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Aportes para una Teoría Normativa de la Interpretación (I)

«Hay, pues, un nexo racional –teórico, metateórico

y práctico- entre democracia y derecho»

Luigi FERRAJOLI [2011:2-17]

 

El 10 de diciembre con-memoraremos los 30 años de la nueva época de la democracia constitucional argentina con vigencia ininterrumpida de la Constitución Nacional[1], sin embargo todavía se utiliza lenguaje, razonamientos, leyes, teorías y una concepción del derecho ajena a ella.

¡Estamos jurídicamente en deuda con la democracia argentina, y por ello con el pueblo!.

La complejidad que significa hablar de la relación entre democracia y derecho, es siempre y cuando no definamos previamente el marco dentro del cual lo haremos.

Así las cosas, no es intención en este trabajo describir, analizar, debatir o formular propuestas sobre la democracia, concreta o abstracta (ideal), aunque válidamente se lo pueda hacer desde la ciencia política, la historia, la filosofía, la sociología, la psicología, la economía, la ideología, o desde la praxis política, etc, porque nuestro objeto es referirnos a la concepción jurídica de la democracia argentina como la manifestación del pueblo y su más importante resultado el Ordenamiento Jurídico vigente: la democracia normativa.

Es decir, que nos referimos al ser del deber ser normativo de nuestra democracia y de nuestro Ordenamiento Jurídico, y para ello es imprescindible determinar cómo se debe interpretar nuestro sistema normativo.

Nos proponemos desarrollar desde el racional realismo[2] una concepción democrática y normativa del derecho, por cuanto la legitimidad del origen y legalidad del ejercicio del poder político nos impone reconocer la declarada antropología jurídica universalista que ubica en el centro de nuestro régimen al ser humano que existe y con-vive socialmente[3], asegurándole a cada uno el derecho humano a elegir su proyecto de vida, derecho humano que al ejercerlo social y políticamente es el fundamento y razón de ser del derecho humano a la libre determinación del pueblo que democráticamente instituyó y/o mantiene el Ordenamiento Jurídico vigente estableciendo el sistema de gobierno de nuestro Estado Constitucional de Derecho, último y el más importante en la evolución de la serie lógica del Estado de Derecho.

¿Cómo empezar?

No podemos desconocer que «Todo sistema jurídico se asienta sobre una red de bases reales, históricas y culturales» [SOLER; 1957:13/14], es decir, que el derecho termina resultando una complejidad de ideales, de convenciones sociales y de procesos políticos [NINO; 1994:193] y en consecuencia, cada realidad dio origen modernamente a diferentes sistemas jurídicos particulares, adecuando el modelo de ruptura o el modelo mixto de reforma.

No sólo la realidad política y el sistema jurídico establecido ha sido distinto de país a país, especialmente en los sistemas federales [ALVAREZ GARDIOL; 2012:89/90][i], también ha sido diferente la tradición jurídica y el producto de la actividad de los juristas [KRIELE; 1980:147/148][ii].

El derecho premoderno (monarquía - inquisición): el ius-naturalismo.

Para situar a nuestro sistema jurídico en esta realidad compleja, debemos tener en cuenta que el derecho pre-moderno, que estaba institucionalmente enmarcado en la monarquía y los principados, se fundaba en el paradigma de derecho jurisprudencial, ya que su formulación no era legislativa sino precisamente jurisprudencial, doctrinaria y su validez dependía de la racionalidad intrínseca de sus argumentos o la justicia de sus contenidos [FERRAJOLI; 2011:2-32]. La filosofía jurídica en la que se sustentaba este paradigma era el ius-naturalismo [FERRAJOLI; 2011:2-37], por ello su racionalidad era sustancial (basada en la justicia intrínseca de las decisiones confiada al arbitrio de los jueces) [FERRAJOLI; 2011:2-42].

Ante este paradigma de derecho pre-moderno, tenemos que, históricamente como fruto de la revolución norteamericana (1776) contra el tipo monárquico inglés y la revolución francesa (1789) contra el tipo monárquico-inquisitivo, se originaron los dos grandes modelos de organización político institucional que en la actualidad se reconocen como las vertientes del modelo democrático, que en sus procesos dieron nacimiento a dos paradigmas de derecho: la primera revolución, que fue de ruptura con el ancien régime, inventa e instituye el modelo de república federal con la constitución de E.E.U.U.; mientras que la segunda revolución, que se agotó en el transcurso del tiempo, motivó un modelo de reforma del paradigma monárquico-inquisitivo estableciendo el germen del modelo mixto de tipo parlamentario (constitución francesa de 1791), en el que coexistía la monarquía, que en el devenir histórico europeo generó el paradigma de derecho del denominado Estado de Derecho.

Analizaré en primer lugar el paradigma de derecho que se forjó por la implementación del modelo de república federal, no sólo porque se constituyó primero y esencialmente se desarrolló en su inicio, sino porque la evolución del modelo mixto-parlamentario -y su paradigma de derecho- está motivado en cada fracaso de su sistema y en la implementación por imitación o adaptación a su modelo, de elementos del modelo de la república federal.

Es decir, que mientras el modelo de república federal es el fiel reflejo de la ruptura con la monarquía, fundando una democracia del tipo republicana federal y con ello estableció un nuevo paradigma de derecho; el modelo mixto-parlamentario es un proceso evolutivo e inacabado de reforma del ancien régime (monárquico-inquisitivo).

El modelo de RUPTURA: la república federal. El ius-constitucionalismo.

El modelo de república federal instituyó el Estado Constitucional donde la democracia es condición necesaria del modelo, por cuanto el sistema exige la democracia de origen y legalidad de ejercicio, y simultáneamente debe ser procedimental y sustancial.

Ese Estado Constitucional generó el paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho, fundado en una constitución rígida con supremacía sobre todos los poderes constituidos (sea gobierno federal: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; o de los estados miembros; y de los municipios) y todos los habitantes; separación de poderes y control (checks and balances -frenos y contrapesos-); instituyó con valor de normas jurídicas a las constitucionales reconociéndole a todo habitante la garantía de pedir al juez que asegurara su derecho; donde inexorablemente el principio de legalidad no sólo es formal o de mera legalidad sino que además debe ser principio de legalidad sustancial o de estricta legalidad [FERRAJOLI; 2011:2-35]. Es decir, un modelo construido desde el hombre y su libertad.

Debido a ello, las normas en este modelo no están aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas, integradas unas con otras, constituyendo una unidad que integran un sistema u ordenamiento de normas, cuya jerarquía resulta de la «propia relación lógica existentes entre los objetos que integran el sistema» [ALVAREZ GARDIOL; 2008:335]. Es decir que, este modelo republicano federal instituyó normativamente un Ordenamiento Jurídico desde su inicio que preexiste a la actividad de los juristas, de los jueces, quienes solamente lo pusieron en evidencia, en su estudio o interpretación y determinaron las relaciones lógico-jurídicas, sus efectos y consecuencias [ALVAREZ GARDIOL; 2010(a):133/134] y con ello se determinan las características de unidad, coherencia y plenitud.

Las características de constitución rígida con supremacía de sus normas sobre los poderes constituidos y el control recíproco entre ellos posibilitaron el desarrollo de la relación (o vinculación) entre la ley y el juez, que desde la fundación del modelo, al aplicarla podía interpretarla[4], y a poco andar reconoce que el juez comprueba si la ley emana en la forma debida por la autoridad competente y que su contenido no violenta la constitución, por el contrario ejerce el poder judicial[5]-normativo de inaplicarla, declarándola inconstitucional[6].

En este paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho, existe una relación lógico-jurídica directa entre el Ordenamiento Jurídico y la democracia, ya que ésta es condición necesaria de aquella, por lo que la ciencia jurídica no puede ser meramente explicativa y avalorativa, sino que además debe ser crítica y proyectiva, porque la constitución no sólo establece formas de producción jurídica, sino también significados normativos [FERRAJOLI; 2011:2-36].

En cuanto a la relaciones entre la ciencia jurídica, la filosofía política y la teoría de la democracia, al establecer la constitución rígida límites y el sometimiento (o vínculos jurídicos) de todos los poderes a la constitución, la teoría jurídica no sólo es del derecho sino del derecho y la democracia [FERRAJOLI; 2011:2-36/37].

La filosofía del derecho que le corresponde es el ius-constitucionalismo y el título de legitimidad y criterio de validez no sólo es sustancial como en el derecho premoderno, ni sólo formal como en el Estado legislativo de Derecho -como enseguida veremos-, sino que en este paradigma de derecho es simultáneamente formal y sustancial [FERRAJOLI; 2011:2-37/41].

