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Dictamen - Facultad constitucional de la Provincia de Mendoza para el Código de Ejecución Penal

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Mendoza, 18 de junio de 2.012

Se me ha solicitado dictamen acerca de las atribuciones constitucionales de la Provincia de Mendoza para dictar un Código de ejecución de la pena privativa de la libertad.

Ello pues, existe un proyecto de ley de autoría del Diputado provincial Luis Petri, que persigue reglamentar el sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad para nuestra Provincia.

 

 

A ese fin, se deja sin efecto la adhesión a la Ley Nacional n° 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad a la que la Provincia, a través de la Ley n° 6.513, adhiere lisa y llanamente.

 

Aclaro que mi opinión se circunscribe al análisis de la potestad constitucional de la Provincia para dictar una norma de dicha naturaleza. Nada digo acerca del contenido específico de la ley proyectada por tratarse de un estudio que le cabe a quienes trabajan la materia penal, procesal penal y el llamado por la doctrina en general “derecho ejecutivo penal”.

Así entonces, podemos sintetizar nuestra postura diciendo que:

ü  Nuestra Constitución federal adopta el sistema político representativo, republicano y federal; adaptado al texto sancionado en 1.853 con las reformas posteriores; lo que se traduce en un régimen político mixto de federación unitaria.

ü  El Estado federal importa la coexistencia -en un mismo territorio- de dos ordenamientos jurídico-políticos independientes, de distinto orden y naturaleza, bajo la consigna que -cada uno de ellos- ostenta la suma y máxima autoridad en cuanto concierne a sus respectivas competencias y que las Provincias cuentan en su haber con atribuciones por demás amplias,  siéndole dado obrar con absoluta independencia del poder central.

ü  Nuestro federalismo es propio de aquellos estados que han integrado previamente una Nación y que se han visto separados por causas políticas. Por ello nuestro federalismo es de integración y como tal conlleva la división o descentralización territorial del poder entre dos órdenes de gobierno, y la consecuente distribución y separación de competencias.

ü  Nuestro régimen federal es principio de unidad dentro de la diversidad. Aquél no apunta a una unificación total ya que no sólo deja subsistir la libertad de los diferentes grupos que une, sino que utiliza esa libertad para fundar la autoridad del poder federal. El factor unitivo es el sentimiento de bien común nacional que se logra sólo con políticas trazadas en forma conjunta mediante el respeto por los principios de participación y autonomía.

ü  El Estado Nacional tiene el derecho de mantener su integridad y el Deber de preservar la integridad de los Estados Provinciales, quienes tienen el Deber de consolidar la unión y el Derecho a que su existencia les sea reconocida y respetada.

ü  Este régimen político importa la presencia de: 1.- Relaciones de supra y subordinación: Son las que traen unidad y supremacía haciendo del Estado Federal el único depositario de la soberanía. En virtud de ellas el ordenamiento jurídico y el gobierno federal son supremos respecto de los estados miembros. Esta relación tiende a proporcionar cohesión y armonía para que las partes sean congruentes con el todo. Existe una doble subordinación: a.- jurídica: Prevista por nuestra Constitución en sus artículos 5, 31 y concordantes, en los que se establece el ordenamiento jurídico supremo de la Nación, completado por el artículo 116 1ª parte, que erige a la C.S.J.N. como custodio de la mencionada supremacía y; b.- política: La que se manifiesta a través de resortes de uso exclusivo del gobierno nacional, tal como la intervención federal (artículo 6); 2.- Relaciones de inordinación: Llamadas también de participación, que son las que posibilitan que los gobiernos locales participen de las políticas nacionales. Ejemplo de ello es la conformación del senado nacional (artículo 54), quien interviene, por ejemplo, en la designación de los magistrados de la C.S.J.N. y jueces inferiores (artículo 99 inc. 4º) y; 3.- Relaciones de coordinación: Implican la distribución de las funciones estatales y competencias entre Nación y Provincias a través de su delimitación constitucional. Esta demarcación es garantía de existencia de los estados miembros, en la medida que sea lo suficientemente flexible para adecuarse a las cambiantes situaciones. La norma que delimita competencias en nuestra Constitución es el artículo 121. Todo lo que la Constitución Nacional no atribuye al Estado Federal se considera reservado a los Estados miembros. La capacidad es la regla para éstos y la incapacidad es la excepción (Principio receptado por el artículo 1 de la Constitución de Mendoza).

ü  La cuestión a dilucidar de cara al proyecto bajo análisis se refiere al problema jurisdiccional de la legislación sobre ejecución de las penas; esto es, sobre el alcance nacional o local de la ley.

