dan cuenta las necropsias de GOMEZ de fs. 230 y de FERRANTI de fs. 231 y con la declaración de Aníbal ANDINO, sobre la cantidad de personas que vio.-

Como la cantidad de intervinientes que portaban diversos elementos punzocortantes está totalmente acreditado que eran varios y no ha sido motivo de discusión.-

Existe un dato que nos debe hacer pensar y reflexionar, si la intención era ultimarlos desde el primer momento, es decir desde el encuentro con GOMEZ y FERRANTI, ya que de ser así carece de sentido que hubiera sido maniatado FERRANTI. Ello porque resulta obvio que dicha operación es para inmovilizarlo y lógicamente se hace previamente. Es impensable que hubiera ocurrido simultáneamente con la ultimación de las víctimas o que lo hubieran realizado con posteriordad y carece de sentido que lo hubieran realizado para producirle inmediatamente las lesiones que presentaba FERRANTI (ver fs. 202) estando maniatado. Es evidente entonces que hay una agresión previa, sometimiento y con posterioridad son ultimados.-

Con relación a ello debo expresar una discrepancia, entre lo afirmado por José SANTILLÁN en su declaración en el debate de que ambos cuerpos estaban atados como terneros y en el mismo sentido en su declaración incorporada de fs. 1/ 2 al afirmar “ambos cuerpos tenían sus extremidades inferiores y superiores (pies y manos) atadas con tira de lienzos” (fs. 1 vta.), que no se corresponde con lo que da cuenta el Acta de Inspección de fs. 3/5 que sólo se refiere a FERRANTI con “los pies los tenía atados con trozos de tela d color blanco cuyo extremo están ceñidos al pasa cinto del pantalón en su parte posterior” (fs. 3) y el Informe de Criminalística de fs. 192/198, que por su parte da cuenta que “El cadáver de Diego Antonio Ferranti, al momento de examinarse se encontraba con los tobillos de sus piernas atados con un trozo de tela a la presilla posterior de su pantalón jeans,… por tanto estimo que debe tenerse como probado lo que da cuenta el Acta de Inspección (fs. 3/5) y el Informe de Criminalística (fs. 192/198) y no la afirmación de José SANTILLÁN por creíble que su explicación nos haya resultado.-

Es decir, que han existido dos momentos, que pueden haber sido sucesivos o no, con interrupción en el tiempo. El primero maniatarlo y el segundo ultimarlo.-

Es lógico que si la intención inicial era ultimarlos directamente en el encuentro con las víctimas es evidente que carece de sentido que previamente lo vayan a maniatar a FERRANTI, esa actividad está relacionada con otra intención, aunque la intención final haya sido la de darles muerte.-

A ello también debemos agregar que tampoco se corresponde lógicamente con una intención inicial de ultimar portaban todos chuzas y puntas, la Fractura de maxilar inferior en su cuerpo medio que presentó Gerardo GOMEZ (fs. 230), o la fractura de las costillas 3º, 5º y 7º en el arco anterior izquierdo de FERRANTE, como tampoco lo tendría mientras los agredían con las chuzas y puntas o luego de haberlos degollado.-

Según los diversos testimonios a partir de la 10:00 hs. había movimiento del grupo que integraban los imputados y que fueron percibidos por los otros internos que comprendieron que iban haber problemas.-

Aquella agresión inicial y sometimiento, se corresponde con estos movimientos del grupo y los primeros gritos que escucharon entre otros ANDINO.-

Luego viene el final, con el resto de la agresión y el degüello de ambos, que ocasiona la muerte aproximadamente a las 12:00 hs. cuando estaban había internos jugando al futbol, también es evidente que en esta secuencia han intervenido otros internos, aunque no fueran individualizados, sea de campana o realizando actividades de distracción u ocultamiento, etc.-

No puedo dejar de referirme a uno de los cuestionamientos formulado a la declaración de ANDINO por parte de la Defensa referido al horario en que había que vio a los enjuiciados ingresar a la celda nº 9, pero con relación a MORALES NEIRA no ocurre lo mismo, ya que no precisó el horario porque aseguró que no se tiene noción del tiempo.-

El tiempo es una dimensión que es la más difícil de las circunstancias de valorar cuando se trata de testimonios, porque las personas no tienen relaciones o patrones de esta circunstancia que sean confiables. En especial como en nuestro caso, que se trata de personas encerradas porque están privadas de la libertad, careciendo de relojes u otros elementos de orientación, sumado a ello que el 18 de junio es uno de los días del año que tiene menos luz solar. Por ello, MORALES NEIRA dijo con razón que no se tiene noción del tiempo en ese lugar.-

Aníbal ANDINO afirmó que escuchó gritos y golpes, cuando fue a ver observó en la celda nº 9 al grupo integrado por los enjuiciados munidos de chuzas que golpeaban a GOMEZ y FERRANTI con ellas, en realidad lo que describió el testigo fue el momento inicial de la agresión y sometimiento, cuando maniataron por lo menos FERRANTI fue encontrado en tales condiciones y no cuando los estaban ultimando, degollando. A eso se debe la diferencia de horario entre lo que él vio y la hora de la muerte.-

Adviértase que la descripción de lo que vio ANDINO no se corresponde con este segundo momento de ultimación y degüello, sino con el primero. A diferencia de lo que pretendieron los Defensores, la declaración de ANDINO se corresponde en un todo con los indicios analizados, porque la agresión para el sometimiento y maniatado, no fue simultáneo con la ultimación y degüello, sino sucesivo. Con ello se vuelve a reforzar la credibilidad del testigo por resistir el cotejo con los indicios que da cuenta el Acta de Inspección (fs. 3/5), el Informe de Criminalística (fs. 192/198) y el Complejo Fotográfico (fs. 200/215).-