La racionalidad ius-constitucionalista es formal y sustancial, es decir que es una racionalidad instrumental, una racionalidad conforme a fines, que en democracia es una garantía de los derechos constitucionalizados. Hay una limitación o reducción del arbitrio político del legislador, como también jurisdiccional del juez. TODOS están sometidos a la constitución rígida, no sólo formal sino también sustancialmente y con ello se impone la dimensión normativa del derecho y del funcionamiento de la democracia [FERRAJOLI; 2011:2-41/44].

Esta racionalidad instrumental que por su estructura no puede la de un racionalismo acotado, ni ser fragmentaria, ni argumentativa, ni utilitaria o simplemente de medio, sino que es un sistema de racionalidad compuesto por diversas ideas o conceptos de racionalidad, que como subsistemas integran aquella racionalidad global o científica [BUNGE; 1985:14].

El modelo de REFORMA: parlamentarismo. El ius-positivismo.

Por el otro lado, el modelo mixto-parlamentario estatuyó la estrategia de la reforma del derecho premoderno manteniéndolo esencialmente[iii], estableciendo un derecho mixto desde lo constitucional[iv], hasta en lo procedimental (disfrazando el sistema inquisitivo para mantener el método de enjuiciamiento unilateral)[v] y motivó en su devenir el Estado de Derecho que generó el paradigma de derecho del Estado legislativo de Derecho [FERRAJOLI; 2011:2-33].

En este paradigma la validez de las normas jurídicas es por el título de legitimidad o autoridad de la fuente de producción y no por el prestigio de los doctores como en el paradigma premoderno, ya no es la verdad sino por la legitimidad; ya no es la sustancia sino la forma de los actos normativos. Tampoco es como en el Estado Constitucional que exige ambas condiciones: formal y sustancial. Entonces el derecho no es lo justo o razonable según la vieja concepción ius-naturalista, ni tampoco el sancionado según la formas y los contenidos asegurados en la constitución rígida y suprema como en el ius-constitucionalismo, sino lo que establece la ley dispuesta por el parlamento y por eso la producción jurisprudencial está sometida a la ley, al principio de legalidad. [FERRAJOLI; 2011:2-34].

Al sobrevivir parte importe de lo viejo y la desconfianza que tal situación generaba, dio por resultado que para asegurar los escasos logros obtenidos con este modelo y que no se desvirtuaran, a los jueces ni siquiera se les reconocía inicialmente la posibilidad de interpretar la ley, sino que sólo debían aplicarla (la exegesis).

Compatible con ello, la ciencia jurídica es una disciplina tendencialmente cognitiva y explicativa de un objeto, el derecho positivo, autónomo y separado de ella; produciéndose un divorcio entre la ciencia jurídica y la filosofía política [FERRAJOLI; 2011:2-33/34].

Dado el principio de legalidad formal o de mera legalidad la filosofía del derecho de este paradigma fue el ius-positivismo; constituciones flexibles, meros estatutos políticos y por tanto, el imperio de la ley [FERRAJOLI; 2011:2-38], como voluntad del gobernante o de la mayoría sin límite, por ello, la preocupación científica no podía ser sino esencialmente las normas y la interpretación de la ley.

La racionalidad ius-positivista, es una racionalidad formal, que tiene como presupuesto el principio de legalidad formal, donde la predeterminación voluntarista y convencionalista de los criterios de decisión, conforme a la cual el derecho se separa de la moral, como de la política y la validez se disocia de la justicia. Entonces  el arbitrio se traslada de la jurisdicción (en el paradigma del derecho premoderno) a la legislación (el parlamento), confiada enteramente a la autoridad política que estipula legalmente lo que es justo o injusto [FERRAJOLI; 2011:2-42], que lo diferencia a su vez del ius-constitucionalismo que al establecer la supremacía de la constitución y que todos los poderes están sometidos a ella establece una dimensión normativa [FERRAJOLI; 2011:2-43] que exige simultáneamente de la racionalidad formal y la racionalidad sustancial.

Este paradigma de derecho del Estado legislativo de Derecho, evolucionó: a) del originariamente Estado de Derecho, como concesión del monarca que evidentemente no contenía a la democracia como condición del mismo, ni era su preocupación, y sólo pretendía que el gobernante –fuera el príncipe o quien ejerciera el poder-, se sometiera a la ley que se sancionaba, era el imperio de la ley, pero podía dejarse sin vigencia la constitución; b) al Estado social de Derecho, donde la importancia se centra en los derechos sociales contenidos en el Estatuto o Ley fundamental o denominada constitución, que continuaba sin ser norma jurídica y que tenía previsto la suspensión de los derechos que consagraba, lo que derivó que en su seno se prohijaran experiencia autoritarias, destacándose como las más violenta y violadora de los derechos humanos el nazismo; c) pero los fracasos vividos del modelo mixto parlamentario, fue una «dura lección de la historia» [FERRAJOLI; 2011:2-17][vi] que llevó a un nuevo avance promoviendo el Estado social y democrático de Derecho o Estado democrático de Derecho, en el cual la democracia aparece ahora como condición relevante (aunque no necesaria) y con las características de constitución rígida con supremacía y control de constitucionalidad judicial concentrado, es decir siguiendo el modelo la esencia de ser construido desde el poder.

Además, a diferencia del paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho que instituyó un Ordenamiento Jurídico, estableciendo sus características, en este paradigma de derecho, el Orden Jurídico tuvo origen tardío y en la vinculación dispuesta por el ordenador externo (científico o doctrinario del derecho), que lo imaginó, o lo adopto del otro paradigma o lo infirió de la propia naturaleza de los objetos que integraban el conjunto de normas del que resulta más bien una clasificación, agrupamiento u ordenación [ALVAREZ GARDIOL; 2010(a):133].

Por ello, en el ius-constitucionalismo se habla de las características del Ordenamiento Jurídico vigente, real, concreto, describiendo el ser del mismo; mientras que en el paradigma del derecho del ius-positivismo se establecen los requisitos que debe cumplir un sistema jurídico para ser tenido como del Orden Jurídico ideal, abstracto, es decir que enuncia el deber ser del Orden Jurídico, transformando lo normativo en una cuestión de teórica [FERRAJOLI; 2011:1-419/421][vii].

Estos modelos institucionales que generaron los dos paradigmas distintos de derecho el ius-constitucionalismo y el ius-positivismo frente al paradigma premoderno, tienen características de origen tan disímiles que no pueden ser abordados por la ciencia jurídica como si no existieran diferencias o como si sólo se tratara simplemente de diferencias de estructura, fuentes y técnicas [ALVAREZ GARDIOL; 2010(b):464]. Y en consecuencia no pueden dar por resultado una interpretación uniforme y aplicación universal del derecho, como si los sistemas fueran esencialmente idénticos.

Nuestro modelo.

Habiendo adoptado constitucionalmente nuestro país el modelo de la república federal en la Constitución Nacional desde 1853/1860[7], pero en la forma que establece[8] y con ello el paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho, que fue profundizado con la reforma de 1994[9], razón la cual debe abandonarse la acostumbrada interpretación desde una concepción jurídica ius-positivista y fragmentaria de nuestro Ordenamiento Jurídico complejo, que con pretensión de neutralidad valorativa, utiliza métodos de ocultamiento de opciones valorativas bajo la apariencia de análisis conceptuales o descriptivos [NINO; 1994:195], como de la tentación reaccionaria a ese ius-positivismo formal con la retrogradación al ius-naturalismo propio del derecho premoderno, con la pretensión de imponer doctrina, ideología, argumentos a los jueces, para que dejen de lado nuestro derecho vigente.

Por el contrario, la Constitución Nacional asegura la unidad del ordenamiento por la supremacía y esencialmente sobre el orden de valores normativos [SOLER; 1956:209][viii], o jurídicos propios y específicos [ALVAREZ GARDIOL; 2008:404][ix], o materiales expresos en ella y no sólo sobre las simples reglas formales de producción de normas [GARCIA DE ENTERRÍA; 1985:97], queda claro entonces que, los valores y los fines establecidos en el preámbulo y en el articulado no son simple retórica, no son simples principios programáticos sin valor normativo de aplicación posible, sino que, son justamente la base entera del ordenamiento, que le da a éste su sentido propio, y que debe presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación [GARCIA DE ENTERRÍA; 1985:98].

Por estas razones, debemos proceder al estudio de nuestro paradigma de derecho desde el ius-constitucionalismo y mediante el sistema de racionalidad, teniendo como objetivo el Ordenamiento Jurídico normativo vigente y la democracia que le es inherente.

Determinación del significado de las normas.

Nuestro Ordenamiento Jurídico reconoce su origen en la soberanía popular[10] y tiene como destinarios a los habitantes[11], en consecuencia no es una cuestión menor o secundaria, el conocimiento de las normas jurídicas aplicables, como tampoco lo es el correcto significado de ellas[12].