ü  El derecho de ejecución penal comprende las normas que regulan la ejecución de las penas, medidas de seguridad y relaciones entre el penalmente sancionado y el Estado y la organización y actividad de las instituciones destinadas al cumplimiento y contralor de las penas.

ü  La pretensión punitiva del Estado reconocida en un proceso y posterior sentencia hace nacer una relación que provoca el desarrollo de una serie de conductas ulteriores destinadas a ejecutar la pena fijada en aquélla.

ü  La ejecución penal no pertenece a la ciencia del derecho penal, pues regula un ámbito de realidad diferente. En tanto el derecho penal determina cuándo hay delito punible, en qué afectación de bienes jurídicos consiste la pena y qué objetivos persigue, el derecho de ejecución penal -se lo considere o no autónomo- regula la situación del penado desde la sentencia firme hasta la extinción de la pena por agotamiento de la ejecución.

ü  Así, el derecho ejecutivo penal, se enlaza con las disposiciones de fondo del  Código penal, pero no significa por ello la confusión de ambas disciplinas y menos aún de autoridades habilitadas constitucionalmente para su legislación.

ü  Dice el artículo 75 de la carta federal: “Corresponde al Congreso…12) Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…”

ü  Es decir, con la única e insalvable excepción de los códigos allí enumerados, corresponde a las provincias el dictado de los demás, sean éstos de fondo o forma.

ü  El tema bajo análisis versa sobre puntos contenidos en la parte orgánica de la Constitución y se ha dicho, desde antiguo, que todas las normas de la parte orgánica deben ser interpretadas en forma estricta (por oposición a la interpretación amplia que cabe asignar a la parte dogmática) y que en caso de duda debe estarse a la prohibición antes que a la permisión. En otras palabras, tratándose de las normas constitucionales que se refieren a los poderes del estado y a las atribuciones de sus órganos no rige el principio del artículo 19 de la Constitución nacional; del cual se infiere que todo lo no prohibido está permitido. Por el contrario, las prohibiciones contenidas en la parte orgánica -y en las normas de reglamentación directa- de la carta magna deben ser interpretadas en forma extensiva, mientras que las facultades y poderes de los órganos estatales deben ser interpretados en forma restrictiva.

ü  Así lo enseña Linares Quintana: “En la interpretación constitucional debe siempre tenerse en cuenta el telos de toda Constitución democrática, que no es sino la garantía de la libertad mediante la limitación y el control de quienes ejercen el poder[1].

ü  En el mismo sentido, Dalla Vía, bajo el título “El principio de limitación del poder” expresa: “... de lo que en la parte orgánica se trata es de la limitación del poder, toda vez que la misma fundamentación racionalista que justifica la sanción de una Constitución escrita, es la que también justifica la limitación del poder, porque fue precisamente el ideario libertario de las grandes revoluciones, el fin de las tiranías para darle al pueblo el ejercicio de un poder controlado y limitado a través del ejercicio de la representación política... La constitución argentina…ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados expresamente[2].

ü  Para atribuir la legislación ejecutiva a la Nación es necesario considerar el derecho ejecutivo penal como derecho penal, o sencillamente, ampliar por vía interpretativa el artículo 75 inciso 12, lo que resulta inconstitucional y contrario al artículo 121 y al orden jurídico político de prelación de normas trazado por los artículos 31, 75 inc. 22 2º parte, 27, 28, 75 inc. 22 1º parte, 75 inc. 24, 99 inc. 3º, 76, 99 inc. 2º, 5 y 123; todos ellos de la carta federal.

ü  Se aduce a favor de un régimen de ejecución penal único que con la pluralidad el mismo delito es tratado de manera diferente en su ejecución según la Provincia en la que se cometa. Mismo razonamiento se aplicaría entonces a los códigos de procedimiento penal, máxime si tenemos en cuenta que institutos tan trascendentes como el régimen de detención provisional y excarcelación varían conforme a las distintas legislaciones provinciales por aplicación directa de la Constitución nacional. No obstante ello, nadie discute la facultad de las provincias en el dictado de dichas normas adjetivas; aún frente al desmedido esfuerzo de quienes pregonan la unificación en materia procesal en desmedro de nuestro federalismo.

ü  Mientras la Constitución nacional no sea reformada no podemos hablar de nacionalizar la legislación ejecutiva penal sin consentimiento de quienes ostentan la atribución constitucional originaria de su dictado, a saber: las Provincias.