Entonces tenemos determinado que los enjuiciados (TEJADA CECI, LUCERO DURAN, MONTUELLE MASMUK, CASANOVA TRIGO) y RAMIREZ por lo menos integraron el día de los hechos un grupo. Grupo que fue observado por Aníbal ANDINO dentro de la celda nº 9. Fue muy claro cuando MORALES NEIRA afirmó que habían cierto tipo de grupos dentro del pabellón, como asimismo que individualizó a RAMIREZ y MONTUELLE ingresando a la celda nº 9, asegurando que vio un tumulto que se metió a la celda, que pueden haber sido ser 3 o 4 personas. MOLINA CARRIÓN afirmó que estaban desayunando con  BARLOA, ANDINO y su primo en la celda nº 4, cuando sienten ruido y movimiento de grupo. Aseguró que ANDINO les dijo que pasaba algo extraño y les manifestó que se quedaran.-

Este grupo fue visto en posesión de elementos punzocortantes (chuzas) en la celda nº 9, de acuerdo a ANDINO y por lo menos a  RAMIREZ lo vio MORALES NEIRA ingresando con algo en la mano (insisto sobre algo que ya anticipé con relación a la declaración de MORALES NEIRA, me baso en lo que declaró en el juicio que es más favorable a los enjuiciados y no lo que dijo durante la Investigación Penal Preparatoria, aunque no dio ninguna explicación de la diferencia).-

Con la declaración de Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS quedó probado que el día de los hechos escuchó gritos y golpes, cuando fue a ver que pasaba al final del pabellón, en la celda nº 9 pudo observar a LUCERO, MONTUELLE, CASANOVA y TEJADA, que le pegaban a los dos que habían ingresado ese día. Afirmó que todos tenían armas blancas y aseguró que sacó a BARLOA del lugar, a quien lo vio como asustado.-

También se probó que hacia el costado Oeste de la posición en que se encontraba el cadáver de FERRANTI se encontró un trozo de tela que envolvía seis chuzas de diversos tamaños y dos puntas, realizadas con barrotes con 12 mm de diámetro. Lo que cotejado con las múltiples lesiones ocasionadas a GOMEZ y FERRANTI acreditan sin lugar a dudas que en la acción intervinieron por lo menos los cuatro enjuiciados y RAMIREZ.-

Asimismo se probó que los homicidas se bañaron para eliminar todo rastro de sangre en el cuerpo y se deshicieron de todos los elementos que pudieran relacionarlos con el hecho depositándolos junto a los cuerpos de GOMEZ y de FERRANTI, o en el área de lavandería o en duchas, o en la baranda de la galería superior (conf. Acta de fs. 3/5, Informe de Criminalística de fs. 192/198 y Complejo Fotográfico de fs. 200/215.-

Con relación a los funcionarios penitenciarios de la guardia del Pabellón 16.

En cuanto al personal penitenciario, sin perjuicio de las críticas que formuló el Sr. Fiscal de Cámara, estimo que no se puede valorar la visual desde la oficina de guardia cuando el patio está libre de personas y objetos (mantas, sábanas, colchones, etc.), por cuanto esa no fue la dinámica de la mañana en que ocurrieron los hechos.-

No podemos desconocer que todos coincidieron en que los internos estaban jugando al futbol, aunque puedan discrepar en los horarios. Como asimismo, que gritaban, que se escuchaba la música fuerte, etc.-

Entonces analizar la visual que los funcionarios tenían, el 18 del mes de junio, en las condiciones que he descrito resulta de por sí, de dificultosa apreciación, con mayor razón para poder enrostrarles negligencia, en especial si agregamos que a ese pabellón de máxima seguridad durante la mañana que no están encerrados los internos, tenían asignado sólo dos funcionarios y uno de ellos RAMIREZ aseguró que llevaba 2 meses y medio, quien dijo que estaba mirando y aprendiendo, es decir que era un novato. Como que la cámara no funcionaba.-

Por lo que comparto lo expresado por el Fiscal de Cámara sobre la precariedad con la que se maneja la cárcel y el alojamiento de los internos. No hay un protocolo. No hay método, ni control en la entrega de elementos a los internos y agrego que se evidencia una irresponsable asignación de actividades sin tener en cuenta las capacidades que se requieren para poder cumplirlas.-

Con relación a la declaración del enjuiciado.

La versión de los hechos de Cristian Sebastián TEJADA CECI de fs. 1249/1250, resultó una mera excusa, frágil, sin sustento probatorio, mendaz y tendiente sólo a evadir la responsabilidad por los hechos enrostrados.-

El argumento de que “Ese día era la previa del mundial, jugaba Argentina y Brasil…” (ver fs. 1249) o “Yo ese día no escuché ruidos ni nada que me llamara la atención, en ningún momento del día bajé a la planta baja, ya que mi celda está en la planta alta, además estaba prestando atención al partido, y estaba con la tele prendida, en la celda éramos como ocho personas, todos hablando, estábamos hasta fumando porro, no escuchamos nada. Del partido alcanzamos a ver creo que quince minutos, porque ahí nomás entró la requisa”, es mendaz.-

Efectivamente, es público y notorio que en el mundial de 2006 no se enfrentaron Argentina y Brasil. Y salvo quienes son mencionados por TEJADA y prestaron declaración, nadie recuerdo a ese día por un partido de futbol (interno o no), sino por ser el día del padre, como fue el caso más notorio de SANTILLAN. Además, Sergio Gastón BARROZO a fs. 437, no menciona ningún equipo, mientras que  Carlos Alfredo SORIA a fs 732/733, habla de “la previa de un mundial, creo que era contra Brasil”. Y este que menciona a MARCHAN, cuando declara a fs. 764 se refiere a que estaba “…esperando el partido de Brasil de ese día…” y que “…después me fue para arriba jugaba Brasil…”.-