El derecho humano como libertad de elegir el propio proyecto de vida, se proyecta a la libertad de elegir el marco institucional, económico, social y cultural dentro del cual se lo pretende desarrollar, y esto se traduce en el derecho humano del pueblo a la libre determinación[13].

No se trata simplemente de la autodeterminación del pueblo, sino que ese derecho a la autodeterminación del pueblo, es derecho humano en tanto sea libremente ejercido; lo que es sustancialmente distinto.

Hemos dicho que, en nuestro paradigma de derecho de Estado Constitucional de Derecho es condición necesaria la democracia -tanto como procedimiento normado de sanción, promulgación y publicación, como por su contenido-, pero no es condición suficiente, ya que el conocimiento no sólo es formal que se satisface en cuanto a la noticia o idea de la existencia de la norma (publicación), sino que también comprende el conocimiento (sustancial) como comprensión[14] de la norma (de las reglas) y por ello es imprescindible que la determinación de su significado sea formulado de un modo racional y que por la simplicidad expositiva contribuya al conocimiento público y con ello a la seguridad jurídica, evitando la arbitrariedad y dotándolas en consecuencia de una fuerza de convicción tal que sean aceptadas por la mayoría de los miembros de la comunidad [MUÑOZ CONDE; 2003:213]; es decir que, la determinación del significado es una condición relevante de nuestro sistema jurídico y no puede estar reservada a un grupo de iniciados, por cuanto es esencial al derecho humano a elegir el proyecto de vida y el derecho humano a la libre determinación del pueblo.

Entendemos que solo satisface esta condición el sistema de racionalidad, con lo cual queda descartada toda concepción voluntarista, fragmentaria, sincretistas, estrafalaria, etc. Como también aquella que por sus resultados es ininteligible, que en ocasiones es de tal complejidad que ni los especialistas en la rama del derecho de que se trata pueden hacer un pronóstico serio de cuál es la regla que sería aplicable al caso. Entonces preguntémonos ¿puede válidamente exigírsele al habitante el cumplimiento de una regla de conducta, que ni los especialistas pueden describir con anticipación y claridad en qué consiste la obligación, el derecho, la prohibición o el deber?.

Tampoco podemos dejar de mencionar (sin intención de agotar las concepciones), a quienes pretender que el derecho es un esquema lógico de validez universal o que está condicionado por estructuras o categorías lógicas-objetivas que vinculan al legislador y a la ciencia jurídica, aún con la sana intensión de un orden justo, unidad científica, y pretensión de verdad universal[15], despojando de la riqueza de los modelos de que se parte y las valoraciones de cada sistema, ello no sólo constituye un grave error, sino aún más peligroso, se ignora (por desconocimiento o desprecio) el derecho humano de libre determinación del pueblo argentino manifestado el 25 de mayo de 1810, declarado el 9 de julio de 1816[16] e instituido a partir del primero de mayo de 1853.

La primacía del poder político democrático.

La Teoría Constitucional es un instrumento conceptual para la mejor aplicación de la Constitución, y en cuánto teoría general su preocupación debe ser por el derecho que es en un determinado ordenamiento positivo y en un tiempo histórico [ALVAREZ GARDIOL; 2012:70/71][x], en consecuencia, nunca quien formula la teoría, está habilitado para modificar o suplir la Constitución democrática vigente, o sustituirla por el derecho que debe ser, aun con las mejores intenciones.

Para captar la problemática es conveniente recordar que en toda sociedad coexisten tres poderes[xi]: el poder político[xii], el poder económico[xiii] y el poder ideológico[xiv] [BOBBIO; 1987:90/93]. La particular relación entre ellos y su orden jerárquico, evidencia las características de las grandes corrientes del pensamiento político y filosófico de la historia. Así tenemos que, la primacía del poder político es propia del pensamiento político moderno; como en la edad media lo fue el poder espiritual (ideológico) de la Iglesia; como el capitalismo promueve el del poder económico [BOBBIO; 1987:93/94][xv].

Nuestra realidad institucional tiene como fundamento la primacía del poder político, pero democrático (con legitimidad de origen y legalidad de ejercicio), por lo que cualquier pretensión de sustitución del Ordenamiento Jurídico vigente por otras concepciones (ideales, abstractas, doctrinarias, ideológicas, etc.), es una ilegítima e inconstitucional reivindicación de la confiscación del poder político democrático del pueblo plasmado en el contrato social denominado Constitución, por el poder ideológico de una minoría al formular una teoría sustitutiva o alternativa del derecho vigente, aunque sea con pretensión de universalidad. Por eso el lenguaje que se utiliza, que en lugar de ser en nuestra democracia, se dice en una democracia, y en lugar de ser en nuestro Estado Constitucional de Derecho, se dice en un Estado de Derecho.

 

Entonces, no se trata de una problemática simplemente jurídica, sino que se le anexa una cuestión esencialmente ideológica, en la cual se intenta invertir la relación de primacía del poder político democrático (formal y sustancial) establecido en la Constitución Nacional, por el  poder ideológico representado por aquellos académicos, doctrinarios, como de políticos y jueces que lo comparten, y proponen una nueva controversia, que en lugar de ser como en la edad media entre Estado e Iglesia, ahora es entre el Estado concreto, real (el Ordenamiento Jurídico  vigente) y el Estado ideal o abstracto (promovido desde la doctrina).

En lugar primar el poder ideológico de los sacerdotes, se lo tratan de hacer desde los intelectuales (la intellighenzia [BOBBIO; 1996:435][xvi]); en lugar de la infalibilidad del papa o de las organizaciones de la Iglesia (concilios), ahora se trata de la infalibilidad de los doctrinarios, sus congresos o en los órganos institucionales en las que van ocupando cargos (cátedras, decanatos y rectorías; juzgados, tribunales en el poder judicial; en la Corte Interamericana de Derechos Humanos o sus organizaciones; en el ministerio público; la defensa pública; colegios profesionales, etc.).

Simultáneamente se pretende regresar al debate de la fragmentación de la legitimidad,  del ejercicio[17] tratando de imponer el poder ideológico, mediante la persuasión o la violencia psicológica [BOBBIO; 1996:427][xvii], como es el dar tratamiento de muertos civiles a quienes no comparten sus ideas (sean abogados, docentes, magistrados, etc.), o mientras se reclama una organización no bonapartista de la justicia y la independencia de los jueces, simultáneamente y a medida que se ocupan lugares en la justicia van imponiendo un sistema bonapartista de justicia, con insinuaciones, advertencias, sanciones (separación del juez, compulsas, etc.), con la deliberada intención de imponer su sistema de ideas, que consideran verdades universales y por ello se piensan legitimados, con un laberinto de argumentaciones apartadas del derecho vigente.

Con este proceder, no sólo se viola el derecho humano de la libre determinación del pueblo y se cercena el derecho humano de elegir el proyecto de vida, con la clara pretensión de mantener la desigualdad entre superiores e inferiores en nuestra sociedad, como lo pretenden hacer desde el poder político (no democrático) y el poder económico; pero en lugar de dividir entre fuertes y débiles o entre ricos y pobres, pretende hacerlo entre sabios e ignorantes [BOBBIO; 1987:91][xviii].

Como todo grupo humano que pretenda la primacía del poder ideológico en la sociedad, los que se sienten sabios son quienes se creen poseedores de la verdad (y como tales poseedores de la verdadera igualdad, la verdadera libertad, la verdadera felicidad, la verdadera justicia, la verdadera paz, etc.), en consecuencia tienen el poder-deber de oficio de imponer sus ideas a los restantes miembros ignorantes de la sociedad, e incluso, el de separar o sancionar a los que con oscuras intenciones pretenden la búsqueda de la verdad (cualquier similitud con la Inquisición y el Santo Oficio, es pura coincidencia).

Esta visión sesgada, en nuestro medio se combina con una cosmovisión eurocentrista dominante, que no es el producto del debate y el consenso universal de los intelectuales, sino que por el contrario es desde y para Europa. Dentro de ella los intelectuales que producen conocimientos están referidos a aquellas realidades, a sus problemas y sistemas normativos, que en ocasiones son modelos científicos propios de una aristocracia intelectual, interesada sólo en la exportación jurídica[xix]. Y aún cuando intervienen intelectuales de otros lugares, estos actúan más como meros receptores [BACIGALUPO; 2006:44][xx], traductores, o militantes, quienes lo hacen por ignorancia (desconocimiento o desprecio) de nuestro propio sistema jurídico vigente o por una falsa conciencia jurídica. Cuando esa exportación jurídica es sistemática y con fines de supremacía es imperialismo cultural.