ü  Adviértase la presencia de la facultad de indultar (que importa el perdón absoluto de una pena impuesta por sentencia de juez competente) y de conmutar o rebajar penas (que importa el cambio de una pena mayor por otra menor) que se encuentra prevista en el artículo 128 inc. 5º de la Constitución de Mendoza como facultad del Gobernador.

ü              El referido artículo dice. "El gobernador es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y deberes:...5) Podrá indultar o conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación y con arreglo a la ley reglamentaria que determinará los casos y la forma en que pueda solicitarse…”.

ü  b) La redacción de la norma constitucional se compadece con la naturaleza jurídica de ésta facultad discrecional del gobernador de la Provincia.

ü  El indulto, tal como lo sostiene la doctrina más autorizada "...no es un acto administrativo...Tampoco constituye un acto jurisdiccional, ya que sólo procede una vez concluido el trámite del proceso y cuando la pena ha sido aplicada...Tratase de un acto político o de gobierno. Como acto el indulto es discrecional en cuanto a su emisión...su ejercicio debe ajustarse a ciertas reglas: así, no se puede indultar sin previo informe del Tribunal correspondiente y sólo procede por delitos sujetos a la jurisdicción federal -en el caso de las provincias por delitos sujetos a jurisdicción provincial-...No es susceptible de impugnación jurisdiccional por parte del indultado. Ello es así porque el indulto es un acto unilateral...y resulta de orden público..."[3].

ü  Nuestra Constitución provincial sigue estos lineamientos. De su atenta lectura se sigue que los únicos límites a la facultad discrecional del Gobernador están establecidos por la propia Constitución.

ü  La facultad de conmutar penas no requiere ni podría requerir ley de fondo nacional y se enmarca dentro del proceso de ejecución de la pena.

ü  La Ley Nacional n° 24.660, establece en su artículo 228 que: “La Nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente”.

ü  Si la facultad constitucional de legislar en la materia correspondiera a la Nación ningún sentido tiene la manda del legislador federal de que las provincias adecuen su legislación y la reglamentación penitenciaria existente conforme al espíritu y los fines perseguidos por la norma nacional; que a mi juicio es el principio de progresividad.

ü  Mismo razonamiento debe seguirse desde el momento en que la Provincia adhirió a la ley nacional. Sólo adhiere -por invitación- quien tiene facultad originaria de ejercer una atribución, salvo que la norma federal fuese de orden público. La Ley n° 24.660 no lo es.

ü  Así, tanto el constituyente de 1853-1994 al momento de establecer las atribuciones del Congreso de la Nación (artículo 75 inciso 12), el legislador nacional al sancionar la Ley n° 24.660, como el legislador provincial en oportunidad de adherir a través de la Ley n° 6.513 entienden que se trata de una atribución no delegada por la provincia al Estado federal.

ü  Es quizás punto de referencia la Ley n° 23.098 /1.984 que reglamenta el procedimiento de hábeas corpus, un ejemplo que por analogía podríamos tomar.

ü  Así, en su artículo 1 dicha norma reza: “Esta ley regirá desde su publicación. El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos que se refiere esta ley”.

ü  Es una norma “piso” en punto a la protección del derecho de libertad ambulatoria. Nuestra Provincia en el Código procesal penal reglamenta el procedimiento de Hábeas Corpus y nadie discute la facultad de aquélla de dictar esta norma adjetiva por directa aplicación del artículo 75 inciso 12 de nuestra Constitución. A menor protección o falta de legislación, cabe la aplicación de la Ley n° 23.098.

Es mi Dictamen.

 

Victor Enrique Ibañez Rosaz[4]

 


[1] Segundo Víctor Linares Quintana, Reglas para la Interpretación Constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, pág. 54.

[2] Alberto R. Dalla Vía, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, págs. 395/6.

[3] Ver entre otros: Miguel S.  MarienhoffTratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, TII, p. 718 a 721; Carlos María Bidegain, Cuadernos del curso de derecho constitucional, III, 1.980, p.108 y Germán José Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Ed. E.D.I.A.R, T III, p.277.

 

 

[4] Abogado, Doctorando en Derecho por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Profesor de posgrado de la Maestría en Historia de las ideas políticas argentinas (F.F.yL.) y en el Curso permanente de Posgrado en Derecho Público (F.D) Universidad Nacional de Cuyo, Profesor Adjunto por Concurso de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Cuyo, Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Público I (Constitucional) de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad del Aconcagua, Miembro Titular y Vice Director del "Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos", Vicepresidente del H. Directorio del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Mendoza y Miembro de la "Asociación Argentina de Derecho Constitucional".