Pero además es público y notorio que los partidos de los mundiales son en franjas horarias distintas por razones económicas de la venta de los derechos de televisión, práctica común y extendida mundialmente y si bien es cierto ese día jugaba Brasil, los tres partidos previstos para ese día en el mundial de Alemania eran: Japón – Croacia a las 15:00 hs.; Brasil – Australia a las 18:00 hs.; y Francia – Corea del Sur a las 21:00 hs.; horario de  Alemania, cuyo uso horario (+1) se corresponde al uso horario de Argentina en junio de 2006 (-3), es decir de cuatro horas de diferencia, por lo tanto los respectivos horarios eran 11:00 hs., 14:00 hs. y 17:00 hs., es decir al tiempo en que supuestamente estaban viendo el partido de Brasil cuando llegó el Grupo Especial Antidisturbio dicho partido todavía no había comenzado, en consecuencia es mendaz no sólo lo afirmado por Cristian TEJADA (fs. 1049/1050), sino también los dichos por Sergio Gastón BARROZO (fs. 437) y por Carlos Alfredo SORIA (732/733).-

Muerte de Gerardo Antonio GOMEZ y de Diego FERRANTI.

La muerte de Gerardo Antonio GOMEZ y de Diego FERRANTI, no fue puesta en discusión por las partes en sus respectivos alegatos y se tuvieron como plenamente probadas y con grado de certeza.-

Quedó probado el fallecimiento de ambos la necropsia de GOMEZ de fs. 230 y de FERRANTI de fs. 231, expedidos ambos por el Dr. Hugo Alberto SAN MARTINO, del Cuerpo Médico Forense, copia certificada del Acta de Defunción de GÓMEZ de fs. 256/257, que son contestes con el Acta de Inspección Ocular de fs. 3/5, Informe de Criminalística de fs. 192/198, Complejo Fotográfico de fs. 200/215 y los Informes Medico Legal librados por el Dr. Jorge F. PEREZ VALDERRAMA de Gerardo Antonio GOMEZ GONZALEZ de fs. 219/220  y de Diego Antonio FERRANTI LUCERO de fs. 222/223.-

Reiterados indicios en el cuerpo de las víctimas de la agresión sufrida.

1º) Se encontraron en el cuerpo de Gerardo Antonio GÓMEZ GONZALEZ múltiples heridas ocasionadas por diferentes tipos de arma blanca lesionaron órganos como corazón, pulmones y partes blandas de cuello (vasos, músculos, tráquea, esófago) que provocaron un shock hipovolémico, hemorragia interna y externa y degüello homicida, que acreditan el accionar de los co-autores:

Necropsia: (fs. 230)

Del EXAMEN TRAUMATOLÓGICO, tenemos:

1°) Dos heridas contuso cortantes de 12 y 8 cm de longitud a nivel parietal medio.-

2°) Sección completa de partes blandas de cuello (degüello) que en profundidad llegó hasta columna cervical, hasta por detrás de orejas, la longitud del corte es de 27 cm, se extiende desde la apófisis mastoidea derecha hasta  la apófisis mastoidea izquierda, seccionando cartílago tiroides en su cuerpo, a 3 cm por debajo del hiodes.-

3°) Fractura de maxilar inferior en su cuerpo medio.-

4°) Dos heridas contuso cortantes, de bordes irregulares de 12 cm de longitud aproximadamente cada una en región parietal medio y derecha.-

5°) Sección incompleta de tercio superior de pabellón auricular derecho.-

6°) Herida contuso cortante de 2 cm de longitud en región ciliar izquierda y dos en mejilla derecha.-

7°) Hematoma bipalpebral de ojo izquierdo.-

8°) Herida contuso cortante de 3,5 cm de longitud por debajo de labio inferior.-

9°) Dos heridas punzocortantes de 12 cm de longitud aproximadamente, en cara lateral derecha e izquierda de cuello.-

10°) Presenta 19 heridas punzocortantes, la más pequeña de 6 mm de longitud y la mas grande de 12 mm de longitud en la región torácica, cara anterior.-

11°) Nueve heridas punzo cortantes que van desde 1,2 a 4,5 cm de diámetro en región de hombro derecho.-

12°) Cuatro heridas cortantes en cara anterior de antebrazo derecho.-

13°) Quince heridas punzo cortantes, en mano izquierda.-

Del EXAMEN INTERNO, podemos destacar:

CABEZA: Cuero cabelludo: con hematoma en región parietal media. Meninges: congestivas. Masa encefálica: con hematoma subdural en región parietal media.-

CUELLO: Piel, músculos, vasos, tiroides, tráquea y esófago seccionados.-

APARATO RESPIRATORIO: Pleuras y pulmones con múltiples perforaciones.-

APARATO CARDIOVASCULAR: Pericardio con siete perforaciones, Corazón; con múltiples perforaciones.-

2º) Se encontraron en el cuerpo de Diego Antonio FERRANTI LUCERO múltiples heridas ocasionadas por diferentes tipos de arma blanca lesionaron órganos como pleura, pulmones, vasos del cuello, tráquea etc. que provocaron un shock hipovolémico, hemorragia interna y externa y degüello homicida, que acreditan el accionar de los co-autores:

Necropsia: (fs. 231)

Del EXAMEN TRAUMATOLÓGICO, tenemos:

1°) Presenta 29 heridas contuso cortantes y punzo cortantes en región de cráneo, rostro y cuello, las más chica de 5 mm de longitud y la más grande 12 cm de longitud aproximadamente, algunas en forma de uso y otras en forma longitudinal, arciformes (algunas se entrecruzan) con sección incompleta de tercio superior de pabellón auricular izquierdo.-

2°) Sección de partes blandas de la cara anterior y lateral izquierda del cuello, en sus partes blandas, que llegó hasta columna cervical con sentido oblícuo ascendente a nivel de cartílago tiroides. La longitud del corte es de 19 cm y secciona en profundidad músculos de cuello, esófago, tráquea y vasos yugulares y carótidas izquierdos.-

3°) Trece heridas punzo cortantes en región de hemitorax derecho, en cara anterior y lateral.-