Es evidente, que en las situaciones que venimos analizando se acarrea siempre en la construcción el problema de que se lo hace desde un contexto, un postulado, un método o una finalidad, que se potencian al combinarse y para una mejor comprensión propongo el  siguiente análisis:

¿Nuestro modelo es presidencialista?

Precisamente porque no desconocemos que «La discusión clásica sobre la mejor forma de gobierno es una típica discusión de carácter ideológico» [BOBBIO; 1996:432], es que reconocemos la importancia y dificultad del tema. No se trata simplemente de una cuestión jurídica o política de clasificación o de tipologías, es una cuestión ideológica[18], que por supuesto tiene una carga previa que condiciona toda valoración respecto a la conveniencia o inconveniencia de cada sistema. Si partimos de un lugar incorrecto, la conclusión no puede ser válida.

Es común en nuestro medio (académicos, intelectuales, políticos, periodistas, etc.) el encasillamiento de que nuestra forma de gobierno es presidencialista; unos reconociéndole a quien ejerza la presidencia atribuciones que aseguran son imposible de evitar, porque nacen de ese presidencialismo; mientras otros, con una valoración negativa de la situación, exhortan a cambiar el sistema. Ambas posturas parten del presupuesto que es correcto ese etiquetamiento de nuestro modelo. No es intención del trabajo analizar los motivos del porqué se lo toma como punto de partida (error, ideología, ignorancia).

La tipología de la forma de gobierno distinguiendo entre presidencialismo y parlamentarismo y con pretensión de validez universal, está basada en el criterio que toma la relación entre el parlamento y el ejecutivo [JIMENEZ DE PARGA; 1983:134], por supuesto que ello es según la visión europea.

A pesar de las advertencias de Pablo Lucas VERDÚ en su Introducción a la obra de Giuseppe de VERGOTTINI, “Derecho Constitucional Comparado” al subrayar los rasgos característicos de la doctrina italiana entre 1965 y 1982 (en la cual se encuentra la excelente obra de Paolo BISCARETTI DI FUFFIA) destaca en primer lugar la «Italianidad de dicha doctrina» debido al método técnico-jurídico aplicado y que la Constitución republicana de postguerra le sirvió de referencia para sus construcciones doctrinales [VERGOTTINI; 1985:10/12], como de Manuel JIMENEZ DE PARGA al exponer lo que ellos entienden como las tipologías contemporáneas de forma de estado y forma de gobierno, y aún cuando no siga en todo textualmente a Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, aclara «En la clasificación de BISCARETTI, como en la que proponen la mayor parte de los autores europeos, no se da la debida importancia a los sistemas políticos de los pueblos que integran el llamado «tercer mundo»» [JIMENEZ DE PARGA; 1983:131], se insiste en utilizar en nuestro medio dicha clasificación, extrapolando la tipología de forma de gobierno, con cierta liviandad en lugar de contribuir a la construcción o producir conocimiento propio y teniendo en cuenta nuestro sistema jurídico y nuestra realidad. Circunstancia que podría contribuir a la formulación de criterios de clasificación y tipologías de aplicación universal al comprender a todos los modelos de gobierno.

El adjetivo calificativo de que dicha clasificación o tipología es moderna o contemporánea, no nos debe amedrentar. Como tampoco nos debe asustar la valoración negativa del presidencialismo y positiva del parlamentarismo, que realizan los europeos. No puede ser de otro modo, los autores europeos legitiman ideológicamente su sistema colocándolo en el centro del conocimiento jurídico y político y pretende su exportación con la patente de universalidad, que carece.

Si bien en el parlamentarismo puede ser conveniente tener como criterio de clasificación la relación entre el parlamento y el ejecutivo, debido a la particular situación institucional de la justicia o de la administración de justicia, donde los jueces no tienen la facultad de ejercer el control de constitucionalidad de la ley, decreto y actos de los otros poderes.

Pero incorporar a nuestro modelo (de república federal) en una clasificación con ese criterio limitado es incorrecto jurídicamente y lógicamente inadmisible, la dinámica de las relaciones entre los poderes constituidos en nuestro Ordenamiento Jurídico nunca puede quedar circunscripta a la relación entre ejecutivo y el congreso[19], sino que debe necesariamente ser tripartitas entre ejecutivo, congreso y jueces. Pero no se agota ahí, ya que nuestro sistema no es simplemente de una república, sino un sistema complejo de gobierno, una república federal (que no es el mismo federalismo europeo) y ello significa que no sólo un juez o tribunal federal puede ejercer el control de constitucionalidad con relación (a una ley), a un decreto, decreto de necesidad y urgencia o un acto del presidente, sino que también puede llegar a ser competente un juez de provincia. Esto es absolutamente inimaginable en el sistema parlamentario e incompatible con la ideología del presidencialismo, que supone o pretende que el presidente sólo tiene autolimitaciones, o no tiene más límites que la realidad política, y la legitimidad por vía de elección. Nada más ajeno a nuestro modelo de democracia.

Por eso es absurdo calificar de presidencialista a nuestro sistema y simultáneamente hablar del poder judicial y de los jueces como contra-poder o poder contra-mayoritario, ya que es jurídicamente contradictorio.

En consecuencia, no es válida esa clasificación en nuestro medio.

Sistemas de control de constitucionalidad

Simultáneamente se promueve la clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad, compatible con esa fragmentación de los poderes, que anticipo en mi opinión encubre la pretensión ideológica de legitimar el sistema judicial de control concentrado y con ello justificar su exportación, sino se puede de todo el modelo parlamentario, por lo menos inicialmente, de una parte.

En el modelo parlamentario, tardíamente después de la segunda guerra mundial, se produce el avance más progresista (si se le puede denominar así) acercando al modelo mixto-parlamentario al de la república federal y del paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho, adoptando la idea de Constitución rígida, el carácter normativo de la misma y el control de constitucionalidad, aunque no podemos perder de vista que fue organizando institucionalmente desde el poder -como veremos oportunamente-, por eso crea concentradamente un Tribunal Constitucional y es restringida la legitimación procesal para instar el control.

Jorge VANOSSI promueve que la clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad lo hagamos desde la participación de los particulares en el impulso o iniciativa y no en los órganos y efectos, entendiendo que éstos no constituyen de por si el núcleo sustantivo de la separación en sistemas [VANOSSI; 1984:47/48][xxi].

A nuestro entender, es correcta la postura de VANOSSI y es la que corresponde a nuestro sistema judicial difuso del modelo de la república federal, donde el centro es el hombre, su libertad y sus derechos. Ya que nuestro sistema de contrato social, nace de la soberanía popular y asegura esa libertad y derechos de los habitantes, legitimando procesalmente a todo habitante para reclamarle al juez competente el control de constitucionalidad cuando los considera afectados.

Mientras que el sistema judicial concentrado es la consecuencia de la evolución del sistema parlamentario (del Estado legislativo de Derecho) fruto de sus fracasos (pasando del Estado liberal de Derecho, al Estado social de Derecho y finalmente al Estado democrático de Derecho) cuya principal preocupación sigue siendo el poder y su eficacia, como en sus orígenes, y fundado en la soberanía nacional, por eso la concentración en un Tribunal, la limitación de la legitimación procesal para su promoción y los efectos.

La doctrina europea[20] tiende a justificar su sistema de control dentro de su modelo parlamentario y al fijar el criterio de clasificación pone el acento en la estructura de los órganos y sus efectos. Es decir, que la doctrina justifica su ideología de poder[21]. Cuestión que responde a sus propios problemas, pero de ninguna manera se puede inferir de ello que sea correcta y universal.

No se trata de un problema de preferencia o de uso indistinto, sino que se trata de dos modelos y de los dos paradigmas de derecho que le resultan: que son sistemas distintos. Por eso el juicio de valor y conveniencia sobre ellos no puede estar separado del modelo y al paradigma de derecho al que pertenecen. En otras palabras, la doctrina jurídica aparece como una forma de ideología, entonces hay que desentrañar el significado del significado [ZAFFORE; 2012:130][xxii].

En conclusión, el criterio de clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad que se adopte es una consecuencia directa del modelo de república federal o del modelo parlamentario. Cada criterio, responde al punto de partida y finalidad de cada uno: es una cuestión ideológica, no sólo jurídica. En consecuencia, el juicio sobre las ventajas e inconvenientes de cada uno no puede disociarse del paradigma de derecho de cada modelo al cual pertenece.

Adviértase que la fragmentación de los dos casos analizados se complementan y potencian: en el criterio de clasificación de la forma de gobierno se toma en cuenta solo la relación del parlamento y el ejecutivo y excluye al poder judicial y los jueces y en el caso europeo el Tribunal Constitucional; mientras que en este se toma exclusivamente al poder judicial y el Tribunal Constitucional, excluyendo los otros poderes y menospreciando quien tiene el poder de impulso o iniciativa; la combinación de ambas trae como consecuencia la división de una realidad, que sólo puede ser separada a los fines de su explicación o conocimiento[22] pero jamás puede ser valorada sino en el sistema en el cual está inserta.

En definitiva, el modelo de república federal instituye un paradigma de derecho del Estado Constitucional de Derecho que genera un sistema de control de constitucionalidad que es el control social al poder; por el contrario el modelo (mixto) parlamentario, instituyó el modelo del Estado legislativo de Derecho que generó la sacralización y la “soberanización” de la ley que es la ideología del control social, que es diametralmente opuesto [ZAFFORE; 2012:160][xxiii], por ello la incorporación de Tribunales Constitucionales en el modelo parlamentario, sólo es una condición más para ejercer la ideología del control social, para evitar los fracasos, porque al no otorgarle la iniciativa o impulso al habitante, no puede transformarse en control social al poder.

En todo esto es fundamental el instrumento para el logro de la tergiversación o la perversión del sistema: la argumentación. La argumentación que tiene relación directa con la ideología y la doctrina [ZAFFORE; 2012:131][xxiv].

La obligación de los jueces.

Con lo dicho distinguimos entre el derecho como argumentación, del derecho como  conocimiento; es decir, entre saberes ideológicos y la epistemología [ZAFFORE; 2012:160] y la relación problemática entre el derecho y el conocimiento que guarda en su seno la relación del eje subjetividad-argumentación con el eje objetividad-conocimiento [ZAFFORE; 2012:160].

Como vivimos en una sociedad sometidas a reglas y las reglas establecidas son un Ordenamiento Jurídico democrático estamos frente a la cuestión de su conocimiento, que es un problema normativo, porque está impuesta la obligación constitucional al Gobierno Federal según nuestra forma de gobierno, según la establece la presente Constitución (art. 1º), como el de respetar los principios de derecho público establecidos en ella, que no se agota en el trámite legislativo de sanción de normas (procedimental –arts. 77 a 84- y sustancial –art. 28-), en el acto reglamentario (art. 99 inc. 2º), en los actos de ejecución, como en la administrar justicia bien y legalmente y en conformidad a la constitución (art. 112), sino que expresamente comprende la incorporación de normas mediante tratados (bilaterales o  multilaterales) según el art. art. 27 de la C.N., y los jueces en sus decisiones, también tienen la obligación constitucional de respetar nuestro derecho público[23]. Por eso, los jueces antes de aplicar una teoría, o una doctrina, deben asegurarse que resista el test de constitucionalidad y si la teoría o la doctrina no lo resisten, los jueces no pueden aplicarlas en sus resoluciones.

Estas normas constitucionales, son directivas de interpretación, por las cuales debemos descartar por inconstitucionalidad propuestas como por ejemplo en derecho constitucional de interpretación comparativa de la constitución[24] (que es la anterior y cuestionada interpretación analógica)[25], o en derecho penal la concepción de una teoría dogmática del delito con validez supranacional [SHÜNEMANN; 2012:XLIX] como perteneciente al orden del deber ser suprapositivo justo[xxv] donde se invierte el punto constitucional de partida[xxvi].

Por su parte los doctrinarios del derecho en nuestro país, en cuanto tienen una responsabilidad social y democrática frente al pueblo, tienen el deber moral de tener en cuenta esta obligación normativa de gobierno en sus propuestas. Como quienes ejercen poder político, o tienen capacidad de poder económico o son beneficiarios sociales del poder ideológico tienen la responsabilidad social y democrática de contribuir al bienestar general de todos los habitantes, de lo contrario profundizan las desigualdades -o contribuyen a ello- entre fuertes y débiles, entre pobres y ricos o entre sabios e ignorantes. O lo peor aún, se profundizan todas las desigualdades simultáneamente.

Siendo condición relevante de la democracia la determinación del significado normativo de la Constitución y del Ordenamiento Jurídico, entendemos que la actividad de conocimiento más conveniente es la dogmática jurídica, para de tratar de averiguar el contenido de las normas, sus presupuestos, sus relaciones, sus consecuencias, determinando su significado, qué es en definitiva el de la voluntad general expresada en la Constitución y la ley, que es la conquista irreversible del pensamiento democrático [MUÑOZ CONDE; 2003:212][xxvii].

Finalmente, desde la dogmática jurídica pretendemos contribuir con ideas y reflexiones que sirvan de aportes a una Teoría[xxviii] Normativa de la Interpretación del Ordenamiento Jurídico, reconociendo la relación esencial entre democracia y derecho, y que permita la fácil comprensión de la estructura y funcionamiento del sistema jurídico-institucional complejo, permitiendo a cualquier habitante el pleno ejercicio de sus derechos y la libre determinación del pueblo.

José Virgilio Valerio

Juez de la Segunda Cámara del Crimen

Presidente del Instituto de Altos Estudios

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[1] Memorar es recordar. Y recordar, es traer a la memoria. Pero no se trata del simple ejercicio de recordar, como una “capacidad, disposición, facultad o función” de la “memoria-hábito o memoria de repetición”, del “tipo psico-fisiológica”. Sino que lo entendemos como el acto cívico de “traer a la memoria representativa”, que constituye la propia esencia de la conciencia ciudadana. Este ejercicio de memorar representa “la realidad fundamental, la conciencia de la duración”. Acto que es esencial al hombre y que lo diferencia de los demás seres, porque “conserva su pasado y lo actualiza en todo lo presente, que tiene por consiguiente historia y tradición”. Este memorar representa “no sólo el reconocimiento de los hechos pasados, sino el revivir efectivo”, “el “re-cordar” en el sentido primitivo del vocablo como reproducción de estados anteriores o, mejor dicho, como vivencia actual que lleva en su seno todo o parte del pasado” [FERRATER MORA; 1.986:276].

Los argentinos al memorar este proceso político-institucional no lo hacemos aisladamente, sino que con-memoramos en unión a todos los argentinos que lucharon y luchan diariamente para mantener vigentes los fines, ideales y valores del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, garantizando la libertad, la justicia y el bienestar general. Ello no requiere que nos re-unamos físicamente en un lugar determinado porque seguimos espiritualmente unidos para memorar la conquista democrática de la vigencia de la Constitución de la Nación Argentina.

[2] Entendiendo que la racionalidad es una prerrogativa humana, mientras que el realismo es una peculiaridad de la modernidad y que si queremos conservar nuestra humanidad y nuestra modernidad, es preciso que profundicemos, ampliemos y defendamos el ámbito de la racionalidad y el realismo [BUNGE; 1985:9].

[3] Al disponer que nuestro Ordenamiento Jurídico es para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino (Preámbulo de la C.N.)

[4] «La teoría es sencillísima. El poder judicial es independiente de los otros poderes, y coexistente con ellos. Su oficio es aplicar las leyes, en todos los casos contenciosos: la Constitución es la ley suprema, luego la aplicación práctica que de sus disposiciones hagan los otros poderes recae bajo la jurisdicción y el fallo del supremo poder judicial, en los casos que se reputen agredidos derechos que motiven acción, y pidan amparo. Esta doctrina era ya perfectamente reconocida por Washington, en el momento de principiar su primer circuito los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dirigiéndoles la siguiente nota. “Caballeros: Siempre he estado persuadido de que la estabilidad y buen suceso del gobierno nacional y, por consiguiente, la felicidad del pueblo de los Estados Unidos, dependería en mucha parte, de la interpretación de las leyes. En mi opinión, por tanto, importa que el sistema judicial sea no sólo independiente en sus operaciones, sino tan perfectamente como sea posible en su formación”. Los términos de la Constitución norteamericana y los de la nuestra coinciden tan perfectamente en establecer la jurisdicción de los tribunales supremos de justicia para la interpretación de la Constitución, que podemos sin restricción reproducir las doctrinas recibidas para la una como perfectamente emanadas de la otra» [SARMIENTO; 1964:410].

[5] «Oigamos al juez Story: … “Ningún hombre puede dudar o negar que el poder de interpretar la Constitución es un poder judicial. El poder de interpretar un tratado es igualmente claro, cuando el caso suscita controversia entre individuos. El mismo principio puede aplicarse, cuando el sentido de la Constitución lo pide, a una controversia judicial; porque es función propia del poder judicial interpretar las leyes. Si, pues, ocurre un caso, bajo esta Constitución, que sea susceptible de examen y decisión judicial, vese que el mismo tribunal está nombrado para dar la decisión”» [SARMIENTO; 1964:410/411]

[6] A partir del caso Marbury vs. Madison del 24 de febrero de 1803 por la Corte Suprema de los E.E.U.U.