4°) Herida punzo cortante de 6 cm longitud en región lumbar derecha.-

5°) Herida punzo cortante de 4 cm de longitud en región interescapular, a la izquierda de columna vertebral.-

6°) Cuatro heridas punzo cortante, la más grande de 4 cm de longitud en hombro izquierdo.-

7°) Nueve heridas punzo cortantes, la más grande de 2,3 cm en brazo derecho.-

8°) Ocho heridas punzo cortantes en tercio inferior de antebrazo izquierdo  y mano izquierda.-

9°) Múltiples heridas punzo cortantes en palma y dorso de mano derecha.-

10°) dos heridas punzo cortantes en rodilla derecha y una en rodilla izquierda.-

11°) Múltiples escoriaciones en muslo y pierna izquierda.-

Del EXAMEN INTERNO, podemos destacar:

CABEZA: Cuero cabelludo: con hematomas múltiples. Cráneo:  Meninges y Masa encefálica: contundidas y hemorrágicas.

CUELLO: Piel, músculos, vasos, tráquea y esófago sección en cara antero lateral izquierda.-

APARATO RESPIRATORIO: Pleuras y pulmones: perforados.-

ABDOMEN: Hígado perforado.-

Su nexo de causalidad.

Se probó el nexo causal del fallecimiento de GOMEZ y FERRANTI, con las múltiples lesiones que les provocaron y el degüello.-

Asimismo, se probó el nexo de causalidad entre los elementos utilizados y las lesiones producidas con el Acta de 3/5, el Informe de Criminalística de fs. 192/198,  las Necropsias de fs. 230 (de GOMEZ) y fs. 231 (de FERRANTI).-

Intención homicida.

Si el propósito deliberado de matar no está confesado, es preciso que esa manifestación positiva resulte de circunstancias que pongan de manifiesto que la idea homicida se ha presentado claramente a la mente del reo y que la ha preferido a la de provocar simples lesiones” SC Tucumán, 26/8/42, JA, 76-570 (citado por ESTRELLA-GODOY LEMOS, T. 1, pág. 55).-

Estimo que el animus occidendi de Cristian Sebastián TEJADA CECI, Enrique Hugo MONTUELLE MASMUK, Roberto Gastón LUCERO DURAN y Diego Roberto CASANOVA TRIGO, en el sub examine ha quedado plenamente probado, dado que las circunstancias ponen de manifiesto el espíritu, la idea homicida. Propósito deliberado, que tanto material como moralmente, dado el escenario en el que ocurrió el hecho, el número de personas que intervinieron, quienes previo a agredir, someter, maniatar a FERRANTI y luego utilizando elementos punzo-cortantes (chuzas y puntas), eligiendo voluntariamente el medio comisivo, chuzas que no les está permitido poseer a los internos y no está a la disposición indeterminada, sino que por el contrario requieren proveerse del material, la confección otorgándole filo, arreglo mediante empuñadura, ocultamiento o simulación de su existencia, asimismo debemos tener en cuenta que los enjuiciados en forma inmediata y simultánea utilizaron tales elementos y con dirección exclusiva hacia las víctima y la manipulación idónea de los mismos, para lograr el resultado querido, incluso el degüello, han sido idóneos para ocasionar la muerte de Diego FERRANTI y de Gerardo Antonio GÓMEZ.-

También resultó evidente que habían preordenado sus conductas, convergiendo voluntariamente, en el tiempo, lugar, munidos de elementos punzo-cortantes con el fin de someter a las víctimas, hacerlas sufrir y darles muerte.-

Como el indicio de actitud sospechosa posterior al hecho, al trasladar a las víctimas, al patio, lavar la celda nº 9, con el concurso de otros internos no individualizados quienes gritaban, jugaban al futbol y colocaban música a alto volumen, como maniobra de distracción de los funcionarios penitenciarios a fin de que no pudieran advertir lo que ocurría, dejando al lado de los cuerpos las chuzas, bañarse y eliminar cualquier resto sanguíneo, como el de sacarse y lavar las zapatillas y abandonarlas a su secado y otras prendas o elementos contaminados con restos sanguíneos como el de sembrar una media con mancha hemática en la celda 8 y otros rastros dispersos.-

Es evidente que, por el escenario descripto y la acción simultánea de los co-autores, quienes portando elementos punzo-cortantes hirieron a Diego FERRANTI y de Gerardo Antonio GÓMEZ, previo a maniatarlo a aquel, y utilizando mantas para cubrirlos y evitar lo más posible las salpicas sanguíneas fueron ultimados, lo que sin lugar a dudas evidencia la intención preordenada de matarlos, haciéndolos sufrir innecesariamente (conf. el Acta de Inspección Ocular de fs. 3 y siguientes, el Informe de Policía Criminalística de fs. 192/198, el Complejo Fotográfico de fs. 200/214, la Plano de fs. 224 y Necropsias de fs. 230 y de fs. 231).-

El hecho por las circunstancias y características se corresponde con el indicio de capacidad de los enjuiciados y que surge de los resultados de examen psíquico de Roberto Gastón LUCERO DURAN  de fs. 666, de Cristian TEJADA de fs. 667, Diego Roberto CASANOVA de fs. 673 y de Enrique Hugo MONTUELLE MASMUK de fs. 682 y 836.-

Libre elección del medio.