[7] Adoptando para su gobierno la forma representativa republicana federal en el Art. 1º de la C.N.

[8] Según la establece la presente Constitución (art. 1º de la C.N.)

[9] Al asegurar la autonomía municipal (art. 123) se profundizó el modelo de federalismo hacia el interior de las provincias; al habilitarlas para crear regiones (art. 124), como al reconocer el dominio originario de los recursos naturales a las provincias (art. 124 ) y el celebrar tratados parciales (art. 125) amplió la esfera de reserva de sus competencias; como al haber jerarquizado tratados de Derechos Humanos amplio complementariamente los derechos enumerados.

[10] Al invocar nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina (Preámbulo de la C.N.).

[11] Al disponer que es para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino … … ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina (Preámbulo de la C.N.).

[12] Cuestiones que fue preocupación desde la sanción de la Constitución, no hay república sin ciudadanos y no hay ciudadanos sin cultura (conocimiento), motivo por el cual se consagró como obligación a las provincias (entre otras) el de asegurar la educación primaria, condición para gozar del ejercicio de las instituciones propias según el art. 5.

[13] Que asegura el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional, que en el Artículo 1. 1. Dispone: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

[14] En cuanto acción de conocer una cosa, percibiendo su significado y alcance.

[15] Aún cuando al parecer nadie las sigue en la actualidad, sin embargo se mantienen todas las consecuencias de esas concepciones.

[16] «Progresar es civilizarse, o encaminar la acción de todas sus fuerzas al logro de su bienestar, o en otros términos, a la realización de la ley de su ser».

«La América debe, por consiguiente, estudiar el movimiento progresivo de la inteligencia europea; pero sin sujetarse ciegamente a sus influencias. El libre examen y la elección tocan de derecho y son el criterio de una razón ilustrada. Ella debe apropiarse todo lo que pueda contribuir a la satisfacción de sus necesidades, debe, para conocerse a alumbrarse en su carrera, caminar con la antorcha del espíritu humano».

«Cada pueblo tiene su vida y su inteligencia propia. “Del desarrollo y ejercicio de ella nace su misión especial, la cual concurre al lleno de la misión general de la humanidad. Esta misión constituye la nacionalidad. La nacionalidad es sagrada».

«Un pueblo que esclaviza su inteligencia a la inteligencia de otro pueblo es estúpido y sacrílego».

«Un pueblo que se estaciona y no progresa, no tiene misión alguna, ni llegará jamás a constituir su nacionalidad».

«Cuando la inteligencia americana se haya puesto al nivel de la inteligencia europea brillará el sol de su completa emancipación» [ECHEVERRÍA 1970:134/135].

[17] Como en la mejor época de los gobiernos militares, en la que algunos doctrinarios fragmentaban la legitimidad separando la legitimidad de origen de la legitimidad de ejercicio, para poder justificar la usurpación del poder por los golpes de estado y simultáneamente justificar el ejercicio del gobierno por ellos.

[18] Entendida como ideas o principio-guía para la acción de fines propuestos.

[19] Salvo con fines de estudio o de exposición.

[20] Nos referimos a los países que tienen Tribunales de Constitucionalidad.

[21] «Debe recordarse la definición de Berger y Luckmann de la ideología como una “definición particular de la realidad anexada a un interés de poder concreto”» [ZAFFORE; 2012:130].

[22] Es distinto separar para analizar, que es un prestigioso método que luego requiere la sistematización de las partes, y otra muy distinta es dividir la realidad.

[23] Ya que según la Constitución Nacional el Gobierno federal, previsto en el Título Primero, de la Parte Segunda Sobre las Autoridades de la Nación, que está integrado por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

[24] «Sin importar lo que se piense de la sucesión de los métodos tradicionales de la interpretación, en el Estado constitucional de nuestra etapa evolutiva de comparación de los derechos fundamentales se convierte en “quinto” e indispensable método de la interpretación. Como se sabe, la L.F. [Ley Fundamental Alemana] no contiene reglas de interpretación.  Sin embargo, debe considerarse si, en el fondo, no resulta posible trasladar el § 1 del Cód. Civil suizo de 1911, que es la gran obra de Eugen Huber (en parte, en el espíritu de Aristóteles), a la interpretación de la Constitución y de los derechos fundamentales» «El § 1 del Cód. Civil Suizo (ZGB) dispone: “La ley se aplica a todas las cuestiones jurídicas para las cuales contenga una disposición según el texto o la interpretación. Si no es posible obtener ningún precepto de la ley, el juez debe resolver conforme al derecho consuetudinario, y si tampoco éste existe, debe resolver conforme a la regla que establecería si fuera el legislador. En tal sentido deberá seguir según la doctrina y la tradición probadas» [HÄBERLE; 2007:279].

[25] «La invocación de los principios de analogía del derecho civil que suele hacerse, no mejora las cosas. El que primero se sirvió de ese argumento fue precisamente el ministro nazi FREISLER, al fundar la reforma para abolir el principio  nullum crimen, pues para ello se baso tanto en la tradición alemana (en realidad se basaba en el art. 105 del Cód. de Carlos V), como en el artículo 1º, 2ª parte del Código Civil suizo de 1907, que da al juez la facultad de resolver como legislador los casos no previstos» [SOLER; 1956:239/240].

 


[i] En cuanto a las teorías descriptiva «Lo descriptivo no tiene sentido universal… …Relaciono lo de la descriptividad de las teorías jurídicas con el tema de la generalidad que termino de considerar, cuando advierto que los sistemas jurídicos mudan inequívocamente de país a país y, aun en ellos, de Estado a Estado, en franjas muy significativas, particularmente en los sistemas federales, no sólo en el espacio sino, muy especialmente, en el tiempo, que fue uno de los aspectos más críticos de la “Teoría pura del Derecho” en su búsqueda de un denominador común a todos los sistemas jurídicos» [ALVAREZ GARDIOL; 2012:89/90].

[ii] «Pero no sólo la realidad política del absolutismo, sino también otras tradiciones del pensamiento jurídico han ejercido influencia en la misma dirección: la autoridad del derecho romano se basaba en una tradición cuyo punto de partida era la legislación del emperador Justiniano –o al menos se la consideraba así, aunque en realidad se trataba más bien de un resumen final de un derecho en gran parte de origen judicial-. Además, el derecho natural alemán tenía el modelo de la doctrina de derecho natural católico-escolástico, que también tenía la forma de un sistema jerárquicamente ordenado. Y por último el carácter abstracto, ajeno a la realidad de los sistemas de derecho natural acabados y jerárquicos fue favorecido por la separación entre la acción política y la actividad académica. Los teóricos de rule of law estaban en la mayoría de los casos en medio de la vida política, en su carácter de jueces, parlamentarios o consejeros; su “teoría” consistía en la reflexión sobre sus experiencias. Los jusnaturalistas alemanes vivían en el aislamiento académico y tenían tiempo e inclinación para perfeccionamiento de sistemas» [KRIELE; 1980:147/148].

[iii] En Alemania, «En el trascurso del siglo XIX se desarrollaron ciertamente las instituciones parlamentarias y el facultamiento de los parlamentos para colaborar en la legislación y en el presupuesto, y más adelante, también en el control del gobierno y, finalmente, el Reichstag confirmó la constitución de 1871, con lo cual su base de legitimidad recibió un carácter dual muy peculiar. En esta hubo, pues, ciertos elementos constitucionales democráticos, que empero, si bien relativizaban la soberanía monárquica, no la cuestionaban en principio» [KRIELE; 1980:407].

[iv] «Dentro de este espíritu la Revolución Francesa fue acompañada por la opinión pública alemana, con gran atención, con tensa expectativa y esperanza. Tanto más profunda fue la desilusión después del fracaso de las ideas de 1789 en el año 1792;» [KRIELE; 1980:412].

«La idea de un Estado constitucional basado en los derechos humanos permaneció ciertamente viva en la burguesía alemana. Pero su realización sólo era posible por vía revolucionaria, apelando al pouvoir constituant democrático, y ante esta consecuencia se hesitó durante mucho tiempo. Se quería una constitución, pero no una constitución decretada por el pueblo, sino otorgada por el príncipe,  o bien una constitución decretada por el pueblo, pero no impuesta en contra de la voluntad del príncipe. Se quería en otras palabras realizar las ideas de la Revolución Francesa sin revolución. Una petición del pueblo dirigida al monarca para que éste conceda una constitución, significa reconocer expresamente el pouvoir constituant del monarca, y mientras el pueblo dirigía tales peticiones no es sorprendente que los monarcas seguían reclamando para sí el pouvoir constituant.» [KRIELE; 1980:412].

[v] El sistema inquisitivo «Es un método de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad –actuando como pretendiente- se coloca en el papel de investigador, de acusador y de juzgador. … …el propio juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejercicio del impulso procesal; el mismo juez se encarga de investigar y buscar las pruebas que le puedan resultar aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusación y, así, poder dormir en paz sin sufrir el peso de un cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas … …); el mismo juez –que primero investigó, luego imputó y después probó la imputación- es quien ahora juzga; ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o público. En rigor, el sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el proceso, para poder cumplir el compromiso que –se le a enseñado- tiene con la Verdad y la Justicia …» [ALVARADO VELLOSO; 2006:73/74].

«Pero como éste se presenta perverso y claramente disvalioso para cualquier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror» [ALVARADO VELLOSO; 2006:74].

«Y eso se ha hecho en las leyes que regularon la materia durante los siglos XVI, XVII, XVIII, XIX y XX y en toda la doctrina que la glosó» [ALVARADO VELLOSO; 2006:74].

[vi] «Hay, pues, un nexo racional –teórico, injusto y antidemocrático. Pero no vale la no implicación inversa. La democracia implica necesariamente el derecho. Bien puede haber, ciertamente, derecho sin democracia. Pero no puede haber democracia sin derecho. Puesto que la democracia es un conjunto de reglas sobre el válido ejercicio del poder: por un lado, las reglas que confieren poderes de autodeterminación individual y colectiva, garantizando su igual titularidad a todos en cuanto personas o ciudadanos: por el otro, las reglas que imponen límites y vínculos a estos mismos poderes para impedir su degeneración en formas despóticas y garantizar su ejercicio en tutela de los intereses de todos. Y estas reglas valen para limitar y vincular los diferentes tipos de poder en garantía de los intereses de todos en la medida en que establezcan la igualdad en los derechos fundamentales como normas constitucionales jerárquicamente superiores a aquellos poderes. Esta es, por lo demás, una dura lección de la historia, que nos ha enseñado que las razones principales de todos los fracasos de las grandes esperanzas suscitadas por las revoluciones del siglo pasado, aun animadas por proyectos de emancipación universal, han sido el total desprecio del derecho y de los derechos y la ingenua confianza en un poder «bueno» sólo por haber sido conquistado y ejerció en nombre de los oprimidos» [FERRAJOLI; 2011:2-17]

[vii] Concluye el acápite «De acuerdo con este análisis se comprende cómo unidad, coherencia y plenitud no son características sino requisitos de los sistemas jurídicos. No describen su «ser» sino que enuncian su «deber ser». No son tesis descriptivas sino principio normativos. Más exactamente, unidad, plenitud y coherencia no son más que los principio iuris tantum, iuris pero non in iure, externos y no internos al derecho que, como se ha visto desde la Introducción, se identifican con la artificial reason, o sea, con la razón jurídica normativa en relación con el derecho mismo. Aunque sean lógicamente derivables de nuestro postulados y definiciones, dichos principios no pertenecen al derecho sino a la teoría, de la que permiten identificar la dimensión semántica, consistente en la virtual divergencia entre deber ser y ser del derecho, y la dimensión pragmática, es decir, el papel crítico, proyectivo y normativo en relación con las consiguientes lagunas y antinomias» [FERRAJOLI; 2011:1-421/422].

[viii] «…, carece de sentido hablar siquiera de sanción, si no se advierte que en ello va implícita y contenida necesariamente una valoración que no es libre para el intérprete ni creada por él. El contenido valorativo de una norma es tan lex prævia para el intérprete como la enunciación discursiva de la ley» [SOLER; 1956:209].

«Suponer que la norma es un mero esquema intelectivo que en el proceso de individualización es llenado de valoraciones por el juez en el acto de dictar sentencia, importa torcer el concepto de norma jurídica hasta despojarlo de toda significación» [SOLER; 1956:209].

[ix] «Pero decimos que el derecho, además de estos valores normativos que son absolutamente objetivos, puesto que no dependen del psiquismo de ningún sujeto valorador, sino que son previos y anteriores a toda valoración, tiende a la realización de valores propios y específicos, como la justicia, el orden, la seguridad, la cooperación, la solidaridad, la paz» «Estos valores jurídicos funcionan intra y extrasistemáticamente» [ALVAREZ GARDIOL; 2008:404].

«Es decir que, dentro de un sistema jurídico positivo, los valores normativos tienden a realizar valores jurídicos propios y específicos»[ALVAREZ GARDIOL; 2008:404].

«Dentro del sistema, estos valores jurídicos están relativizados por la vigencia de los valores normativos, es decir que la justicia, el orden, la seguridad, etcétera, serán lo que los valores normativos hayan estructurado como tales en cada ordenamiento jurídico, mientras que los valores jurídicos fuera del sistema podrán funcionar con sentido absoluto y como criterios de universalidad, aunque también relativizados por el criterio subjetivo del valorador» [ALVAREZ GARDIOL; 2008:405].

[x] «…: la Teoría General del Derecho es una disciplina científica que se refiere, inequívocamente, al derecho positivo, que se despoja de la pretensión de intentar desenvolver su preocupación disciplinaria respecto del derecho que debe ser, sino que agota su preocupación respecto sólo del derecho que es, en un determinado ordenamiento positivo y es un establecido tiempo histórico.»

«Sin embargo, así como suscribo esta afirmación sin hesitaciones, tampoco con ello pretendo sostener el carácter rigurosamente empírico de esa asignatura teórica, sino que me propongo considerar el tratamiento de ese material jurídico experimental, que se da en la realidad, en el  tiempo y en el espacio y en cada ordenamiento normativo, mediante criterios teoréticamente predeterminados» [ALVAREZ GARDIOL; 2012:70/71].

[xi] Las formas de poder, se expone en la siguiente «…tipología de los tres poderes, económico, ideológico, político, o sea de la riqueza, del saber, de la fuerza» [BOBBIO; 1987:90].

[xii] El «poder político como poder de recurrir en última instancia a la fuerza (y puede hacerlo porque detenta su monopolio)» [BOBBIO; 1987:90]. «Definir al poder político como el poder cuyo medio específico es la fuerza, sirve para comprender porque ha sido siempre considerado el sumo poder, el poder cuya posesión caracteriza al grupo dominador. El poder coactivo es aquel que necesita todo grupo social para defenderse de los ataques externos o para impedir su propia disgregación interna» [BOBBIO; 1987:91].

 

[xiii] «El poder económico es que se sirve de la posesión de ciertos bienes, necesarios o considerados tales, en una situación de escasez, para inducir a los que no los poseen a mantener una determinada conducta, que consiste principalmente en la ejecución de un trabajo útil» [BOBBIO; 1987:90/91].

[xiv] «El poder ideológico es aquel que se vale de la posesión de ciertas formas de saber, doctrinas, conocimientos, aunque sólo de informaciones, o de códigos de conducta, para ejercer una influencia sobre el comportamiento de los demás e inducir a los miembros del grupo a efectuar o no efectuar una acción. De este tipo de condicionamiento deriva la importancia social de los que saben, ya sean sacerdotes en las sociedades tradicionales, ya sean literatos, científicos, técnicos, los denominados intelectuales, en las sociedades secularizadas, porque a través de los conocimientos que ellos difunden o los Valores que predican se cumple el proceso de socialización de cada grupo social necesita para mantenerse unido» [BOBBIO; 1987:91].

[xv] «La diferente relación entre los tres poderes y la manera de colocarlos en orden jerárquico, son las características más notables de las grandes corrientes de pensamiento político y de filosofía de la historia. La primacía de la política característica del pensamiento político moderno, desde Maquiavelo a Hegel, se opone a la primacía del poder espiritual, característica de la edad medieval, época de las grandes controversias entre Estado e Iglesia, y al que la Iglesia romana y las otras Iglesias nunca han renunciado, tanto cuanto a la primacía del poder económico, cuyo descubrimiento coincide con el nacimiento del mundo burgués y el comienzo de la reflexión sobre el tipo de producción capitalista» [BOBBIO; 1987:93/94].

[xvi] El nombre «… es relativamente nuevo: se considera que proviene del ruso intelligencija, que, pronunciado como intellighenzia, se ha vuelto una palabra común … Es usada con frecuencia precisamente para designar al conjunto de los intelectuales como grupo, gremio, categoría o clase social (según las distintas interpretaciones) que tiene una función y un papel específico en la sociedad, …» [BOBBIO; 1996:435].