En tal sentido es importante destacar que, como expusimos, las chuzas, no se encuentran visiblemente expuestas a la libre y espontánea voluntad de los internos de la penitenciaría, razonablemente eligieron las chuzas y puntas como medio, los enjuiciados integraban un grupo armado con elementos punzo-cortantes.-

La jurisprudencia tiene dicho que: “La intención de matar se presume cuando libremente se elige el medio que, según la observación y la experiencia elementales, produce dicho efecto, si bien cabe la prueba en contrario si el sujeto toma de improviso el primer elemento de defensa que tiene a mano, y que por regla general no causa la muerte, sin que intervengan circunstancias extraordinarias no imputables” CSN, 5/7/40, LL, 19-177 (Rubianes T° 2, pág. 436).-

En el mismo sentido la jurisprudencia ha dicho que: “Cuando el medio empleado conforme al uso que de él se hizo, debía razonablemente producir la muerte, es innecesaria toda referencia a la falta de intención de matar“ SC Tucumán, 31/8/46, JA, 1947i558; LL, 45-717 (citado por Rubianes T° 2, pág. 437). En idéntico sentido  la CC 1ª Tucumán, 7/4/75, Balborín, LL 1975-D-393, n° 32.810-S, (Rubianes T° 5, pág. 136).-

4.- En conclusión, de la prueba rendida en la audiencia de debate: a) la instrumental: Acta de Inspección ocular de fs. 3/5, el Informe de Policía Científica de fs. 192/198 y el Complejo Fotográfico de fs. 200/215, plano realizado por el Of. Principal GAUNA de Policía Científica del Pabellón 16 de la Penitenciaría de Mendoza serie “R.C.” n°538/06 agregado a fs. 224, Informes Médico Legal realizados por el Dr. Pérez Valderrama: 1º) n°015/2006 del cadáver de GÓMEZ de fs. 219/220; y 2º) el n°016/2006 del cadáver de FERRANTI de fs. 222/223, necropsias practicadas a los cadáveres de Gerardo Antonio GOMEZ GONZALEZ (de fs. 230) y Diego Antonio FERRANTI LUCERO (de fs. 231), copia certificada del Acta de Defunción de GÓMEZ de fs. 256/257, b) con la declaraciones testimoniales prestadas durante el debate de Héctor Baudillo DIAZ PASTEN, Miguel Ángel BARLOA HAIDAR, Aníbal Dalmiro ANDINO CEJAS, Juan Manuel MORALES NEIRA, Marcos Fabián MOLINA CARRION, Ricardo Roque MOLINA DOMINGUEZ, Rodrigo BRICEÑO GONZALEZ. Se procedió a incorporar la declaración prestada durante la Investigación Penal Preparatoria por existir contradicciones de Héctor Baudillo DIAZ PASTEN de fs.10; fs. 342 y fs.1015/1016, de los funcionarios penitenciarios Oscar Enrique CANIZO FABRINI, Franco Darío FATTORI MACKAY, Facundo Gabriel RAMIREZ TRIBIÑO y Cristian Daniel Emiliano GUIÑAZU SEPULVEDA, del funcionario policial José Ramón SANTILLAN URQUIZA, las declaraciones incorporadas en virtud del art. 400 inc. 1º del C.P.P. de Mauro Daniel MARTINEZ IHLARRAMONHO de fs. 762, de Sergio Gastón BARROZO OLIVARES de fs. 437, de Carlos Alfredo SORIA VILLEGAS de fs. 732/733 y la de Horacio Segundo MARCHAN NEIRA de fs. 764, elementos reunidos que, relacionados y cotejados, analizados y valorados tenemos por acreditado con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal que el día 18 de junio de 2.006 aproximadamente entre las 10:00 y las 12:00 horas en el interior del pabellón n° 16 de máxima seguridad de la Penitenciaría Provincial, Víctor Maximiliano RAMÍREZ MEDINA (f), Cristian Sebastián TEJADA CECI, Roberto Gastón LUCERO DURAN, Diego Roberto CASANOVA TRIGO y Enrique Hugo MONTUELLE MASMUK, premeditadamente se dirigieron a la celda 9, portando todos ellos elementos corto-punzante de hierro, denominados “chuzas” y “puntas” de los que se valieron para agredir y  someter Gerardo Antonio GOMEZ y además maniatar a Diego FERRANTI y luego provocarles múltiples lesiones haciéndolos sufrir innecesariamente y finalmente con degüello homicida, ocasionándoles la muerte.-

Así voto.-

Sobre la Primera Cuestión, el Dr. Roberto Jesús Yanzón dijo:

La razón fundamental de mi voto disidente sobre esta Primera Cuestión radica tanto en la ambivalencia de los indicios cargosos que se alzan contra los imputados, como en la poca credibilidad que me merece el único testigo de cargo, el penado Aníbal Dalmiro Andino Cejas.-

Debo destacar, ante todo, que los indicios cargosos a que se ha referido el voto mayoritario, sólo cobran sentido si se pasan por el tamiz del testimonio de Andino.-

Fuera del testimonio de Aníbal Andino, los indicios resultan absolutamente ambivalentes, por no decir polivalentes. Quiero decir con ello que los indicios de presencia en el lugar de los hechos, como de personalidad de los imputados, pueden indicar tanto la autoría de los imputados, como de cualquiera de los internos que el día de los hechos poblaban el pabellón donde los mismos tuvieron lugar. A todos los internos alojados entonces en el pabellón les alcanza el indicio de presencia en el lugar de los hechos. La personalidad inclinada al delito no funciona tampoco como rasgo distintivo de los imputados frente a los otros internos que se encontraban en el lugar, pues no debe olvidarse que se trata de un pabellón de máxima seguridad, y si todos ellos se encontraban internados en pabellón de máxima seguridad, no ha de ser “ni por buenos ni por santos”.-

Debe repararse en forma especial, en que no existe ninguna prueba directa que grave en forma específica a ninguno de los imputados.-

Otro factor importante que me llevó al voto disidente, es que todos los indicios que en el voto mayoritario se hacen valer contra los imputados, podrían valer también contra todos los otros internos alojados en el lugar, y también contra cualquiera de ellos, o aún contra dos o más de ellos cualesquiera.­-

Hasta acá, como se advertirá, con el solo análisis de los indicios relacionados no se avanza mucho, y a lo más que se puede llegar es a demostrar la posibilidad de que los imputados hayan sido los autores (o algunos de los autores) del crimen. Pero como quiera que esa posibilidad es idéntica tanto respecto de todos los demás internos que se encontraban en el pabellón, como de cualquiera de ellos, los mentados indicios no alcanzan, por sí solos, para cerrar el cerco en torno a los imputados.-

No voy a apartarme de que la situación de los imputados es altamente sospechosa. Pero resulta que al ser tan sospechosa como la de ellos la situación de otros que han sido sobreseídos, y también la de otros que no han sido ni siquiera imputados, la duda inicial subsiste tal cual.-

De manera pues que lo que viene a ser el factor desencadenante para superar ese estado de duda, es el testimonio de Aníbal Andino. Es lo que puede colegirse del voto mayoritario.-

Mi divergencia con el mencionado voto radica en que yo no doy al testimonio de Andino la credibilidad que ese voto le otorga. Me expreso en este sentido por las siguientes razones:

1)    No es que quiera venir aquí a revitalizar el ya superado principio “testis unus testis nullus”. Trátase de un principio propio del sistema inquisitivo, que tanto la doctrina como la legislación procesal penal han dejado atrás hace mucho tiempo. No obstante, entiendo que tanto las reglas de la lógica como las de la experiencia común, imponen la necesidad de extremar los recaudos que el Tribunal debe adoptar para garantizar la credibilidad del único testigo, más aún cuando éste es cargoso. Entiendo que por empezar, el único testigo debe gozar de una incuestionable confiabilidad, por una parte, y por la otra los indicios que dan apoyatura a su dicho, deben ser claros y unívocos (graves, precisos y concordantes, según la fórmula tradicional).-

2)    En el caso en análisis, hay que destacar que no concurre ni una ni otra de las circunstancias referidas en la última parte del apartado anterior. Por una parte, Andino es merecedor de dos objeciones importantes: la una, que se trata de un condenado sobre el que pesa condena por delito grave, y la otra, el indudable interés que tiene en que alguien –que no sea él– sea condenado por este hecho. Si bien aparentemente esto podría tener menor significación porque Andino está hoy sobreseído, es indudable que puede sentirse inclinado a declarar lo mismo que declaró con anterioridad, para no incurrir eventualmente en falso testimonio. Este razonamiento traslada la objeción al dicho de Andino a sus anteriores declaraciones. Todo ello sin entrar a ponderar esos oscuros determinismos que ocurren en todas las cárceles, que llevan a unos presidiarios a odiar a otros.-

3)    No hay que olvidar tampoco que el testimonio de Andino viene cargando con importantes imprecisiones, como lo demostraron los defensores de los imputados en sus alegatos. Ha quedado suficientemente claro que Andino, en su testimonio, ubicó temporalmente el hecho como ocurrido “a primera hora de la mañana”, es decir, entre las 9 y las 9,30, en tanto que ha quedado demostrado –y el propio voto mayoritario así lo consigna– que ocurrió después de las 12,30. Bien está que manifestó no tener reloj y no saber bien la hora, pero de todos modos entre la “primera hora” de la mañana, y el “mediodía”, distan al menos entre tres y tres horas y media de diferencia, cosa que a nadie escapa. Podrá una persona que no tiene reloj dudar si eran las 9 o las 9,30, o aún las 10, pero difícilmente puede admitirse que no sepa determinar si un hecho ocurrió entre las 9 y las 9,30 o después de las 12,30. Entiendo que no hay que esforzarse por salvar el testimonio de Andino, sino que simplemente hay que analizarlo tal cual fue vertido.-

Entonces, hay que concluir forzosamente en que Andino ha demostrado cuanto menos una importante inseguridad en sus percepciones en lo relacionado con las circunstancias temporales que rodearon el hecho. No es poco decir.-

4)    Los grandes maestros que se han ocupado del extraordinariamente importante tema de la lógica probatoria, han puesto de manifiesto que la credibilidad que merece el testigo se funda en la vocación de verdad que debe presumirse en las personas. Todos ellos han explicado también que esa presunción cede cuando el testigo, por alguna razón, ostenta algún interés en el caso en el que testifica. En el caso que nos ocupa, el propio Andino ha manifestado que se decidió a testimoniar “porque no quería pagar por un hecho que no había cometido”. Creámosle si nos parece que no participó en el hecho en modo alguno. Pero he aquí que él mismo nos está revelando un “interés” en el caso. Se trata de un interés legítimo. Nadie dudaría de que no querer ser condenado por un hecho en el que no participó implica un interés legítimo. Pero por legítimo que sea, es de todos modos un interés que echa sombras sobre la credibilidad del testimonio en cuestión. Porque podrá ser muy verdadero que él no cometió el delito, pero ello no garantiza que va a decir la verdad respecto de quiénes son los que lo cometieron. Máxime en un medio tan sórdido como el carcelario, donde el toma y daca de las amenazas, la devolución de favores, el temor, y otros factores crean un clima tan poco propicio para la verdad.-

5)    Aún prescindiendo de las razones que anteceden, he advertido que el testimonio de Andino es incompleto. Él ha incriminado a los imputados, pero en ningún momento ha dicho qué fue lo que hizo cada quién, ni de qué modo cada uno de los imputados contribuyó al resultado criminoso. Siguiendo en esto a Ellero (“De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia criminal” – Librería “El Foro”, Buenos Aires, 1994, pág. 141), entiendo hay que destacar que la deposición del testigo debe referir el hecho sobre el que testimonia “íntegra y circunstanciadamente”. Obviamente, este requisito no se cumple si el testigo dice genéricamente, como lo dijo Andino, haber visto a los imputados ejercer violencia sobre las víctimas, sin decir cuál fue la violencia que ejerció cada cual.-

Volviendo ahora al análisis global de la prueba que incrimina a los imputados, he de retornar al punto en que manifesté que los indicios relacionados en el voto mayoritario, por sí solos, pueden demostrar tanto la autoría de los imputados como la de otra u otras personas que compartían con ellos en el mismo lugar la privación de libertad. Ello es insuficiente para apoyar por sí una sentencia de condena.