Dentro de los intelectuales se introducen distinciones, que permite hablar de tipos, «…la distinción más oportuna es ente ‘ideólogos’ y ‘expertos‘, que más o menos corresponde, aunque no tan drásticamente a la distinción entre intelectuales-filósofos e intelectuales-técnicos. … …Por ‘ideólogos’ entiendo a os que proporcionan principios-guía; por ‘expertos’, a los que generan conocimientos-medios. La diferencia entre unos y otros puede ser interpretada mediante la distinción weberiana entre acciones racionales de conformidad con el valor y acciones racionales según el objetivo. Los ideólogos son los que elaboran los principios con base en los cuales una acción se llama racional en la medida en que se apega a ciertos valores propuestos como fines que perseguir; los expertos son los que, sugiriendo los conocimientos más adecuados para alcanzar un determinado fin, hacen que la acción que producen pueda llamarse racional según el objetivo» [BOBBIO; 1996:432].

[xvii] En «el lenguaje marxista … está claro que el lugar de los intelectuales en la sociedad es diferente según se considere que es la conciencia la que determina el ser o el ser el que determina la conciencia; o, en otros términos, la esfera de las ideas es determinante o determinada, una fuerza propelente o una simple superestructura; según si, en sustancia, se asume una concepción idealista o materialista del devenir histórico» [BOBBIO; 1996: 427].

«De manera más específica, el problema de los intelectuales es el de la relación entre ellos –con todo lo que representan de ideas, opiniones, visiones del mundo, proyectos de vida, obras de arte, de ingenio, de la ciencia- y el poder (se entiende: el poder político). Como también mediante sus obras ellos ejercen un poder, aunque a través de la persuasión y no de la coacción, en las formas extremas de manipulación o de falsificación de los hechos mediante una violencia psicológica que es diferente de la violencia física a la que recurre en última instancia el poder político, la relación entre los intelectuales y el poder bien se puede representar como una relación entre dos diferentes formas de poder, para usar términos de uso corriente, y para mostrar una vez más la antigüedad y continuidad del problema entre poder espiritual y poder temporal» [BOBBIO; 1996:427].

[xviii] «Lo que tienen en común estas tres formas de poder es que contribuyen conjuntamente a instituir y a mantener sociedades de desiguales, divididas entre fuertes y débiles según el primero, en ricos y pobres según el segundo, en sabios e ignorantes según el tercero. Generalmente entre superiores e inferiores» [BOBBIO; 1987:91].

[xix] En este sentido es muy interesante la referencia crítica de Jesús-María SILVA SÁNCHEZ que defiende la concepción de la teoría dogmática del delito con validez supranacional contra un sector de la doctrina alemana y en especial de Joachim VOGEL quienes en aras de la internacionalización y de la europeización del Derecho penal, pensamiento de estos que sintetiza así: «Las razones de tal propuesta son, resumidamente, las siguientes. Por un lado el modelo científico alemán no ha influido en los países en los que se ha gestado la democracia y el Estado de Derecho como Francia, Inglaterra y Estados Unidos; pero tampoco en naciones poderosas como Rusia o China. En cambio, sí lo ha hecho en países como Italia, España, Grecia o Japón, que compartirían con Alemania un dudoso pasado, así como en las naciones de Iberoamérica. Por otro lado, que incluso en los países en los que existía tal vinculación con la cultura jurídico-penal alemana, empiezan a advertirse críticas a la dogmática, como expresión de una aristocracia penal, a la que debería oponerse una perspectiva más “democrática. En tercer lugar que la ciencia jurídico-penal alemana se halla únicamente interesada en la “exportación jurídica” sin estar en cambio dispuesta a la recepción de doctrina extranjera» [SCHÜNEMANN; 2012:XLVIII/XLIX].

[xx] Como ocurre en las distintas disciplinas jurídicas, así «… es un hecho evidente que al menos desde el siglo XIX la dogmática alemana ha sido objeto de recepción en otras ciencias penales europeas y que, por ello, genera discusiones que trascienden su ámbito territorial, que van más allá de sus interpretaciones de textos legales nacionales y que forman parte la de la discusión científico-jurídica en otros países europeos vinculados a la ciencia jurídico-penal alemana. La recepción no parece haber sido producto de un diálogo, sino consecuencia de una decisión de los receptores. Ello da lugar, posiblemente, a problemas de entendimientos diversos de las teorías alemanas en el resto de Europa, que sólo hubieran podido ser aclarados mediante un diálogo científico en sentido estricto» [BACIGALUPO; 2006:44].

[xxi] «En definitiva, los sistemas de control de constitucionalidad pueden ser clasificados en dos grandes grupos, según admitan o rechacen la participación de los particulares en el impulso o iniciativa del mecanismo de control. Esta distinción nos parece mucho más relevante que las conocidas clasificaciones que hacen reposar las diferencias en la composición o filiación del órgano, o en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Todas esas modalidades son importantes pero no constituyen de por sí el núcleo sustantivo de separación en sistemas. En nuestra opinión, lo que realmente constituye la línea divisoria, es la participación propulsora de las personas. Los sistemas que no la aceptan, aún ponderando todas sus demás bondades, no pasan de ser unos procedimientos tendientes a preservar la legalidad objetiva del ordenamiento constitucional vigente, a cargo de funcionarios del Estado cuyo impulso dependerá en gran medida del interés político en emprender o no esa defensa de la supremacía normativa; mientras que en el caso de los sistemas que acuerdan a los propios particulares interesados la iniciativa de control, está de manifiesto que es el incentivo de los mismos afectados por las normas cuestionadas que jugará como motor impulsor para el efectivo funcionamiento del control: hay una nota subjetiva en la raíz del sistema, que convierte a los ciudadanos en artífices de la defensa constitucional por obra del interés en no sufrir las consecuencias de una violación de la superlegalidad constitucional que se traduce concretamente para ellos en el menoscabo de un derecho que esa Constitución protege. Las diferencias entre ambas posibilidades son bien grandes. La experiencia comparada ilustra acerca de la insuficiencia de los sistemas que sólo confieren a ciertos funcionarios la iniciativa del control; en el caso francés, por ejemplo, es evidente la motivación de la reforma que extendió a las minorías parlamentarias la posibilidad de cumplir esa iniciativa, toda vez que con el régimen primitivo de la Constitución de 1958 eran muy limitadas y lejas las perspectivas de una real actividad de control. En el sistema americano, en cambio, en todo momento y por todo interesado puede suscitares en juicio el tema de la constitucionalidad, convirtiendo así al control en una proyección más de los niveles de participación popular que la democracia practica para su mayor oxigenación como régimen de gobierno y para la mejor imbricación de los gobernados en su relación jurídica con los gobernantes» [VANOSSI; 1984:47/48].

[xxii] «Como la ideología y la doctrina aparecen como estructuras de significado, real o no, pues carecen de un criterio de verdad, se procurará desentrañar el “significado del significado”, es decir, la realidad.  Debe recordarse que la ideología es una estructura simbólica paralela a la de realidad, pero que pese a ello es apta para inducir realidad mental, produciendo representaciones y, por ende, actitudes y conductas humanas» [ZAFFORE; 2012:130].

[xxiii] «La sacralización y la “soberanización” de la ley –el legalismo-, suprema aspiración de la triunfante burguesía, deviene, así, en ideología del control social, que es lo opuesto al control social al poder, pues impide la simetría en las relaciones gobernantes-gobernados» [ZAFFORE; 2012:160].

[xxiv] «…, la relación entre ideología, doctrina y argumentación es directa, por cuanto esta última constituye el instrumento de puesta en operación de los sistemas de ideas y nociones» [ZAFFORE; 2012:131].

[xxv] La «…visión de la dogmática jurídica-penal como descripción/construcción de las reglas y principios del Derecho en tanto Derecho (y, por tanto, perteneciente al orden del deber ser suprapositivo: justo) no es coincidente con la concepción de la dogmática como descripción de un subsistema jurídico-penal (existente) resultante de su observación desde el subsistema del conocimiento» [SILVA SANCHEZ; 2012:287].

[xxvi] «La ley no es el único material de la dogmática, sino que el punto de partida de esta es la existencia de un fundamento más profundo, desde el cual se hacen explicables tanto la propia legislación como la dogmática del Derecho penal. Así, el Derecho vigente se tomo como material de comparación a fin de determinar si contiene regulaciones correctas o falsas; en otras palabras, se construye un estado de “deber ser del Derecho penal” (Sollzustand des Strafrechts), con respecto al cual el Derecho vigente tiene la propiedad de lo casual y lo provisional» [SILVA SANCHEZ; 2012:286].

[xxvii] «La dogmática jurídicopenal, por tanto trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad general, expresada en la ley, quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido, la dogmática jurídicopenal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites. La dogmática jurídico penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento democrático» [MUÑOZ CONDE; 2003:212].

[xxviii] Entendiendo a la teoría como modelo de organización conceptual que se propone explicar los fenómenos y hacerlos comprensibles [ALVAREZ GARDIOL; 2012:48].