Pero fracasado también el intento de cerrar el cerco en torno a los imputados con el testimonio de Andino, forzoso es concluir en que el valor de las pruebas sigue tal cual que lo que seguiría si el testimonio de Andino no hubiese sido rendido.

Es decir que los indicios, que por sí solos eran ambivalentes o plurivalentes, siguen siendo tan ambivalentes o plurivalentes como al principio.

Con esos indicios ambivalentes o plurivalentes lo más que puede demostrarse es que los imputados son tan sospechosos como sus compañeros de encierro de la autoría de este crimen. Lo que traducido al lenguaje de la valoración de las pruebas en el proceso penal, significa que nos encontramos frente a una duda que no es posible superar, y en esas condiciones no debe emitirse una sentencia de condena.

Quizá quienes lean el presente voto encuentren que el mismo deja un sabor amargo, pues de haber prevalecido el mismo un horrendo crimen quedaría impune. No faltarán quienes digan que “no es un buen mensaje para la sociedad”.

He de replicar a ambas objeciones. A la primera, que si es disvalioso que un crimen aberrante quede impune, más aún lo es que paguen por él personas que no se ha demostrado que lo cometieron.  Este y no otro es el fundamento racional del principio in dubio pro reo, de vigencia universal. También hay que advertir que si se pena a quien no es autor del crimen, el crimen continúa en realidad impune.

En cuanto a que no es “un buen mensaje para la sociedad”, debo decir que los tribunales de justicia no han sido instituidos para mandar mensajes a la sociedad, sino para dictar sentencias de absolución o de condena, en los casos en que las pruebas rendidas en el proceso ameriten una u otra solución.

Por las razones expuestas, voto sobre esta Primera Cuestión por la negativa.

Sobre esta misma primera cuestión, el Dr. Arlington Roberto ULIARTE dijo:

Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. Valerio.

 

 

IV.-      SEGUNDA CUESTION:

Sobre la segunda cuestión el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:

Causa nº P-34.959/08

De acuerdo con los hechos que se han tenido por probados en el tratamiento de la Primera Cuestión, he de analizar respecto de esta segunda cuestión los siguientes aspectos:

Acción

El hecho que se ha tenido por probado al imputado al tratar la cuestión anterior, configura sin duda un comportamiento humano guiado por la voluntad de su autor, orientada hacia una concreta finalidad. La finalidad que ha tenido Lucero en el caso ha consistido en obligar al personal penitenciario a que le facilitara la llave de la celda donde se encontraba alojado el penado BRICEÑO, para atacar y lesionar a éste, designio que finalmente concretó.-

Con todo lo cual estoy afirmando que nos encontramos en presencia de una acción humana.-

Tipicidad

Los hechos probados configuran el delito de coacción agravada, de acuerdo con el art. 149 ter primer párrafo, en función del art. 149 bis, último párrafo del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 del Código Penal) con lesiones leves (art. 89 del Código Penal).-

La acción ha alcanzado en el iter criminis el grado de delito consumado, toda vez que se ha producido el resultado lesivo perseguido por el autor.-

Desde el punto de vista de la participación criminal, el imputado debe ser considerado como autor, toda vez que ha ejecutado de propia mano la acción típica (art. 45 del Código Penal).-

Antijuridicidad

La defensa del imputado no ha invocado ninguna causa de justificación, y tampoco he advertido por mi parte la posible existencia de alguna de ellas.-

Culpabilidad

Ambas acciones típicas fueron ejecutadas con dolo, toda vez que es imposible que haya existido error, cosa que ni siquiera ha invocado. Por la naturaleza de la acción consumada, es imposible que la misma haya sido cometida por error o ignorancia.-

Tampoco se ha invocado coacción, ni veo por mi parte alguna razonable posibilidad de que la acción ejecutada haya sido coacta. El autor ha actuado pues con una voluntad directamente enderezada al resultado criminoso que obtuvo.-

Encuentro en definitiva que la conducta de del imputado ha sido típica, antijurídica y culpable.-

Punibilidad

La conducta de los imputados no resulta amparada por ninguna excusa absolutoria.-

Por ello, su conducta es típica, en los términos en que queda expresado, antijurídica, culpable y punible.-

Causa nº P-59.801/06

Partiendo de la decisión que el Tribunal adoptó sobre la primera cuestión, he de analizar respecto de esta segunda cuestión los siguientes aspectos:

Acción

El hecho que se ha tenido por probado a los enjuiciados al tratar la cuestión anterior, configura sin duda un comportamiento humano guiado por la voluntad de su autor, orientada hacia una concreta finalidad. La finalidad que han tenido los autores ha consistido en dar premeditadamente muerte a las víctimas, haciéndolas sufrir.-

Con todo lo cual estoy afirmando que nos encontramos en presencia de acción humana.-

Tipicidad

Los hechos probados configuran el delito de homicidio calificado, previsto en el art. 80, incs. 2 y 6 del Código Penal, es decir, homicidio calificado por ensañamiento (inc. 2) y con el concurso premeditado de dos o más personas (inc. 6).  Lo primero es así porque los coautores han infligido a las víctimas un sufrimiento adicional, innecesario en orden al designio de quitarles la vida. Da cuenta de ello el sometimiento y la multiplicidad de las lesiones que presentaban los cuerpos de los occisos, según lo he referido al tratar la Primera Cuestión.-

Respecto de esta figura dice Buompadre (Tratado de Derecho Penal – Parte Especial – Astrea, Buenos Aires 2009, T° 1, pg. 109): “La agravante (de ensañamiento) únicamente puede explicarfse a partir de esta afirmación: el sujeto no sólo quiere matar, sino que –además– quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño y dolor posibles a su víctima”. Este designio, como ya se dijo, se infiere de la naturaleza y cantidad de las heridas inferidas a los occisos.-

Lo segundo porque la manera de ejecutar el crimen, entre cuatro personas, y hacerlo cuidando prolijamente que la ejecución del crimen transcurriera como estaba planeado, habla por sí sola de un designio expreso, concertado previamente por los autores. De otra manera no se concibe que la acción haya sido ejecutada de la manera en que lo fue. Va de suyo que la premeditación no requiere haber sido concertada con mucha anterioridad. Basta con que el pactum sceleris haya tenido lugar inmediatamente antes de la ejecución del crimen.-

Sobre esta agravante dice Buompadre (op. cit., pág 135): “De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige los siguientes elementos: a) la muerte de una persona. b) llevada a cabo (ejecutada) por tres o más individuos como mínimo. c) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito”. Ya hemos visto de qué manera concurren estos elementos en el caso de autos.-

La acción ha alcanzado en el iter criminis el grado de delito consumado, toda vez que se ha producido el resultado de la muerte de ambas víctimas.-

Desde el punto de vista de la participación criminal, los imputados debe ser considerados como coautores, toda vez que todos ellos han ejecutado de propia mano la acción típica (art. 45 del Código Penal).

Antijuridicidad

La defensa del imputado no ha invocado ninguna causa de justificación, y tampoco he advertido por mi parte la posible existencia de alguna de ellas.-

Culpabilidad

La acción típica y antijurídica fue ejecutada con dolo, toda vez que es imposible que haya existido error, cosa que ni siquiera ha invocado. Por la naturaleza de la acción consumada, es imposible que la misma haya sido cometida por error o ignorancia.-

Tampoco se ha invocado coacción, ni veo por mi parte alguna razonable posibilidad de que la acción ejecutada haya sido coacta. Los autores han actuado pues con una voluntad directamente enderezada al resultado criminoso que obtuvieron.-

Encuentro en definitiva que la conducta de los imputados ha sido típica, antijurídica y culpable.-

Punibilidad

La conducta de los imputados no resulta amparada por ninguna excusa absolutoria.-

Por ello, su conducta es típica, en los términos en que queda expresado, antijurídica, culpable y punible.-

Así voto.-

Sobre esta misma segunda cuestión, el Dr. Roberto Jesús YANZÓN dijo:

Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. VALERIO.-

Sobre esta misma segunda cuestión, el Dr. Arlington Roberto ULIARTE dijo:

Que se adhiere, por sus fundamentos, al voto del Dr. VALERIO.-

 

V.-       TERCERA CUESTION:

Sobre la tercera cuestión el Dr. José Virgilio VALERIO dijo:

El tratamiento de esta Tercera Cuestión es común a las dos causas antes relacionadas.

Pena:

Sobre la base de lo que dispone el art. 80 del Código Penal, la escala penal aplicable al caso es de de reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52 (accesoria de reclusión por tiempo indeterminado).-

No tiene pues el Tribunal margen para graduar la duración de la pena privativa de la libertad dentro de una escala que contenga un mínimo y un máximo. Podrá disponer la prisión o la reclusión perpetua, y en ambos casos con o sin la accesoria del art. 52.-

El Tribunal ha optado por la pena de prisión perpetua y no la de reclusión perpetua, porque entiende que en la actualidad ha desaparecido en la práctica la distinta modalidad de ejecución de una y otra, ante lo cual subsiste para la pena de reclusión sólo una nota de carácter infamante, que por razones de orden ético debe evitarse.-

En cuanto a la accesoria del art. 52, si bien dicha disposición ha sido declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se discute aún si la inconstitucionalidad declarada alcanza al caso del art. 80, o si sólo lo es respecto de las multireincidencias.  Más el Tribunal no ha de entrar aquí en esa polémica, pues ha de prescindir de la aplicación en el caso de la accesoria, por considerar que es aún factible la reinserción social de los penados al cabo del tiempo que deben cumplir de ejecución de la pena para que sea procedente la libertad condicional. En definitiva, quiérese afirmar con ello que la inconveniencia de cerrar los caminos para el futuro al Juez de Ejecución Penal, quien podrá ponderar llegado el caso la concesión o no de los beneficios que la ley de ejecución N° 24.660, de acuerdo con el nivel de readaptación que los condenados demuestren.-

Costas:

Habiendo resultado condenatoria la sentencia recaída en autos, los  imputados deben también ser condenados en costas (art. 29 del Código Penal). Así lo decido.-

Accesorias legales:

Corresponde también la aplicación de la accesoria del artículo 12 del Código Penal, la que se dispone por el tiempo de la condena.-

Reincidencia:

Habiendo sido condenados y encuadrando la situación de Cristian Sebastián  TEJADA CECI según los informes Penitenciarios de fs. 492/496, 1484/1513, del R.N.R. de fs. 1609/1643, de Roberto Gastón LUCERO DURAN, según sus antecedentes Penitenciarios de fs. 497/501, fs. 926/927 y fs. 1401/1422 y los del R.N.R. de fs. 1580/1595, de Diego Roberto CASANOVA TRIGO, según el informe Penitenciario de fs. 1452/1483 y del R.N.R. de fs. 1565/1579 y de Enrique Hugo MONTUELLE MASMUK, de acuerdo a los antecedentes Penitenciarios de fs. 1423/1451 y fs. 1669/1671 y del R.N.R. de fs. 1549/1564 en el art. 50 del Código Penal, en consecuencia, corresponde declararlos Reincidentes.-

Así voto.-

Sobre la tercera cuestión, el Dr. Roberto Jesús Yanzón dijo:

Que adhiere por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio Valerio.

Sobre la tercera cuestión, el Dr. Arlington Roberto Uliarte dijo:

Que adhiere por sus fundamentos, al voto del Dr. José Virgilio Valerio.

 

 

 

Dr. José Virgilio VALERIO

Juez de Cámara

Dr. Roberto Jesús YANZON                                Dr. Arlington Roberto ULIARTE

Juez de Cámara                                                     Juez de Cámara

Última actualización el Viernes, 30 de Marzo de 2012 12:42